864/2023-31133(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-19973/2022

г. Краснодар

14 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2023 года. Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2023 года. 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Алексеева Р.А., судей Тамахина А.В. и Ташу А.Х., при участии от истца – администрации  муниципального образования город Краснодар (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 10.03.2023), от ответчика –  акционерного общества «Автономная теплоэнергетическая компания» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 30.12.2022), рассмотрев  кассационную жалобу администрации муниципального образования город Краснодар  на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2022 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2023 по делу   № А32-19973/2022, установил следующее.  

Администрация муниципального образования город Краснодар  (далее – администрация) обратилась в арбитражный суд с иском к АО «АТЭК»  (далее – общество) о понуждении предоставить обеспечение исполнения обязательств  в виде банковской гарантии в размере 16 822 рублей 88 копеек, о взыскании штрафа  в размере 3 -х минимальных размеров оплаты труда.  

Решением от 22.11.2022, оставленным без изменения постановлением  апелляционного суда от 31.01.2023, в удовлетворении иска отказано.  

В кассационной жалобе администрация, ссылаясь на неправильное применение  норм материального и процессуального права, просит отменить судебные акты  и удовлетворить иск. Заявитель ссылается на то, что суды сделали ошибочный вывод  о неисполнимости обязательства общества без согласия банка, поскольку предоставление  банковской гарантии предусмотрено Федеральным законом т 21.07.2005 № 115-ФЗ  «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и не противоречит  действующему законодательству. Вопреки выводам судов применение в рамках  рассматриваемого спора положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  

«О контрактной системе системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» неправомерно, поскольку правоотношения,  возникающие в связи с заключением, исполнением, изменением и прекращением  концессионных соглашений регулируются Законом № 115-ФЗ. Общество не представило  администрации документы, подтверждающие обращение за предоставлением банковской  гарантии и получение отказов кредитных организаций в ее предоставлении в связи  с неблагоприятным финансовым положением. Администрация полагает, что размер  обеспечения определен в соответствии с пунктом 8.12 заключенного сторонами  соглашения, а обеспечение должно быть предоставлено не позднее дня осуществления  обществом деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.  

Отзыв на кассационную жалобу не поступил. 

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы жалобы,  просил суд кассационной инстанции отменить судебные акты и удовлетворить иск.  

Представитель общества возражал против удовлетворения жалобы, ссылался  на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.  

Изучив материалы дела, доводы жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского  округа пришел к следующим выводам.  

Из материалов дела следует и судами установлено, что на основании пункта 4.1  статьи 37 Закона № 115-ФЗ администрацией принято постановление от 30.04.2021 № 1726  «О заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения  по ул. Новороссийской, д. 11 – 11А в Карасунском внутригородском округе города  Краснодара», в соответствии с которым администрацией и обществом заключено  концессионное соглашение от 30.07.2021 № 87 (далее – соглашение) и осуществлена  государственная регистрация прав владения и пользования общества сроком на 10 лет  в отношении объектов теплоснабжения.  

Согласно подпункту 6.1 пункта 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, инвестор обязан  предоставить подтверждение обеспечения исполнения обязательств в виде  непередаваемой безотзывной банковской гарантии.  

В соответствии с пунктом 8.12 соглашения концессионер обязан предоставить  обеспечение исполнения обязательств, предусмотренных разделом 1 соглашения, путем  предоставления непередаваемой безотзывной банковской гарантии в размере 2 %  от суммы обязательств концессионера по его расходам на реконструкцию (модернизацию)  объекта соглашения на срок действия соглашения.  

В соответствии с пунктом 9.1 соглашения, оно вступает в силу со дня его  подписания и действует в течение 10 лет.  

Как указывает администрация, по настоящее время общество не предоставило  подтверждение обеспечения исполнения обязательств в виде непередаваемой безотзывной  банковской гарантии.  

Письмом от 13.09.2021 № 3462/31 управление инвестиций и развития малого  и среднего предпринимательства администрации уведомило общество о необходимости  исполнения обязательств в рамках действующего законодательства и соглашения в части  предоставления банковской гарантии в размере 16 822 рублей 88 копеек (2 % от суммы  обязательств концессионера по его расходам на реконструкцию (модернизацию) объекта  соглашения). Ответ на данный запрос администрации не поступил.  

Письмом от 11.11.2021 № 4248/31 управление инвестиций и развития малого  и среднего предпринимательства администрации муниципального образования город  Краснодар повторно проинформировало общество о том, что неисполнение обязательств  по соглашению понуждает администрацию обратиться в суд за защитой своих прав,  однако ответ на повторное обращение до настоящего времени не поступил.  

В соответствии с пунктом 13.7 соглашения в случае просрочки исполнения  обязательств, предусмотренных соглашением, а также в иных случаях неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательств концедент направляет концессионеру  требование об уплате неустоек (штрафов, пеней), установленных соглашением.  

Концессионер обязан уплатить концеденту в местный бюджет (бюджет  муниципального образования город Краснодар) в том числе штраф в случае неисполнения  или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, нарушения условий,  указанных в пунктах 4.1, 4.5, 4.8, 5.4, 5.6, 6.1 – 6.4, 7.1, 7.5, 8.9, 8.12 соглашения, в размере  3 (трех) минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на день уплаты  штрафа.  

Неисполнение требований послужило основанием для обращения администрации  в арбитражный суд с иском.  

