АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-11587/2020

г. Новосибирск

22 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2020 года      

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Герасимовой Д.И., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Альфастройобъект" (ИНН 5405494484), г. Новосибирск 

к Государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное Управление Автомобильных дорог Новосибирской области" (ИНН 

<

***>), г. Новосибирск 

о взыскании 7 214 708, 94 руб. задолженности за выполнение работы по государственному контракту №Ф.2017.320316 от 31.07.2017,

по встречному иску о взыскании неустойки 1 830 552,03 руб,

при участии представителей:

от истца: ФИО1 (доверенность № 11 от 03.07.2020, паспорт, диплом); 

от ответчика: ФИО2 (доверенность № 10/207 от 01.11.2019, паспорт, диплом); ФИО3 (доверенность от 26.08.2020, паспорт), ФИО4 (доверенность № 10/190 от 30.09.2020, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфастройобъект" обратилось в суд с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное Управление Автомобильных дорог Новосибирской области" о взыскании суммы задолженности в размере 7 214 708, 94 рублей по государственному контракту №Ф.2017.320316 от 31.07.2017.

Ответчик обратился со встречным требованием   о взыскании пени в сумме 1 830 552 рублей 03 копеек. 

Судом после возобновления производства по делу 12.10.2020, был объявлен перерыв до 16.10.2020, предоставив время для подготовки истцом правовой позиции, с учетом представленных ответчиком пояснений.

После перерыва, представитель истца в судебное заседание  не явился, направил ходатайства,  том числе об увеличении исковых требований, дополнительно просил взыскать с ответчика неустойку в размере 1 833 979,01 рублей.

Рассмотрев данное ходатайство, суд отказал в его удовлетворении.    

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Данное требование носит самостоятельный характер и по своей правовой природе отлично от требования о взыскании суммы дога. В связи с чем не может квалифицироваться как увеличение размера исковых требований по смыслу статьи 49 АПК РФ.

Отказ в принятии к рассмотрению измененных исковых требований не нарушает право истца  на судебную защиту, так как последний вправе обратиться в суд с самостоятельным иском.

Также истцом заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства с связи с нахождением представителя истца за пределами Новосибирской области и невозможности участия в судебном заседании и отсутствие возможности участия в онлайн-заседании. 

 Часть 3 статьи 158 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право удовлетворить ходатайство об отложении судебного разбирательства, поступившее от лица, участвующего в деле, в случае, если в нем обоснованы причины неявки в судебное заседание, и они признаны уважительными.

В силу части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

При этом отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны, является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии со ст. 59 АПК РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. При этом представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела.

Поскольку истец является юридическим лицом, указание на занятость его представителя по причине нахождения его за пределами региона, не может быть расценено судом как уважительная причина для отложения судебного разбирательства, когда истцом не доказано наличие препятствий к обеспечению явки другого представителя.

В силу ч. 1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения либо не совершения ими процессуальных действий.

Само по себе указание на нахождение представителя за пределами территории  Новосибирской области  не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства. Заявляя об отложении судебного разбирательства, ООО «АльфаСтройОбъект»  не представило доказательств отсутствия возможности обеспечить явку в судебное заседание иного представителя, а также не обосновало необходимость участия представителя совершением каких-либо процессуальных действий, которые могли бы повлиять на разрешение спора.

Принимая во внимания вышеуказанные обстоятельства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отложения судебного заседания.

Ответчики исковые требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве. В частности, указал, что работы выполнены некачественно, недостатки, выявленные неоднократно заказчиком, подрядчиком так и не были устранены, в связи с чем заказчик отказал в принятии работ и от исполнения контракта. 

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности согласно части 2 статьи 64, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд установил следующее.

Между истцом (подрядчик)  и ответчиком (заказчик) был заключен государственный контракт №Ф.2017.320316 от 31.07.2017  на выполнение подрядных работ по планово- предупредительному ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения и сооружений на них в Черепановском районе в соответствии с «Описанием объекта закупки» (Приложение № 1), «Перечнем автомобильных дорог общего пользования Черепановского района» (Приложение № 2 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1).

Согласно п. 3.3. Контракта сроки выполнения работ по Контракту следующие:

Дата начала выполнения работ - с даты заключения Контракта;

Дата окончания выполнения работ на объекте (до данной даты результат работ должен быть передан Заказчику) - 15.09.2017.

Цена контракта с учетом соглашения № 1 от 14.08.2017  - 7 214 708,94 рублей.

