АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-9486/2018

город Кемерово

26 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 26 октября 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица:

1.Общество с ограниченной ответственностью «КСГ», г. Кемерово

2. Общество с ограниченной ответственностью «Интеко», г. Кемерово

3. Общество с ограниченной ответственностью «Строй Кузбасс Инвест», г. Кемерово

4.Общество с ограниченной ответственностью «А Строй», г. Новосибирск 

5.Общество с ограниченной ответственностью «БазисИнвестСтрой», г. Кемерово 

6.Общество с ограниченной ответственностью «Кузбассуглепром», г. Кемерово

7.Общество с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная компания», г. Кемерово

8.Общество с ограниченной ответственностью «Экострой», п. Металлплощадка, Кемеровский район, Кемеровская область

9.ФИО2, г. Прокопьевск 

10.Общество с ограниченной ответственностью «Премиум», рп. Кольцово, г. Новосибирск 

11.Индивидуальный предприниматель ФИО3, г.Ухта, Республика Коми

12.Мгерян Нелли Мишаевна, г. Кемерово

13.Индивидуальный предприниматель ФИО5, г. Мариинск

14.Общество с ограниченной ответственностью «Надежда Сибири», г. Кемерово

15.Общество с ограниченной ответственностью «Эгида-строй», г. Кемерово

16.Общество с ограниченной ответственностью  «Строительная компания Авангард», г. Барнаул, Алтайский край

17.Общество с ограниченной ответственностью «Авир», 

<

...>.  

18.Департамент контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконными решений №08/3410 от 12.04.2018, № 08/4007 от 27.04.2018, предписания №08/4008 от 27.04.2018  

при участии: 

от заявителя: ФИО6 – представитель, доверенность от 17.01.2018 № 3 (копия в деле), паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО7 – главный специалист-эксперт  отдела судебной и правовой работы, доверенность от 30.03.2018 № 600 (копия в деле), сл. удостоверение; 

от третьих лиц:

от ООО «КСГ»: не явились;

от ООО «Интеко»: не явились;

от ООО «Строй Кузбасс Инвест»: не явились;

от ООО «А Строй»: не явились;

от ООО «БазисИнвестСтрой»: не явились;

от ООО «Кузбассуглепром»: не явились;

от ООО «Сибирская строительная компания»: не явились;

от ООО «Экострой»: не явились;

от ФИО2: не явились;

от ООО «Премиум»: не явились;

от ИП ФИО3: не явились;

от ФИО8: не явились;

от ИП ФИО5: не явились;

от ООО «Надежда Сибири»: не явились;

от ООО «Эгида-строй»: не явились;

от ООО «Строительная компания Авангард»: не явились;

от ООО «Авир»: не явились;

от Департамента контрактной системы Кемеровской области: не явились;

у с т а н о в и л:

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово (далее - заявитель, Фонд, Заказчик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган)  №08/3410 от 12.04.2018, № 08/4007 от 27.04.2018, предписания №08/4008 от 27.04.2018.  

           Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»).

Суд рассмотрел заявление в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при участии представителя заявителя и заинтересованного лица – антимонопольного органа.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленное требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении, при этом ссылается на пункт 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Федеральный закон от 04.05.2011 № 99 – ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,  проектную документацию (проектные решения), входившую в состав аукционной документации к электронному аукциону № Ц00-01534-18-ЭА (0139200000118001720) «Выполнение работ по ремонту кровли» (далее – аукционная документация). Также представитель заявителя указала, что бруски соответствующего размера требовались Заказчику, исходя из положений проекта выполнения работ по ремонту кровли, следовательно, устанавливая такие требования в аукционной документации, Заказчик не ограничил конкуренцию, а лишь исходил из своих потребностей для проведения ремонта кровли. В части требования в аукционной документации дополнительных документов – договоров на выполнение субподрядных работ, по мнению заявителя, носило рекомендательный характер и было направлено на расширение участников закупочной процедуры, с целью соблюдения условий конкуренции и не ущемления прав других потенциальных участников закупки.   

