ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-34848/2017

Дело №А40-53663/17

г.Москва

18 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.05.2017 по делу №А40-53663/17

по заявлению ПАО «ФСК ЕЭС»

к ФАС России

третье лицо: ООО «Сибнефтегаз»

о признании недействительными и отмене решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. №198-17 от 19.07.2017;

от ответчика:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ФСК ЕЭС» (заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 28.12.2016 по делу №223ФЗ-819/16.

Решением суда от 29.05.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

Представители ФАС России и ООО «Сибнефтегаз», надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Сибнефтегаз» на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» при проведении открытого конкурса на право заключения договора на поставку УШР на ПС Спасск для МЭС Востока (извещение №31604349626).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 28.12.2016 по делу №223ФЗ-819/16, которым жалоба ООО «Сибнефтегаз» на действия (бездействие) заказчика признана необоснованной.

ПАО «ФСК ЕЭС» признано нарушившим ч.1 ст.2, п.п.12, 13 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

Обществу выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО «ФСК ЕЭС» обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Рассматривая спор, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии совокупности необходимых для удовлетворения заявления условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ.

При этом суд обоснованно исходил из следующего.

Так, в соответствии с ч.1 ст.1 Закона №223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно ст.2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке) (ч.1).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2).

Как следует из положений ч.10 ст.4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (п.9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (п.12); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (п.13).

Из материалов дела усматривается, что обществом был размещен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора поставки УШР на ПС Спасск по титулу: «ВЛ 220 кВ Лесозаводск-Спасск-Дальневосточная» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Востока (извещение №31604349626).

Относительно доводов, изложенных в п.2 мотивировочной части решения антимонопольного органа о неправомерном установлении требований к сопоставщикам, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Так, согласно п.2.3.3 конкурсной документации участники конкурса могут привлекать сопоставщиков как из числа субъектов МСП, так и не являющихся ими, при условии соблюдения нижеприведенных требований:

Участник конкурса должен доказать конкурсной комиссии, что каждый из привлекаемых им сопоставщиков (выполняющий 1% и более объема поставок): a) осведомлен о привлечении его в качестве сопоставщика; b) согласен с выделяемым ему перечнем, объемами, сроками и стоимостью выполнения поставок.

Установление указанных требований к сопоставщикам, а также необходимость заключения с ними соглашения о намерениях, по мнению антимонопольного органа, является неправомерным и противоречит п.2 ч.1 ст.3 и ч.1 ст.2 Закона №223-ФЗ, а также пп.5 ст.1.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (далее – Положение о закупке).

Вместе с тем антимонопольным органом не было учтено следующее.

Исходя из взаимосвязанных положений ст.2 и 3 Закона №223-ФЗ заказчик с учетом своих потребностей и своей хозяйственной деятельности самостоятельно определяет предмет закупки и ее способ в соответствии положением о закупках, регулирующим закупочную деятельность.

Соглашение о намерениях, как указывает заявитель, призвано зафиксировать определенные достигнутые договоренности, исключить неприемлемые для обеих сторон варианты, и заключается с целью снижения рисков привлечения недобросовестных сопоставщиков - «фирм-однодневок», ведущих фиктивную деятельность и уклоняющихся от уплаты налогов.

Данное требование установлено в отношении всех участников конкурса и не нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенные Законом №223-ФЗ и Положением о закупке.

По мотивам, изложенным в п.3 мотивировочной части решения антимонопольного органа о завышенном требовании в отношении наличия у участников полномочий на поставку оборудования и подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования, суд также обоснованно отметил следующее.

Согласно подпункту b) пункта 2.3.2.3 тома 1 конкурсной документации участник должен предоставить в составе заявки свидетельство производителя на предлагаемую в рамках конкурса продукцию. Форма свидетельства представлена в разделе 4 тома 1 конкурсной документации (форма 10).

Согласно данному свидетельству, производитель подтверждает, что участник закупки имеет все полномочия на поставку продукции, а также, что производитель распространяет все фирменные гарантии на предлагаемое в рамках конкурса оборудование.

