АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-6817/2018

16 августа 2018 года

г. Абакан

 

Резолютивная часть решения объявлена 9 августа 2018 года.

В полном объёме решение изготовлено 16 августа 2018 года.

 

          Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи И.А. Курочкиной, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17,

общества с ограниченной ответственностью «Автограф» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), открытого акционерного общества «Санкт-Петербург Телеком» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы           по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным          в части решения от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО3.

 

В  судебном заседании принял участие представитель антимонопольного органа – ФИО4 на основании доверенности от 22.03.2018 № 04-1666/АМ (служебное удостоверение).

 

          Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – общество, ООО «СМС Трафик») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия  (далее – антимонопольный орган) от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17.

          Определением суда от 3 мая 2018 года заявление принято к производству, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «Санкт-Петербург Телеком» (далее – ОАО «Теле2-Санкт-Петербург»); общество с ограниченной ответственностью «Автограф» (далее – ООО «Автограф»); индивидуальный предприниматель ФИО2.

Определением от 06.06.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, также привлечен ФИО3.

07.05.2018 в суд поступило заявление ООО «Автограф» о признании незаконным решения управления от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

          Определением суда от 10.05.2018 заявление ООО «Автограф» принято к производству судьи Л.В. Бова, назначено предварительное судебное заседание, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ОАО «Теле2-Санкт-Петербург; ООО «СМС Трафик», индивидуальный предприниматель ФИО2 и ФИО3 (дело № А74-7289/2018).

          Определением суда от 06.06.2018 дела объединены в одно производство, для совместного их рассмотрения, делу присвоен № А74-6817/2018.

30.05.2018 в суд поступило заявление ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» о признании незаконным решения управления от 2 марта 2018 года по делу № 47-Р-17 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ                   «О рекламе».

          Определением суда от 27.06.2018 заявление ОАО «Теле2-Санкт-Перербург» принято                 к производству судьи Н.М. Зайцевой, назначено предварительное судебное заседание,                     к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Автограф», ООО «СМС Трафик», индивидуальный предприниматель ФИО2 и ФИО3, делу присвоен № А74-8850/2018.

          Определением суда от 28.06.2018 дела объединены в одно производство, для совместного их рассмотрения, делу присвоен № А74-6817/2018.

          До судебного заседания от ООО «СМС Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», индивидуального предпринимателя ФИО2, 26.06.2018                        от ФИО3, 22.05.2018 от ООО «Автограф» поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие представителей сторон.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа не согласился                           с заявленными требованиями обществ на основании доводов, изложенных в отзывах                     на заявления, в обобщенном отзыве от 02.08.2018 №04-5797/АМ.

ООО «СМС Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «Автограф», индивидуальный предприниматель ФИО2, ФИО3 своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, времени                  и месте его проведения извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте суда в сети Интернет.

Учитывая изложенное, наличие ходатайств о рассмотрении дела в отсутствие представителей,  а также мнение представителя антимонопольного органа,  руководствуясь частями 2, 3, 5 статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд провел судебное заседание                    и рассмотрел дело в отсутствие представителей заявителей и указанных выше третьих лиц.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

10.10.2017 из ФАС России в антимонопольный орган поступило заявление                 ФИО3 о том, что на его мобильный телефон поступило нежелательное SMS-сообщение (реклама). Сообщение было отправлено с номера UAZ-NEVA.RU, содержащее следующий текст: обменяй свой авто на УАЗ или Нива шевроле без доплаты! Успей до 12/10, только в «РАЛЛИ ЦЕНТР» (812)320-00-49. ФИО3 в заявлении указал, что не давал согласия на получение данной рекламы. 

Определением от 11.12.2017 антимонопольным органом возбуждено дело №47-Р-17               по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, определены: ООО «Автограф», ООО «СМС Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», определение получено указанными лицами (почтовые уведомления №№ 65500518296935, 65500518296904, отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором                       № 65500518296911).

Определением от 11.01.2018 отложено рассмотрение и продлен срок рассмотрения дела №47-Р-17, указанное определение направлено сторонам по электронной почте 15.01.2018,             а также почтовым отправлением (почтовые уведомления №№ 65500518302087, 65500518302131, 65500518302100, 65500518302094, отчет об отслеживании отправления                 с почтовым идентификатором №65500518302117). 