Кемеровское УФАС России в письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, с требованиями не согласилась. Считает, что материалы в пунктах 5, 6 Перечня используемых материалов «Описание объекта закупки» аукционной документации установлены в противоречии с требованиями ГОСТ, следовательно, нарушают требования п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, а также, ссылаясь на ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», настаивал на необходимости разделения работ (обозначенных в проектной документации (проектных решениях)), для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые, по мнению заинтересованного лица, могут выполняться посредством других лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией.

Третьи лица, надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статей 121-122 АПК РФ, в судебное заседание явку полномочных представителей не обеспечили, заявлений и ходатайств в суд не направили.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее:

28.03.2018 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru уполномоченным органом – Департаментом контрактной системы Кемеровской области по заявке заявителя были размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0139200000118001720 «Выполнение работ по ремонту кровли» (далее – аукцион) и аукционная документация.  

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 758 744,42 рублей. 

Дважды на указанный аукцион подавались жалобы.

Первая жалоба - на положения аукционной документации (подана на стадии подачи заявок) от ООО «А Строй» (вх. в Кемеровский УФАС России № 1649Э от 05.04.2018). 

По итогам рассмотрения жалобы ООО «А Строй» Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

- признать жалобу частично обоснованной (в части «установления требований к брускам в противоречии с ГОСТ»);

-признать заказчика нарушившим требования пункта 2 части 1 ст. 33 Закона о контрактной системе;

-предписание не выдавать, так как нарушение требований законодательства о контрактной системе не привело к ограничению количества участников электронного аукциона;

-передать материалы дела № 250/3-2018 должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях».

Комиссия Кемеровского УФАС России  вынесла решение № 08/3410 от 12.04.2018.

Вторая жалоба - на действие аукционной комиссии ДКС КО подана ООО «Премиум» (вх. в Кемеровский УФАС России №1911э от 19.04.2018). По мнению ООО «Премиум», решение аукционной комиссии ДКС КО об отказе ему в допуске к участию в аукционе противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

В процессе рассмотрения жалобы ООО «Премиум» Комиссией Кемеровского УФАС России, проведена внеплановая проверка (предмет внеплановой проверки: аукционная документация № 0139200000118001720 «Выполнение работ по ремонту кровли»).

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Премиум» Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

- признать жалобу ООО «Премиум» необоснованной;

-признать заказчика нарушившим требования части 6 ст. 66 Закона о контрактной системе;

-выдать предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе

-передать материалы дела № 295/3-2018 должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях».

Комиссия Кемеровского УФАС России вынесла решение№ 08/4007 от 27.04.2018 и предписанием № 08/4008 от 27.04.2018.

 Не согласившись с указанными решениями и предписанием, Заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

                           Решение № 08/3410 от 12.04.2018.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ, Федеральный закон о контрактной системе).

Пунктом 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесен, в том числе, аукцион в электронной форме.

Под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Из анализа пункта 1 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ следует, что при описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Указанное описание является объективно необходимым и максимально обеспечивающим права неограниченного круга лиц - участников закупки, поскольку содержит указание только лишь на функцию, которую должны выполнять элементы упаковки:

Целями регулирования Закона № 44-ФЗ являются, в частности, повышение эффективного и результативного осуществления закупок товаров для государственных и муниципальных нужд, развитие добросовестной конкуренции.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009, основными задачами Закона № 44-ФЗ являются обеспечение максимально широкого круга участников закупки и выявление в результате закупки лица, исполнение государственного контракта которым в наибольшей степени будет отвечать требованиям, установленным в документации о проведении закупки, а также требованиям бюджетного законодательства РФ по эффективному использованию бюджетных денежных средств.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что при составлении описания объекта закупки заказчик использует показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Наряду с требованиями описания объекта закупки, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, часть 2 ст. 33 Закона о контрактной системе устанавливает требование к документации о закупке, которая должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В разделе «Описание объекта закупки», аукционной документации, заказчиком в пунктах 5, 6 «Перечня используемых материалов» установлены требования о соответствии материалов (товаров) межгосударственному  стандарту «ГОСТ 8486-86 Пиломатериалы хвойных пород. Технические условия (с Изменениями № 1, 2, 3, с Поправкой)» (далее - ГОСТ 8486-86), а также требования к показателям, позволяющим определить соответствие закупаемых материалов (товаров).