Нормами документации не определена подача свидетельства от конкретных производителей, в том числе форма свидетельства производителя не содержит обязательств по предварительному соглашению с участником.

Таким образом, данный документ может быть подан от неограниченного числа заводов-изготовителей требуемой в рамках конкурса продукции. Наличие указанного требования снижает риски выбора контрагента, осуществляющего поставку контрафактной продукции по завышенным ценам.

Данное требование направлено на предупреждение аварийных ситуаций при поставке некачественного оборудования и материалов в процессе строительства, что, в условиях создания жизнеобеспечивающих электросетевых объектов, является необходимой задачей для ПАО «ФСК ЕЭС».

Более того, учитывая длительные сроки изготовления электротехнического оборудования высокого класса напряжения (до полугода и более), наличие подтверждения от производителя о готовности осуществить поставку в указанные сроки на этапе закупки исключает риски срыва сроков строительства электросетевых объектов в связи с невозможностью поставить необходимое оборудование.

При таких данных указанное требование не является завышенным, не ограничивает круг потенциальных участников конкурса и не противоречит нормам действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Применительно к Закону №223-ФЗ заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора, и в этом случае закон не ограничивает заказчика в установлении повышенных требований к заказчику с целью минимизации финансовых рисков.

Антимонопольный орган не доказал, что в рассматриваемом случае нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующей ситуацией (исключение отрицательных последствий для заказчика).

Доказательств того, что условия конкурса являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и дискриминацию, в материалы дела не представлено.

По мотивам, изложенным в п.4 мотивировочной части решения антимонопольного органа о неправомерности установления заказчиком возможности запросить у участника разъяснение или уточнение касательно представленных в составе конкурсной заявки документов, суд обоснованно указал следующее.

Вопреки позиции ФАС России, конкурсная комиссия не вправе запрашивать дополнительные документы.

Так, в силу пункта 2.9.2.2 тома 1 конкурсной документации конкурсная комиссия вправе запрашивать уточнения и разъяснения касательно уже представленных участником в составе конкурсной заявки документов.

Кроме того, запрашиваемые конкурсной комиссией разъяснения и уточнения не должны менять суть конкурсной заявки, изменять предмет конкурса, а также являться запросом недостающих документов согласно п. в) п.4.3.1 Положения о закупке.

Таким образом, данный пункт конкурсной документации не нарушает требования действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и не ограничивает количество участников закупки.

По мотивам, изложенным в п.5 мотивировочной части решения об установлении заказчиком избыточного требования о предоставлении в составе заявки участника сертификата безопасности и ТУ, согласованного с ПАО «ФСК ЕЭС», суд обоснованно указал следующее.

Так, пунктом 2 тома 2 конкурсной документации определен перечень необходимого для поставки оборудования.

Согласно примечанию к указанному пункту на все перечисленное выше оборудование участник Конкурса должен в обязательном порядке предоставить в составе конкурсного предложения копии следующих документов: сертификат безопасности (весь документ); действующее ТУ, согласованное с ОАО «ФСК ЕЭС» (весь документ).

По мнению Комиссии ФАС России, данное требование обременяет участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанное в техническом задании оборудование и является «избыточным». Термин «избыточный» толкуется в соответствии с различными словарями как «излишний», «выходящий за пределы необходимого». Применяя данный термин, Комиссия ФАС России дает субъективную оценку критериям, которые для заказчика являются необходимыми, а для добросовестных участников конкурса – выполнимыми.

Более того, согласно пункту 1.1.3 тома 1 конкурсной документации участник должен принять во внимание, что ссылки в Конкурсной документации на конкретный тип продукции носят лишь рекомендательный, а не обязательный характер. Тем самым заказчик не ограничивает участников в выборе заводов-изготовителей, от которых могут быть представлены указанные документы.

Данное требование направлено на исключение рисков поставки небезопасной и некачественной продукции в целях предотвращения аварийных ситуаций.

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, Комиссия ФАС России неверно трактует положения конкурсной документации, которые не противоречат законодательству Российской Федерации и не ограничивают конкуренцию.

