АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-30887/2018

 

г. Нижний Новгород                                                                                   15  марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен 15 марта 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Главинской Алёны Александровны (шифр дела 55-202)

при ведении протокола судебного заседания 

секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью "РДС Рекордс" 

(ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) г. Москва, 

к ответчику: обществу  с ограниченной ответственностью "Отдыхсервис" 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Нижний Новгород,  

о  взыскании 1 368 000 руб. 00 коп.

при участии  представителей:

от истца: ФИО2 (доверенность от 01.01.2018)

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 26.10.2018),

установил:

иск заявлен о взыскании с ответчика 1 368 000 руб. компенсации за незаконное использование произведений и фонограмм музыкальных произведений  в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограмм. 

Истец в ходе судебного заседания исковые требования поддержал в полном объеме, указав, что использование фонограммы считается, в том числе, воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме, при этом запись фонограммы или ее части на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, представил возражения на отзыв.

Ответчик с исковыми требованиями не согласен, по основаниям изложенным в отзыве и дополнениях к нему, заявил о несоблюдении претензионного порядка, поскольку претензия содержит требование о возмещении ущерба в размере 684 000 руб. 00 коп., а не в двукратном размере, как заявлено в иске, также отрицает факт принадлежности ноутбука, на котором выявлены 12 фонограмм, права на которые принадлежат ООО "РДС Рекордс". 

Как следует из материалов дела, в ходе целях проверки  сотрудниками правоохранительных органов произведен осмотр бара-ресторана, принадлежащего ООО "Отдыхсервис" на основании договора аренды, расположенного на 3-й палубе теплохода "А.С. Попов" и изъят ноутбук Dell model: inshiron 3251, N 3251-0596 ресивер Somson, а также 2 музыкальных колонки.

В ходе оперативных мероприятий назначена экспертиза, с целью разрешения вопросов:  имеются ли на НЖМД предоставленного ноутбука музыкальные фонограммы, если да то какие? В заключении эксперты сделан вывод о наличии в ноутбуке Dell model: inshiron 3251, N 3251-0596 ресивер Somson музыкальных фонограмм, обнаружено 2049  музыкальных фонограмм

Постановлением Дзержинского районного суда  Санкт-Петербурга от 12.02.2016 ООО "Отдыхсервис" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Решением   Санкт-Петербургского городского  суда от 05.12.2016 постановление отменено    дело в отношении общества с ограниченной ответственностью "Отдыхсервис" прекращено в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности.

В рамках настоящего дела истец ссылается на то обстоятельства, что на упомянутом ноутбуке неправомерно находятся музыкальные произведения и фонограммы в количестве  12 фонограмм, права на которые принадлежат ООО " РДС Рекордс ".

Права на указанные музыкальное произведение истец подтверждает лицензионным договором № 201-RDS от 01.01.2010 и приложениями к данному договору.

Ссылаясь на то, что, ответчик неправомерно использовал указанные выше музыкальные произведения, чем нарушил принадлежащие истцу исключительные права, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика компенсации.

Ответчик, возражая против иска, заявил о несоблюдении претензионного порядка рассмотрения спора.

В соответствии с ч. 1, ч. 3 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования: - о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; - о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса.

При этом согласно п. 5.1. ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, в редакции ФЗ N 147-ФЗ от 01.07.2017 г., в случае, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подведомственен арбитражному суду, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии.

Иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором.

Поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

В материалах дела имеется претензия истца, направленная в адрес ответчика 15.06.2018, со ссылкой на п.п. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ и требованием выплатить компенсацию за незаконное использование фонограмм в количестве 12 произведений, допущенное ответчиком 04.08.2015 в размере 684 000 руб. 00 коп. В настоящем иске заявлено требование о взыскании компенсации в двукратном размере, что составляет 1 368 000 руб. 00 коп.

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм права следует, что досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора установлен в целях добровольного восстановления нарушенных прав и законных интересов сторонами без дополнительных расходов на уплату госпошлины.

При решении вопроса об оставлении иска без рассмотрения следует учитывать цель претензионного порядка, а также возможность досудебного урегулирования спора.

Учитывая срок рассмотрения дела, получение претензии ответчиком 04.07.2018 согласно сайта Почта России (почтовый идентификатор 19217415186641) и возможность ответчика в добровольном порядке урегулировать возникший спор, при этом из поступившего отзыва, а также возражений ответчика в ходе судебных заседаний, не усматривается, что ответчик намеревался добровольно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке.

В пункте 4 раздела II "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, указано, что несоблюдение претензионного порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

При таких обстоятельствах несоблюдение претензионного порядка не влечет безусловное оставление иска без рассмотрения, поскольку суд должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между сторонами.

Как указано выше, представленная в материалы дела претензия содержала требование о взыскании компенсации за незаконное использование 12 фонограмм.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для оставления иска без рассмотрения по правилам пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения; распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения; импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; прокат оригинала или экземпляра произведения; публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения; сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия; ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания; перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя; практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно статьи 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами). К смежным правам относится исключительное право.

Согласно подпунктам 4, 5 пункта 1 статьи 1225 и подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнения и фонограммы являются результатами интеллектуальной деятельности - объектами смежных прав, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 данного кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму); изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы, в частности, считается публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением, а также воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения (подпункты 1, 5 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом I статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Применительно к настоящему спору, истец с учетом представленных в материалы дела лицензионных договоров доказал наличие у него прав на использование в пределах срока и территории фонограмм способами, в том числе, воспроизведением фонограмм, включая запись в ЭВМ и иных устройствах, предназначенных для хранения и воспроизведения хранящихся в ней информации.