ГОСТ 8486-86 распространяется на пиломатериалы хвойных пород и устанавливает технические требования к пиломатериалам (наименование древесины, сорт, нормы ограничения пороков), предназначенным для использования в народном хозяйстве и экспорта.

Пунктами 1.1. и 1.2. ГОСТа 8486-86 установлено, что термины и определения применяются по ГОСТу 18288-87 «Производство лесопильное. Термины и определения» (далее - ГОСТ 18288-87), а номинальные размеры пиломатериалов и предельные отклонения от номинальных размеров указаны в ГОСТе 24454-80 «Пиломатериалы хвойных пород. Размеры (с Изменениями № 1,2)».

Отсылочные нормативно-технические документы (ГОСТ 18288-87 и ГОСТ24454-80) заказчиком в аукционной документации не устанавливались.

Судом  отмечается, что отсылочный ГОСТ 18288-87 устанавливает термины и определения понятий в области лесопильного производства (отрасль лесной промышленности по производству пилопродукции из круглых лесоматериалов) и обязателен к применению только в сфере действия стандартизации или использующих результаты этой деятельности (лесопильное производство).

Согласно ГОСТу 18288-87 термин «Брусок» определен как пиломатериал толщиной до 100 мм и шириной не более двойной толщины.

То есть, брусок - это погонажное изделие из древесины, особенностью которого, является толщина не более 100 мм, ширина - не более 200 мм.

При этом толщина бруска (согласно ГОСТу 24454-80) варьируется от 16 (мм) - до 75 (мм), а ширина от 75 (мм) - до 175 (мм).

Кроме того, размеры пиломатериала установлены проектной документацией (лист 7, 12, проектной (рабочей) документации, приобщенной к материалам дела), которая входит в состав аукционной документации и является её неотъемлемой частью.

Так как соотношение одной стороны, по отношению к другой стороне, ограничены только максимальными значениями, брусок может быть с квадратным или прямоугольным сечением, иметь размер, отличающийся от ГОСТ, например, существуют бруски с размерами: 26x68x3000 (мм); 45x70x3000 (мм); 50x50x3000 (мм) (https://leroymerlin.ru/product/brusok-dekorativnyy- 26h68h3000-mm-18629915/).

ГОСТом 24454-80 допускается изготовление пиломатериалов по размерам не установленным этим ГОСТом.

Помимо термина (для описания объекта закупки в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 33 Закон о контрактной системе) заказчиком в аукционной документации установлены показатели (наименование породы древесины, сорт, толщина, ширина и длина товара), позволяющие определи соответствие закупаемых материалов (товаров).

Согласно п. 2.2. ГОСТа 8486-86, по качеству древесины и обработки, пиломатериалы подразделяются на пять сортов (отборным считаются 1, 2, 3, 4-й сорта).

В свою очередь технические условия (требования ГОСТа 8486-86 «Пиломатериалы хвойных пород. Технические условия (с Изменениями № 1, 2, 3, с Поправкой»)) к отдельному сорту, для любого вида пиломатериала, едины (в характеристиках товаров Заказчиком установлен 2-й сорт пиломатериала).