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в обжалуемой части  в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались  положениями статей 308, 329, 368, 369 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – Гражданский кодекс) и статей 23 и 24 Закона № 115-ФЗ.  

Согласно статье 368 Гражданского кодекса по независимой гарантии гарант  принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить  указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму  

в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо  от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование  об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой  гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент  исполнения обязательства гарантом.  

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными  организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.  Согласно пункту 11 части 1 статьи 23, части 4 статьи 42 Закона № 115-ФЗ в случае,  если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения,  централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или)  водоотведения, отдельные объекты таких систем, единственным способом обеспечения  концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению является  безотзывная банковская гарантия, которая должна быть непередаваемой и соответствовать  утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям к таким гарантиям.  

В силу пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разрешая вопрос  о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, необходимо  учитывать не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного  закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.  

Между тем, суды не учли следующее. 

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса общество как сторона  по гражданско-правовой сделке должно надлежащим образом соблюдать согласованные  в ней условия, а также требования закона, иных нормативных актов. В пункте 1 статьи 329  Гражданского кодекса указано, что исполнение обязательства может обеспечиваться  неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой  гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Выводы судов о том, что предусмотренное соглашением обязательство  предоставить банковскую гарантию предполагает сделку, совершение которой требует  волеизъявления не только концессионера, но и кредитной организации, и в связи с чем  является неисполнимым, противоречит положениям статьи 416 Гражданского кодекса.  

По смыслу статьи 416 Гражданского кодекса невозможность исполнения  обязательства наступает в случае, если действие, являющееся содержанием обязательства,  объективно не может быть совершено ни одним лицом.  

Выдача банковских гарантий коммерческим организациям является типичной  банковской операцией, постоянно осуществляемой российскими банками и иными  кредитными организациями с целью извлечения прибыли, поэтому обращение  концессионера к тому или иному банку с просьбой предоставить банковскую гарантию  не может нарушать права банка или налагать на него дополнительные обязательства.  

В связи с тем, что предусмотренное договором поставки обязательство общества  по предоставлению исполнения обязательства в виде банковской гарантии не относится  к неисполнимым (объективно исполнимо) и может быть исполнено обществом  (субъективно исполнимо), отказ в удовлетворении заявленного администрацией  требования о присуждении к исполнению обязательства в натуре противоречит указанным  положениям закона и сложившейся судебной практике их применения.  

В нарушение условий заключенного сторонами договора общество  в установленный договором срок не предоставило администрации обеспечение  исполнения договора. Доказательства обращения общества в кредитные учреждения  по вопросу выдачи банковской гарантии и наличия объективных обстоятельств,  препятствующих ее получению, в деле отсутствуют.  

В силу пункта 1 статьи 329 и пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса  обязательство предоставить банковскую гарантию, как и любое иное обязательство, в том  числе дополнительное, может быть обеспечено неустойкой (штрафом, пеней), поскольку  гражданское законодательство не содержит исключений для данного вида обязательства  и обеспечение неустойкой не является несовместимым с характером обязательства.  

Поскольку соглашением стороны согласовали возможность начисления обществу  неустойки (штрафа) за непредоставление в установленные сроки обеспечения (пункт 13.7  соглашения), является правомерным требование администрации о взыскании неустойки  с общества, нарушившего данное обязательство.  

Отказ в удовлетворении требований о предоставлении банковской гарантии  и взыскании согласованной сторонами неустойки за непредоставление банковской  гарантии может стимулировать должников к неисполнению принятых на себя  обязательств, так как лицо, нарушившее обязательство, не будет нести за это гражданской  ответственности, а лицо, в пользу которого должно быть исполнено это обязательство,  не получит компенсации своих потерь, а кроме того, создает преимущественное  положение для такого должника перед другими участниками закупки.  

Указанный правовой подход соответствует правовой позиции Верховного Суда  Российской Федерации (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам  

Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017 по делу № 305-ЭС16-14210,  А40-85057/2015).  

Поскольку судами неверно применены нормы материального права,  а обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, установлены  не в полном объеме, судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое  рассмотрение в суд первой инстанции.  

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное в настоящем  постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, оценить все доводы и возражения лиц, участвующих  в деле, а также имеющиеся в деле доказательства, определить правильность расчета  подлежащей взысканию неустойки, оказать содействие лицам, участвующим в деле,  в урегулировании спора мирным путем и по результатам рассмотрения дела принять  решение с соблюдением норм материального и процессуального права.  

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое  рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь  рассматривающим дело (по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2022 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2023 по делу   № А32-19973/2022 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Краснодарского края.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  

Электронная подпись действительна.

обжаловано в СДаунднеыбен ЭуПю: Укдоолстлоевегрияюющ ийВ цеенртхр оКвазннаочгейос твСо Руодссаи иРоссийской Федерации в срок,  

Дата 24.03.2022 9:16:00

не превышающий двух мКеосмяуц выедва нас Тоа шуд Ансяк ере Хгаом зетпорвиичнятия, в порядке, предусмотренном  статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Председательствующий Д ата 07.1 1.2022 3 :20:00 Р.А. Алексеев  

Кому выдана Тамахин Алексей Викторович

Судьи А.В. Тамахин   Э лектро нная п одпис ь дейст витель на. А.Х. Ташу  

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 22.05.2023 10:19:00

Кому выдана ФИО3