Решением антимонопольного органа от 02.03.2018 по делу № 47-Р-17 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Обменяй свое авто на УАЗ или Нива шевроле без доплаты! Успей до 12/10, только в «РАЛЛИ ЦЕНТР» (812)320-00-49», распространенная ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф»     в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, на номер абонента …, принадлежащий ФИО3 (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения антимонопольный орган решил выдать ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф» предписание о прекращении законодательства о рекламе.

Антимонопольным органом решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации                             об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением управления от 02.03.2018 по делу № 47-Р-17 ООО «СМС Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «Автограф» обратились в арбитражный суд              с соответствующими заявлениями.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться                    в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)                              не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права                  и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений              и предписаний органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения и предписания или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение               и предписание, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемые решение и предписание права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у ответчика полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на управление. Обязанность по доказыванию факта нарушения оспариваемым решением прав                                 и охраняемых законом интересов возлагается на заявителя.

С учётом приведённых норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого решения незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту                             и нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя.

На основании положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ проверка законности оспариваемых решений производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия,  в них указанным. 

В силу части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации              о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных            по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012                  № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить                     и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица,                   в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В ФАС России поступило электронное обращение ФИО3 о получении нежелательного SMS-сообщения (реклама). Указанное обращение перенаправлено                          в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, что согласуется с положениями пункта 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и тем самым, антимонопольному органу поручено возбудить и рассмотреть дело                            по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по заявлению ФИО3

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

Установленные статьёй 35.1 Закона о рекламе сроки и процедура рассмотрения дела антимонопольным органом соблюдены, заявителями не оспариваются. Нарушений антимонопольным органом при рассмотрении дела №47-Р-17 и проведении внеплановой проверки положений Административного регламента, утверждённого приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, судом не установлено. Заявителями данные обстоятельства                                 не оспариваются.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания                     к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования Закон понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания             к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности             (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения                   в оборот.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы,                                 а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из содержания полученной ФИО3 информации, с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям продажи на рынке автомобилей, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем.

Исходя из материалов дела, рассылка СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная ФИО3, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО «Автограф», ООО «СМС-Трафик», ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», на основании договоров: № 225/SMS-BULK от 01.06.2015, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «CMC Трафик»; №188/06 от 22.12.2006, заключенного между ООО «CMC Трафик» и ООО «Автограф»; № 60/2017 от 02.10.2017, заключенного между ООО «Автограф» и ИП ФИО2

          Согласно договору №225/SMS-BULK от 01.06.2015, заключенному, в том числе между ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик) исполнитель по заданию заказчика и в интересах заказчика либо клиента заказчика обязуется предоставлять услуги на условиях, определенных в соответствующем заказе к настоящему договору, а заказчик обязуется оплачивать данные услуги.

В соответствии с пунктом 1.4 указанного договора услуги по маршрутизации трафика – это действия исполнителя в сети, направленные на SMS-рассылку на абонентов, осуществляемую через каналы связи с использованием ИСНН и (или) псевдонимов, а также доставку от абонентов SMS-MO-сообщений на ИСНН.

Согласно пункту 3.3.3 договора исполнители совместно либо соответствующий исполнитель в отдельности обязуется осуществлять маршрутизацию SMS-МТ-сообщений                и SMS-МО-сообщений, а также обеспечить своевременную и достоверную их тарификацию в соответствии с условиями заказа к настоящему договору.

Между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ООО «Автограф» (заказчик) 22.12.2006 подписан договор оказания услуг №188/06, согласно пункту 1.1 указанного договора исполнитель оказывает за плату заказчику услуги по предоставлению доступа                         к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.  

02.10.2017 между ООО «Автограф» (исполнитель) и ИП ФИО2 (заказчик) заключен договор №60/2017, в соответствии с пунктом 2.1. указанного договора исполнитель обязуется оказать, а заказчик принять и оплатить услуги по размещению рекламы заказчика способом, регламентированным в Приложении №1                    к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью.