Из вышеуказанного следует, что установленные Заказчиком показатели (требования к описанию объекта закупки), связанные с определением соответствия закупаемого материала (товара), позволяют однозначно определить соответствие закупаемых товаров и не противоречат ГОСТу 8486-86. Данный вывод подтверждается количеством заявок, поданных на участие в данном аукционе (17 (семнадцать) заявок на участие в аукционе), запросов на разъяснение положений аукционной документации в этой части не поступало, т.е. всем участникам закупки было понятно какой пиломатериал соответствует потребностям заказчика.

Вместе с тем, проектная (рабочая) документация (листы 6, 7, 8 проектных решений), устанавливает требования к размерам материала, необходимого для проведения работ, с нестандартными размерами. В соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе проектная (рабочая) документация размещена в составе аукционной документации в полном объеме, была доступна всем потенциальным участникам закупки и заинтересованному лицу. 

Учитывая, что установление определенных требований к товарам (материалам), а именно размерам отличных от номинальных размеров установленных ГОСТ 24454-80 «Пиломатериалы хвойных пород. Размеры», обусловлено потребностями Заказчика (обеспечением реализации проектных решений (проектной документации), входящих в состав аукционной документации), суд пришёл к выводу о том, что описание объекта закупки носит объективный характер, в том числе позволяет однозначно определить соответствие закупаемых товаров установленным Заказчиком требованиям. 

Таким образом, описание объекта закупки является объективным, сформировано исходя из реальных нужд Заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов, каких-либо доказательств обратного в решении Кемеровского УФАС от 22.05.2017 не содержится.

При этом в действиях Заказчика отсутствуют признаки ограничения конкуренции.

При рассмотрении спора по существу, суд установил, что антимонопольный орган формально подошел к разрешению вопроса о принятии мер реагирования в отношении заявителя, в части наличия (отсутствия) оснований для принятия соответствующего решения, которое само по себе несет нарушение прав и законных интересов заявителя, замедляет проведение конкурсных процедур и работ по ремонту кровли (при сезонном характере работ), несет для заявителя репутационный вред. В свою очередь, принимать указанные меры административного реагирования необходимо  в целях пресечения нарушения, недопущения его в будущем и восстановление прав и законных интересов других лиц. В свою очередь представитель антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства признала, что нарушений конкуренции заявителем допущено не было, чьи либо права не нарушены. Вместе с тем, в решении антимонопольный орган не привел мотивы и основания, по которым было принято решение именно о таком способе реагирования на выявленное не нарушение, а на несоответствие аукционной документации, не повлекшей нарушение конкуренции. Также судом отмечается, что в оспариваемом решении не отражены мотивы и основания, по которым не учтен довод заявителя о потребности в брусках именно того размера, который отражен в проектной и рабочей документации. То есть в этой части решение антимонопольного органа не мотивировано.

   Решение№ 08/4007 от 27.04.2018 и предписанием № 08/4008 от 27.04.2018.

Согласно ст. 31 Закона о контрактной системе заказчиком при осуществлении закупок устанавливаются единые требования к участникам закупки. Одно из таких требований устанавливает соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждено материалами дела, Заказчиком в аукционной документации установлены единые требования к участникам закупки, одно из требований устанавливает наличие лицензии (включающей выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций) на осуществление деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», или договор с организацией, которая будет осуществлять выполнение таких работ, и имеет вышеуказанную лицензию (копия лицензии предоставляется в составе заявки участника).

Из положений статей 33, 66 Закона о контрактной системе следует, что объектами закупки являются товары, работы, услуги, а также работы (услуги) для выполнения или оказания которых используется товар.

При осуществлении закупок на выполнение работ с использованием товара, объектами будут являться и работы (работы как отдельные объекты закупки не являющиеся самостоятельным предметом закупки), и товары (отдельные объекты закупки).

Предметом закупки (аукциона) является выполнение работ по ремонту кровли.

В состав работ, являющихся предметом аукциона, включен объект закупки (работы по огнебиозащите деревянных конструкций), который в соответствии с требованиями Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию.