В доказательство использования данных прав ответчиком истец ссылается на то обстоятельство, что ответчик при оказании коммерческой услуги с целью получения прибыли осуществил публичное исполнение спорных произведений посредством ноутбука, при этом истец указывает на договор аренды  в обоснование принадлежности оборудования ООО "Отдыхсервис", заключение эксперта, материалы проверки в отношении ответчика, протокол осмотра.  

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о недоказанности истцом факта неправомерного использования ответчиком спорных фонограмм.

Содержание протокола от 11.08.2018, позволяет установить, что на указанную дату сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения проверочных мероприятий в баре-ресторане, принадлежащего ООО "Отдыхсервис", изъят ноутбук Dell model: inshiron 3251, N 3251-0596 ресивер Somson, находившийся в момент проверки в данном кафе.

Между тем факт нахождения изъятого ноутбука в баре, принадлежащем ответчику, не свидетельствует, о его принадлежности ООО "Отдыхсервис".

Как видно из содержаний исследуемых судом протоколов, указаний на принадлежность данного ноутбука именно ООО «Отдыхсервис» не имеется.

Кроме того, из объяснений ФИО4  также следует, что воспроизведение различных  музыкальных исполнителей и композиций  производится с ее личного компьютера  Dell, при этом доказательств наличия трудовых отношений ФИО4 с ответчиком в материалах дела не имеется.

Решением Санкт-Петербургского суда от 15.12.2016 установлено, что доказательств, подтверждающих принадлежность оборудования юридическому лицу (ответчику), либо его законному представителю на праве собственности материалы дела об административном правонарушении не содержат, а также то, что само по себе наличие на жестком диске 12 заявленных потерпевшим фонограмм не свидетельствует об их каком-либо использовании Обществом (ответчиком). Публичного их исполнения не было.  

По правилам части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В материалах дела об административном правонарушении  имеется также объяснение ФИО4, из которого следует, что для воспроизведения аудиозаписей на теплоходе  использовался ее личный ноутбук. 

Доказательств того, что в ходе проведения административной проверки по данному нарушению  устанавливался факт принадлежности изъятого объекта ответчику, в материалы дела не представлено. 

Заключение эксперта № 01-134-15 от 02.09.2015 также не содержит прямых доказательств, свидетельствующих о том, что ноутбук, по которому проводилось исследование, имеет отношение к деятельности ответчика.

Возражая против доводов истца, ответчик в процессе рассмотрения спора неоднократно указывал, что не имеет никакого отношения к изъятому в помещении баре-ресторане теплохода "А.С. Попов" ноутбуку.

В ходе судебного заседания истец пояснила, ноутбук был подключен  к озвучивающей аппаратуре ответчика, принадлежащего  ООО "Отдыхсервис" в рамках договора  аренды от 23.03.2015, заключенного между ООО "СК Ока" и ООО "Отдыхсервис", согласно которому ответчику передано оборудованные помещения бара, ходатайствовала  об истребовании у ООО "СК Ока" сведений о передачи ответчику микшерного пульта  и двух музыкальных колонок  в период с 04-06.08.2015.

Суду представлен  договор  аренды от 21.03.2016, заключенный  между ООО СК "Ока" и ООО "Отдыхсервис", согласно которому ответчику передано  оборудованное помещение баров с подсобными помещениями, расположенными на  теплоходе "А.С. Попов", при этом указанное истцом оборудование в договоре не поименовано.

По запросу суда ООО "СК ОКА" сообщило суду, что в указанный период по договору   аренды от 21.03.2015 микшерный пульт и две музыкальные колонки  ООО "Отдыхсервис" не передавались. 

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не может быть освобождена от необходимости доказывания обстоятельств, на которые она ссылается.

На основании предоставленных документов суд приходит к выводу, что факт принадлежности ноутбука Dell model: inshiron 3251, N 3251-0596 ресивер Somson ответчику не подтвержден. В постановлении от 12.04.2017 не указано, что спорный ноутбук принадлежит ответчику, а сам по себе факт нахождения данного ноутбука в помещении ответчика не свидетельствует о принадлежности данного ноутбука ответчику.

Материалами дела не установлен тот факт, что к процессу записи музыкальных произведений и фонограмм ЭВМ в память спорного ноутбука был причастен ответчик. Каких либо доказательств того, что спорный ноутбук находился в собственности ответчика или был предоставлен в аренду в материалах дела не имеется.

Вместе с тем само по себе обнаружение в памяти ноутбука файлов, в которых упоминается наименование спорных музыкальных произведений и фонограмм, не может свидетельствовать об их использовании ответчиком без надлежащих на то доказательств (договор аренды или проката компьютерного оборудования и т.п.).

На основании изложенного суд приходит к выводу, что истцом не доказан факт принадлежности спорного ноутбука ответчику, а также не доказан факт воспроизведения на данном ноутбуке спорных произведений и фонограмм.

При изложенных обстоятельствах, требования истца о взыскании компенсации в размере 1 368 000 руб. 00 коп. за нарушение исключительного права не подлежат удовлетворению.

При таком исходе дела расходы по государственной пошлине в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176, 180-182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента его принятия. 

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта, при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда апелляционной инстанции или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                        А.А. Главинская