Согласно Приложению №1 к договору №60/2017 от 02.10.2017 реализация услуги                 по рекламе автомобилей марки Шевроле Нива, УАЗ в автосалоне «РАЛЛИ ЦЕНТР» осуществляется путем СМС-информирования.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме                           и с использованием любых средств.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит                             до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице                            с использованием допустимых средств, способов, методов.

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд пришел к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направившими каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента ФИО3

Надлежащие доказательства получения согласия ФИО3 на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены. К документам, представленным заявителями в качестве доказательств получения согласия ФИО3 на получение рекламы, суд относится критически в силу нижеследующего.

В частности, в ходе рассмотрения материалов дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «СМС Трафик» 14.12.2017 были представлены пояснения, из содержания которых следует, что согласие на получение сообщений рекламного характера было получено путем заполнения формы на сайте. 

Между тем, представленные скриншоты не позволяют идентифицировать лицо, давшее согласие на получение информации рекламного характера от ООО «Автограф». Скриншот содержит лишь номер телефона потенциального клиента, давшего согласие на обработку персональных данных.

29.12.2017 ООО «Автограф» в антимонопольный орган представлены объяснения                    о том, что ИП ФИО2 (рекламодателем) представлено письменное согласие ФИО3 на получение СМС-сообщений рекламного характера от «РАЛЛИ ЦЕНТР», содержащее паспортные данные абонента, а также согласие на обработку персональных данных, полученное 07.08.2017 до организации отправки СМС-сообщения рекламного характера 10.10.2017.

На адрес электронной почты антимонопольного органа ФИО3 были представлены пояснения о том, что согласие было написано и подписано неким третьим лицом. Данное обстоятельство подтверждается ошибкой допущенной в указании фамилии (вместо ЧернышЕв указано ЧернышОв), в заявлении указаны номер и серия паспорта, который был сдан по причине замены 14.11.2016, то есть до даты заполнения согласия, подпись в согласии не соответствует подписи ФИО3

Арбитражный суд, оценив согласие, представленное ООО «Автограф», пояснения ФИО3, а также заявление поданное ФИО3 в Федеральную антимонопольную службу, соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что                у распространителей рекламного СМС-сообщения отсутствовало согласие ФИО3 на получение вышеуказанной рекламы (ошибка в фамилии, не соответствие паспортных данных, визуальное различие подписей).  

Судом отклоняются доводы ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС Трафик», ООО «Автограф» что они не являются рекламораспространителями, поскольку, как было указано выше, в результате последовательных действий всех вышеперечисленных участников правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщения, ФИО3 было доставлено рекламное сообщение.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что все общества принимали непосредственное участие                  в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями.

Судом также отклоняется довод ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» о том, что оно                       не является лицом, ответственным за соблюдение рекламного законодательства при направлении смс-сообщения.

Как было выше указано, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку арбитражный суд признал доказанным факт распространения ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» спорного рекламного СМС-сообщения, следовательно, общество, как                   и иные участники последовательной передачи СМС-сообщения, обязаны соблюдать, в том числе и требования Закона о рекламе.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части получения   предварительного согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» были нарушены, согласие абонента не было получено.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение СМС-сообщений не освобождает исполнителя              по договору от совершения аналогичных действий. 

Следовательно, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» как и иные исполнители обязаны было получить предварительное согласие абонента ФИО3 до направления ему рекламного СМС-сообщения.

Довод ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» о том, что оно не обеспечивало направление спорного сообщения в сеть электросвязи и не имело правовой и технической возможности оценить содержание сообщения, не принимается судом.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 указанного выше Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется                     на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В рассматриваемом случае ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» для осуществления СМС-рассылки не заключало установленного законом договора об оказании услуг связи, соответственно, на общество не распространяется режим тайны связи, установленный для операторов связи статьей 63 Закона о связи.

Антимонопольным органом было установлено, что заявители  действовали в рамках иных договорных отношений, а именно на основании договора №225/SMS-BULK                           от 01.06.2015, заключенного между ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» (исполнитель) и ООО "СМС Трафик" (заказчик), а также на основании договора оказания услуг №188/06                           от 22.12.2006, заключенного между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ООО «Автограф» (заказчик).