Как указал истец, работы истцом были выполнены, замечания заказчика устранены, однако заказчик отказался от подписания акта выполненных работ. 

При этом, истец провел экспертизу качества выполненных работ, согласно выводам которой качество использованных подрядчиком материалов при проведении подрядных работ на объекте соответствует требованиям ГОСТ 8267-93, ГОСТ 22245-90, ГОСТ 25607-2009, ГОСТ 9128-2013, СП 82.13330.2016, ГОСТ 31424-2010. Результаты лабораторных испытаний показали, что образцы, отобранные на объекте, также соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателям пористости, водонасыщения, коэффициента уплотнения и толщины. Фактический объем и качество выполненных работ соответствуют контракту, в том числе приложениям к нему. Объект используется заказчиком по назначению, следов исправления недостатков, допущенных в ходе производства работ, не обнаружено, что свидетельствует о потребительской ценности выполненных работ для Заказчика.

19.02.2018  акты выполненных работ вместе со справкой о стоимости выполненных работ и затрат и исполнительной документацией были направлены в адрес заказчика, что подтверждается письмом № 62 от 19.02.2018.

В связи с тем, что ответчик отказался принять  и оплатить работы, в его адрес была направлена претензия от 18.03.2020 с требованием оплатить выполненные работы по контракту в размере 7 214 708 рублей 94 копейки, отказ в удовлетворении которой послужил поводом обращения истца а настоящим и иском.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 746 названного Кодекса установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик, возражая против исковых требований, указал, что представителем ответчика, осуществляющим плановую приемку работ на иных на объектах Черепановского района Новосибирской области, был произведен осмотр объекта планово-предупредительного ремонта и в соответствии с п. 5.1.6, 5.2.5. контракта и осуществлено взятие проб на участке автомобильной дороги.

В соответствии с протоколами испытания асфальтобетона № АБ 147/258/2017 от 14.09.2017, № АБ 148/258/2017 от 14.09.2017 коэффициенты уплотнения и показатель водонасыщения асфальтобетона не соответствовали требованиям СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» и ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технически условия». Кроме того, толщина образцов, взятых из покрытия, не соответствовала толщине, указанной в технической документации.

В связи с чем, истцу было направлено письмо ответчика № 5965 от 27.09.2017 с копиями результатов проведенного испытания, а также требованием истца в кратчайшие сроки устранить выявленные недостатки и сообщить письмом о готовности объекта.

В октябре 2017 года представителем ответчика повторно были взяты пробы покрытия, по результатам которых качество уплотнения в 7 из 10 образцов не соответствовало требованиям СП 78.13330.2012, показатели водонасыщения 5 из 5 образцов не соответствовали требованиям ГОСТ 9128-2013, о чем истцу было также сообщено письмом ответчика № 6724 от 26.10.2017 с приложением копий протоколов испытаний асфальтобетона № АБ 174/298/2017 от 11.10.2017, № АБ 175/298/2017 от 11.10.2017, а также требованием в кратчайшие срока устранить выявленные недостатки работ.

Ответчиком в адрес истца 22.11.2017  было направлено письмо № 7337 с повторным изложением результатов отобранных проб покрытия асфальтобетона, а также о необходимости проведения комиссионного обследования с освидетельствованием выполненных скрытых работ с предварительным письменным уведомлением ответчика.

По утверждению ответчика, выявленные недостатки истцом устранены не были, в связи с чем ответчиком на основании ч. 8, 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013№44-ФЗ, а также п. 10.6.7. контракта было принято решение об одностороннем расторжении контракта (уведомление ответчика № 1020 от 09.02.2018).

После направления данного уведомления истец направил акты выполненных работ, указав в дальнейшем в переписке, что у заказчика имеется обязанность по оплате данных работ ввиду того факта, что результат работ используется заказчиком. Возможность устранения недостатков в зимний период времени у подрядчика отсутствовала.  

Оспаривая доводы ответчика о не качественности работ, истец представил заключение ООО «Новоэкперт», согласно выводам которого качество использованных ООО  «АльфаСтройОбъект»  материалов соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателям пористости, водонасыщения, коэффициента уплотнения и толщины. Фактический объём и качество работ соответствует условиям контракта, технической документации. Объект используется заказчиком, следов устранения недостатков не имеется, что свидетельствует о наличии потребительской ценности результата работ. Данные работы должны быть оплачены.