По мотивам, изложенным в п.6 мотивировочной части решения антимонопольного органа, об отсутствии пропорциональной зависимости в порядке оценки заявок участников, об отсутствии в Конкурсной документации толкования термина «аналогичных поставок», об отсутствии пропорциональной зависимости между представленными количеством договоров в составе заявки и суммой показателя КСВ, суд первой инстанции обоснованно указал, что ответчиком не учтены следующие обстоятельства.

Так, согласно пункту 2.9.3.3 тома 1 конкурсной документации в рамках оценочной стадии конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет конкурсные заявки и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, исходя из следующих критериев (включая подкритерии) и их весовых коэффициентов:

наименование показателя и весовой коэффициент:

цена заявки (рейтинг по критерию стоимости) – коэффициент 0,6;

финансовая устойчивость – коэффициент 0,2;

опыт выполнения аналогичных поставок – коэффициент 0,2.

Отсутствие в конкурсной документации термина «аналогичных поставок», по мнению Комиссии ФАС России, не позволяет участникам конкурса определить необходимый опыт для получения максимального балла.

Между тем, согласно пункту 1.1.3 тома 1 конкурсной документации предметом конкурса является право заключения договора поставки УШР на ПС 220 кВ Спасск по титулу: «ВЛ 220 кВ Лесозаводск-Спасск-Дальневосточная» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Востока.

Кроме того, в томе 2 конкурсной документации представлен полный перечень необходимого для поставки оборудования.

Термин «аналогичный» толкуется в соответствии с различными словарями как «сходный», «подобный».

При таких обстоятельствах заказчиком в полной мере установлены требуемые для подтверждения участниками соответствия параметры аналогичности выполнения поставок.

Согласно пункту 2.9.3.1 тома 1 конкурсной документации оценка по неценовым критериям производится в соответствии со следующей шкалой:

Оценка, балл

Финансовая устойчивость (сумма

показателя КСВ за два последних

отчетных года)

опыт аналогичных поставок (количество договоров)

0

0,5

1

1

более 0.5, но менее 1.5

2-5

2

Более 1.5, но менее 2.5

6-9

3

Более 2.5, но менее 3.5

10-13

4

Более 3.5, но менее 4.5

14-17

5

Более 4,5

18 и больше

По критерию «Квалификация и надежность Участника» (включая подкритерии) оценка производится членами конкурсной комиссии на основании документов заявки участника, свидетельствующих о наличии опыта выполнения аналогичных поставок.

Оценка производится по шкале оценок в баллах от 0 до 5, согласно принятому диапазону показателей, указанному в таблице шкалы оценок. В случае соответствия участника минимальным отборочным критериям (п. 2.3.1) оценка принимается равной 0.

Таким образом, система оценки в полной мере содержит логическую взаимосвязь между критериями оценки и количеством баллов.

Кроме того, в ходе проведения процедуры закупки в адрес ПАО «ФСК ЕЭС» было направлено уведомление от 27.12.2016 №АЦ/90558/16 о назначении даты и места заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Сибнефтегаз» на действие (бездействие) заказчика по вышеуказанному конкурсу.

ООО «Сибнефтегаз», подавшее жалобу в ФАС России на действия заказчика закупки, заявку на участие в конкурсе не подавало.

Согласно ч.1 ст.1 Закона №223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии со ст.6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п.1 ч.1 ст.18.1 Закона №135-ФЗ).

Вместе с тем в силу ч.10 ст.3 Закона №223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона №223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст.18.1 Закона №135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено п.9 ст.3 Закона №223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При таких обстоятельствах жалоба ООО «Сибнефтегаз» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом.

Принимая во внимание то, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона №223-ФЗ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч.10 ст.3 названного Закона.

Аналогичная позиция отражена в Определении ВС РФ от 11.04.2017 №304-КГ16-17592.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы, изложенные в обоснование позиции антимонопольного органа, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.05.2017 по делу №А40-53663/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.Б. Цымбаренко

Судьи:Ж.В. ФИО2

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.