В рассматриваемой ситуации ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» не осуществляет функции оператора связи абоненту, которому предназначена рассылка, а выступает лицом, обеспечивающим, наряду с ООО "СМС Трафик" и ООО «Автограф», получение направленного СМС-сообщения конечному получателю, при том, что достигнутые сторонами соглашения в рамках гражданско-правовых отношений не освобождают указанные стороны от обязанности каждой из них по соблюдению норм и правил действующего законодательства.

В силу пунктов 4.2.3 и 4.2.4 договора № 225/SMS-BULK от 01.06.2015 ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» имеет право осуществлять проверку содержания сервисов, ограничивать маршрутизацию и доставку СМС-сообщений в том числе, в случае если не получено либо отозвано согласие абонента на получение СМС-рассылки, сообщение не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и т.п.

Таким образом, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» предоставлено право и техническая возможность оценки содержания сообщения, более того, общество может ограничить доставку СМС-сообщений.

Учитывая вышеизложенное действия ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным абонентам, в связи с чем, общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, является ее рекламораспространителем.

Судом также отклоняются доводы ООО «CMC-Трафик», что обществом приняты все возможные меры по соблюдению законодательства о рекламе, поскольку  ФИО3            не давал согласия на получения рекламных СМС-сообщений, представление ООО «Автограф» согласия ФИО3 на получение информации, не освобождает ООО «CMC-Трафик» от получения предварительного согласия от ФИО3 на получение сообщения.

Довод общества о том, что ООО «СМС-Трафик» при рассылке спорной рекламы                  не является неотъемлемой частью правоотношений, и ООО «Автограф» могло самостоятельно заключить договор с ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», минуя посредничество ООО «СМС-Трафик», также подлежит отклонению. 

Рассылка рекламного СМС-сообщения в рассматриваемой ситуации была осуществлена при взаимодействии всех участников договорных отношений в целях непосредственного доведения рекламного СМС-сообщения до его конечного получателя.

Суд не принимает доводы ООО «Автограф» об отсутствии в его действиях признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, о признании индивидуального предпринимателя ФИО2 А. рекламораспространителем.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, индивидуальный предприниматель ФИО2 в силу положений части 5 статьи 18 Закона о рекламе является рекламодателем, а участие ООО «Автограф» в осуществлении последовательных действий по передаче СМС-сообщения рекламного характера свидетельствует о том, что именно ООО «Автограф» вместе с ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС-Трафик» являлись рекламораспространителями спорного рекламного СМС-сообщения.

Иные доводы заявителей оценены и отклонены судом, поскольку не влияют на выводы,               к которым пришел суд по результатам рассмотрения заявлений.    

При принятии решения судом учитываются: постановление Верховного суда Российской Федерации от 27.07.2015 №305-АД-7742 по делу №А40-60684/2014; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2018                              №09АП-16958/2018 по делу №А40-232397/2017, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.03.2018 по делу №А39-101/2017. 

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом доказано нарушение ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», ООО «СМС-Трафик», ООО «Автограф» положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, решение управления является законным, не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем в силу положений части 3 статьи 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных обществами требований отсутствуют. 

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 9 000 рублей, при обращении в арбитражный суд уплачена ООО «СМС-Трафик» платежным поручением                  от 17.04.2018 №664, ООО «Автограф» платежным поручением от 19.04.2018 №4056, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» платежным поручением от 29.05.2018 №61012. 

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, в соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.        Отказать обществу с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»                              в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17,                 в связи с его соответствием положениям Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ                        «О рекламе».

2.        Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Автограф»                                        в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17                   в части, касающейся общества с ограниченной ответственностью «Автограф», в связи с его                   в оспариваемой части соответствием положениям Федерального закона от 13 марта 2006 года               № 38-ФЗ «О рекламе».

3.        Отказать открытому акционерному обществу «Санкт-Петербург Телеком»                          в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 2 марта 2018 года по делу №47-Р-17                    в части, касающейся общества с ограниченной ответственностью «Санкт-Петербург Телеком», в связи с его соответствием в оспариваемой части положениям Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Жалоба  подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия. 

 

Судья                                                                                                                           И.А. Курочкина