Ответчик возражал  против выводов эксперта ООО «Новоэкперт», указывая на то обстоятельство, что его выводы противоречат протоколом испытания образцов асфальтобетонной смеси, отобранных неоднократно при приемки работ. Заказчик был уведомлен об осмотре данным экспертом непосредственно в день осмотра – 01.10.2019, что лишило возможности заказчика присутствовать при проведении исследования, формировать вопросы эксперту, следить за правильностью хода исследования. 

Истом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы.

Определением арбитражного суда   от 10.07.2020 была назначена экспертиза с постановкой следующих вопросов:

1.  Соответствуют ли виды, объемы и качество работ по ремонту автомобильной дороги «9 км. а/д «К-14» Верх-Мильтюши - Куриловка (км. 11+000 - км. 16+259) в Черепановском районе Новосибирской области», отраженные в акте формы КС-2 от 15.02.2018, условиям контракта № Ф.2017.320316 от 31.07.2017, в ред. дополнительного соглашения № 1 от 14.08.2017, локально-сметному расчету, проектной и рабочей документации, обязательным строительным нормам и правилам?

2.  При отрицательном ответе на первый вопрос, определить виды, объемы и стоимость фактически выполненных работ.

3.  При установлении недостатков выполненных работ указать причины их возникновения.

4. Определить виды, объемы и стоимость работ, выполненных с существенными и неустранимыми недостатками.

5. При установлении несущественных/устранимых недостатков, определить стоимость устранения таких  недостатков.

6.  Исключают ли выявленные недостатки возможности использовать результат работ для целей, указанных в контракте № Ф.2017.320316 от 31.07.2017?

По результатам проведенного исследования, эксперт пришел к следующим выводам:

1. Виды, объемы и качество работ по ремонту автомобильной дороги соответствуют условиям контракта. Качество уложенного асфальтобетонного покрытия не соответствует условия контракта и обязательным нормам и правилам. 

2. Стоимость фактических выполненных работ составила 7 214 708,11 рублей.

3. Качество уложенного асфальтобетонного покрытия не соответствует по своим физико-механическим характеристикам, таким как водонасыщение по объему и коэффициент уплотнения. Причиной выявленных дефектов является ненадлежащее выполнение подрядчиком производства работ.

4. Стоимость работ с существенными и неустранимыми недостатками составила 5 630 220 рублей 44 копейки.

5. Объект пригоден для эксплуатации.  

Судом установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным ст. 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Экспертное заключение исследовано, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимается судом.

Истцом было заявлено ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснения по вопросам: могут ли изменяться физико-механические характеристики асфальтобетонного покрытия в результате эксплуатации дороги по назначению в течение более 2 лет; изменяться ли показатели водонасыщения и коэффициент уплотнения при учете эксплуатации дороги и влияния таких факторов как погодно-климатические, механические, обусловленные эксплуатационными нагрузками от транспортных средств, и иных факторов; имеет ли дорожное покрытие видимые дефекты; возможно ли его эксплуатировать без ограничения.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Вместе с тем, из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда, которое надлежит реализовать при наличии соответствующих оснований. В связи с этим, ходатайство о вызове эксперта разрешается судом исходя из того, необходимо ли задавать эксперту какие-либо вопросы, имеется ли в заключении эксперта, в его выводах либо обосновании неясность.

Однако, после исследования материалов дела и поступившего судебного экспертного заключения, суд считает, что представленное экспертное заключение не содержит противоречий, соответствует предъявляемым к нему действующим законодательством требованиям.

При этом в экспертном заключении последовательно и на основании действующих методик проведено исследование и сделаны выводы, на основании чего эксперт посчитал, что причиной выявленных дефектов явилось нарушение подрядчиком технологии работ. Каких-либо указаний на то, что данные дефекты могли быть следствием каких-либо иных факторов, не имеется.

Истцом было заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы с постановкой следующих вопросов:

1)При учете эксплуатации дороги по назначению в течение более 2 (двух) с половиной лет и влияния таких факторов, как погодно-климатические и механические, обусловленные эксплуатационными нагрузками от транспортных средств, и иных факторов, связанных с основанием и эксплуатацией дороги, изменяются ли физико-механические характеристики асфальтобетонного покрытия, в том числе - показатели водонасыщения и коэффициента уплотнения? 

2)С учетом положительного ответа на 1 вопрос, периодом эксплуатации более 2 лет с половиной и общим состоянием асфальтобетонного покрытия можно ли сделать вывод о соответствии асфальтобетонного покрытия на момент приемки выполненных работ?