Статья 49 ГК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В соответствии с частью 2 ст. 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

П. 2.1. ч. 2 ст. 52 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - СРО), могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей (в том числе не требуется СРО для лиц, обозначенных в п. 2.2. ч. 2 ст. 52 ГрК РФ).

Из анализа вышеуказанных норм права следует, что для соблюдения ст. 52 ГрК РФ требовать от участников закупки членство в саморегулируемой организации или выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к определенному виду работ - недопустимо, т.к. НМЦК аукциона составила 2 758 744,42 рублей.

Объединение в один лот лицензируемых работ и работ, которые не требуют лицензию, допускается, если такое объединение технологически и функционально связаны с работами которые являются предметом закупки и не приводят к ограничению или устранению конкуренции.

Неотъемлемой частью аукционной документации является проект на выполнение работ по ремонту кровли.

Согласно проектной документации (приобщена к материалам дела) работы по огнебиозащите деревянных конструкций являются неразрывными, технологически и функционально связанными и не могут быть выполнены отдельно от других работ.

Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливает требование о наличии лицензии к отдельным видам деятельности (работам по проведению огнезащитной обработки (объекту закупки)).

В соответствии с частью 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В целях увеличения количества потенциальных участников закупки (реализация ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Закона о контрактной системе), а также для достижения результата с наименьшими затратами (реализации принципа эффективности использования бюджетных средств, в соответствии со ст. 28 «Бюджетный кодекс Российской Федерации» от 31.07.1998 № 145-ФЗ), заказчиком в аукционной документации, (п. 1.1. проекта контракта) предусмотрено  выполнение работ подрядчиком лично или с привлечением 3-их лиц - субподрядчика/ов.

Учитывая, что частью 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, заказчиком, для соблюдения требований Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ст. 52 ГрК РФ, установлено единое требование о предоставлении участником закупки соответствующей лицензии, если участник закупки будет выполнять работы, являющиеся предметом закупки самостоятельно, либо, если работы выполняются с привлечением 3-х лиц (субподрядчиком) предоставить договор с лицом у которого есть соответствующая лицензия и которое будет выполнять работы в части подлежащей лицензированию.

В совокупности с вышеуказанными нормами права заказчиком в аукционной документации установлены требованиям о предоставлении копии лицензии (включающей выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций) на осуществление деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», или договор с организацией, которая будет осуществлять выполнение таких работ, и имеет вышеуказанную лицензию (копия лицензии предоставляется в составе заявки участника), что не противоречит требованиям законодательства, в том числе ч.1 ст. 31 ФЗ №44-ФЗ, ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Ссылка представителя антимонопольного органа на положения Письма ФАС от 08.02.2015 №АЦ/5147/15 «О рассмотрении обращения», признается судом несостоятельной, так как данное письмо не является нормативным правовым актом, носит рекомендательный характер и не подлежит применению хозяйствующими субъектами.

Ссылка представителя антимонопольного органа на нарушение заявителем части 6 статьи 66 ФЗ №44-ФЗ, в части требования Заказчиком, не предусмотренных частями 3-5 статьи 66 Закона №44-ФЗ дополнительных документов (копий договоров с субподрядной организацией), признается судом необоснованной, с точки зрения нарушения этим положением принципов конкуренции и ограничения участников закупки. Анализ аукционной документации позволяет сделать вывод о том, что данное положение не является требованием и обязательным условием, не выполнение которого влечет отказ в допуске к участию в аукционе. Как установлено в ходе судебного разбирательства, данное положение включено в качестве рекомендации для лиц, которые будут выполнять работы по огнезащитной обработке древесины, то есть работы, для выполнения которых требуется соответствующая лицензия, следовательно, в случае если у самого участника отсутствует указанная лицензия, то с целью выполнения комплекса работ по ремонту кровли участник вправе привлечь лицензированную организацию или индивидуального предпринимателя в рамках подрядных отношений. Указанное свидетельствует о том, что в данном случае положение о предоставлении подрядного договора в случае отсутствия лицензии у участника аукциона, ведет к расширению круга потенциальных участников конкурсной процедуры, обусловленной тем, что выполняется комплекс работ, включающий в себя лицензируемые работы и не лицензируемые работы. Поэтому, дабы не ограничивать количество участников аукциона заявитель предусмотрел возможность участия лиц, не имеющих лицензию, но имеющих возможность привлечь такое лицо (обладающее соответствующей лицензией) на условиях подряда, что, безусловно расширяет круг участников аукциона.