3)Имеет ли дорожное покрытие видимые дефекты, препятствующие его эксплуатации по назначению?

4)Возможна ли эксплуатация дорожного покрытия без ограничения?

5)СП 78.13330.2012 и ГОСТ 9128-2013 регламентируют применение при приемке работ Заказчиком или при эксплуатации асфальтобетонного покрытия?

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

Анализ имеющегося в материалах дела экспертного заключения не вызывает сомнений в его обоснованности.

Истец не указал на наличие нормативных документов, которые могли бы дать объективный вывод о влиянии эксплуатации дороги и других факторов на качество асфальтобетонных работ. 

Вопросы не имеют правового значения при рассмотрении настоящего спора по следующим основаниям.

Физико-механические показатели асфальтобетонного покрытия в течение времени эксплуатации безусловно меняются, однако данные изменения не должны повлечь настолько сильные изменения, что результат работ перестанет соответствовать установленным нормативным и проектным требованиям.

Возможность эксплуатации автомобильной дороги в настоящий момент не свидетельствует о выполнении работ надлежащего качества, поскольку экспертным путем установлено несоответствие асфальтобетонного покрытия проектным и нормативным требованиям. А определить на будущее время, проявятся или нет недостатки работ настолько сильно, что дефекты станут видимыми и эксплуатация дороги будет ограничена либо невозможна, экспертным путем не представляется возможным в связи с отсутствием научно-обоснованной методики.

С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства истца  о назначении дополнительной экспертизы судом отказано.

Наличие выявленных как заказчиком, так и судебным экспертом, дефектов не позволяют получить требуемый уровень качества дорожного о покрытия с учетом планируемых условий его использования и ожидаемого срока сохранения эксплуатационных свойств.

Оспаривая выводы экспертизы, назначенной именно по ходатайству истца, последний заявил в своих пояснениях о том, что отсутствовала  необходимости проведения судебной экспертизы, поскольку по прошествии длительного времени установить качество результата работ на момент приемки работ невозможно. При этом выводы внесудебной экспертизы, проведенной по заказу истца ООО «Новоэксперт», напротив, содержит достоверные выводы, поскольку сделаны с учетом факта длительной  эксплуатации дороги.

Суд не может согласиться с доводами истца. Так, вопреки утверждениям истца, выводы внесудебной экспертизы  ООО «Новоэксперт» не носят достоверный и бесспорный характер, поскольку данная экспертиза проведена в одностороннем порядке подрядчиком, уведомление заказчика о проведении осмотра непосредственно в день этого лишило возможности участия ответчика в проведении экспертизы.

При этом, эксперт ООО «Новоэксперт» делает выводы о соответствии качества асфальтобетона по показателям пористости, водонасыщения, коэффициента уплотнения и толщины требованиям ГОСТ 9128-2013, однако ГОСТ 9128-2013 не нормирует показатели коэффициента уплотнения и толщины.

Так, экспертами ООО «Новоэксперт» определены коэффициенты уплотнения как 0,97, что не соответствует  п.12.5.3. СП 78.13330.2012.

Оценив выводы эксперта ООО «Новоэксперт», учитывая допущенные истцом нарушения условия о порядке проведения экспертизы, а также односторонних характер проведённого исследования,  суд приходит к выводу, что заключение  ООО «Новоэксперт»  не подтверждает качество выполненных истцом работ.

Доводы истца о том, что представленные ответчиком протоколы испытаний при приемке работ подрядчика являются недопустимыми доказательствами ввиду нарушения  порядка отбора проб и проведения исследования, судом отклоняются.  

Отбор образцов проб осуществлялся в соответствии с ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний", о чем свидетельствуют протоколы испытаний и акты отбора с подписью представителя подрядчика.

Область применения ГОСТ 12801-98 распространяется на смеси асфальтобетонные, органоминеральные, грунты, укрепленные органическими вяжущими, и асфальтобетон, применяемые для устройства покрытий и оснований автомобильных дорог, аэродромов, городских улиц и площадей, дорог промышленных предприятий, и устанавливает методы их испытаний.

Истец ссылается на ГОСТ 31814-2012 "Оценка соответствия. Общие правила отбора образцов для испытаний продукции". 

ГОСТ 31814-2012 распространяется на проведение работ по обязательной сертификации продукции и по декларированию соответствия с участием третьей стороны. Отбор образцов на объекте дорожного ремонта и строительства не входит в сферу его действия.

При этом, суд обращает внимание, что результаты испытаний истцом не оспаривались и возражения в адрес ответчика не направлялись.