В свою очередь оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит мотивов и оснований, по которым заинтересованное лицо пришло к выводу о том, что данное условие является требованием, неисполнение которого привело к не допуску кого-либо к участию в аукционе или отклонению второй части заявки.

В указанной части антимонопольный орган ограничился лишь констатацией факта без соответствующего обоснования и мотивированности.

Также суд соглашается с мнением представителя заявителя о нарушении процедуры принятия оспариваемых решений и предписания, в связи со следующим.

 Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Регламент) утвержден соответствующий регламент порядка проведения проверок и процедур при рассмотрении жалоб и обращений..

Согласно пп. 3.1.2, п. 3.30 Регламента комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика  (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, предметом жалобы послужили действия аукционной комиссии ДКС КО при проведении электронного аукциона №0139200000118001720 на выполнение работ по ремонту кровли.

По итогам рассмотрения жалобы по существу она признана необоснованной.

При проведении внеплановой проверки было выявлено нарушение заказчиком (ТФОМС Кемеровской области) части 6 ст. 66 Закона о контрактной системе, т.е. установление в аукционной документации единых требований к участнику закупки предусмотренных ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, решение № 08/4007 от 27.04.2018 (в т.ч. содержащее требование о выдаче предписания об устранении нарушений) фактически вынесено на положение документации о проведении аукциона.

В соответствии с п. 3.37 Регламента в случае признания жалобы обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе, резолютивная часть решения должна содержать выводы комиссии о том, какие именно доводы жалобы признаны обоснованными, а также, если одним из доводов жалобы является обжалование положений документации о закупке после окончания установленного срока подачи заявок, рассмотрение данного довода жалобы не проводится и резолютивная часть решения должна содержать выводы комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с частями 3, 4 статьи 105 Закона о контрактной системе.

Более того, аукционная документация уже являлась предметом внеплановой проверки (решение № 08/3410 от 12.04.2018) согласно которой нарушений со стороны заказчика положений ч. 1 ст. 31, ч. 6 чт. 66 Закона о контрактной системе не выявлены, предписания не выданы.

Таким образом, решение № 08/4007 от 27.04.2018 которое содержит указание на нарушение ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе (выявленное в результате проведения внеплановой проверки (повторной проверки)), противоречит решению №08/3410 от 12.04.2018 (т.к. ранее выданное решение после проведенной проверки соответствия аукционной документации (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что антимонопольный орган, проводя первичную проверку (по жалобе ООО «А Строй») аукционной документации фактически ограничился лишь проверкой доводов жалобы, не анализируя конкурсную документацию в полном объеме, в совокупности со всеми разделами и частями. То есть антимонопольный орган не качественно провел первичную проверку аукционной документации и не обнаружил нарушений со стороны Заказчика, которые обнаружил только при повторной проверке.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Заявитель, как орган государственной власти освобожден от уплаты государственной пошлины, следовательно, уплаченная им госпошлина, при рассмотрении настоящего дела. подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями  65, 110, 167-170, 180, 181,  200, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленные требования  удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 27.04.2018 № 08/4007 по делу № 295/З-2018.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 27.04.2018 № 08/4008 по делу № 27095/З-2018.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 12.04.2018 № 08/3410 по делу № 250/З-2018.

Возвратить Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 9000 (девять тысяч) рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

После вступления решения в законную силу выдать справку заявителю.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского  округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.

 

Судья                                         В.В. Власов