Таким образом, суд приходит к выводу, что протоколы испытания асфальтобетона являются надлежащими доказательствами, подтверждающими не качественность  выполненных истцом работ. 

Также истцом указано на то, что поскольку асфальтобетонное покрытие укладывалось на имеющееся основание и без геологии, что также влияет неблагоприятно на покрытие, так как неизвестно в каком состоянии находилось основание.

Вместе с тем, доказательств указанным заявлениям истец не представил.

Суд учитывает, что подрядчик, являясь профессиональным участником соответствующего рынка услуг, обязан был обеспечить соблюдение требований строительных норм и правил и технических условий, в том числе в части проверки основания перед укладкой асфальтобетонного покрытия.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В нарушение указанных норм права истец  не представил доказательств, подтверждающих приостановление производства работ и направление заказчику соответствующих претензий.

Доводы истца о возможной ненадлежащей эксплуатации дороги носят предположительный характер, не подтверждены какими-либо доказательствами.  

Ссылка истца на то обстоятельство, что заказчиком не была проведена экспертиза работ в рамках Закона № 44-ФЗ, суд  отклоняется.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.

Таким образом, Закон предусматривает право заказчика провести экспертизу собственными силами.

Факт выполнения истцом ненадлежащего качества работ подтвержден протоколами испытания качества асфальтобетонной смеси, которые были составлены представителями заказчика  и направленными в адрес подрядчика. Кроме того, ответчик ссылается также на наличие акта рабочей комиссии по оценке степени готовности от 14.09.2017, о чем свидетельствует информация в письме ГКУ ТУАД НСО № 1909 от 03.04.2018.

Исследовав представленные документы, а также с учетом экспертного заключения, суд  пришел к  выводу о подтверждении факта ненадлежащего выполнения истцом работ. 

На основании части 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Уведомлением от 09.02.2018 заказчик отказался от исполнения контракта.

Истец обжаловал данное решение заказчика в рамках дела № А45-15363/2018.

Решением арбитражного суда от 15.10.2018 по делу № А45-15363/2018 в удовлетворении требований  истца о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 незаконным было отказано.

 При этом, судом в рамках дела № А45-15363/2018 был установлен факт выполнения истцом работ с недостатками, отсутствием оснований у заказчика для приемки выполненных с нарушением 4.1.10 ГОСТ 9128-2013 и п.12.5.3 СП 78.13330.2012 работ.

Так, суд констатировал, что осенью 2017 года истец не оспорил результаты лабораторных исследований, тем самым согласился с предъявленными недостатками. Истец не был лишен возможности провести независимую экспертизу непосредственно после отказа в приемке работ (осенью 2017 года), однако этого не сделал, тем самым результаты лабораторных испытаний, инициированных ответчиком, не оспорил.

Выводы суда по делу № А45-15363/2018 поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций.

Применительно к ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом.

Таким образом, в рамках дела № А45-15363/2018 был установлен факт выполнения истцом работ с ненадлежащим качеством, что было подтверждено и в рамках настоящего дела.

При этом, суд полагает удовлетворить исковые требования частично. 

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, указанных в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Из положений статей 715, 717 ГК РФ следует, что если даже заказчик отказался от исполнения договора подряда, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

В настоящем случае истец сдал ответчику работы.

Однако данные работы обоснованно не были приняты ответчиком по причине наличия существенных недостатков, доказательств устранения которых по требованию ответчика истцом в дело не представлено.

Согласно акту приемки выполненных работ стоимость работ, выполненных истцом (с учетом выводов экспертов), составила 7 214 708 рублей 11 копеек.

Стоимость работ по устройству верхнего слоя асфальтобетона в размере 5 630 220 рублей 44 копейки.

Поскольку судом установлено, что работы по устройству верхнего слоя асфальтобетона выполнены с ненадлежащим качеством, то соответственно, стоимость этих работ оплате не подлежит. В отношении иных работ недостатки не выявлены.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, руководствуясь нормами статей 723, 740, 753 ГК РФ, при наличии в деле экспертных и технических заключений,  также вступившего в законную силу решения суда по делу № А45-15363/2018, подтвердивших факт некачественного выполнения подрядчиком работ по контракту, с учетом результатов которых установлено наличие существенных недостатков выполненных работ,  исходя из того, что согласно экспертному заключению стоимость выполненных истцом работ составляет   7 214 708 рублей 11 копеек, в то время как стоимость работ, выполненных истцом с существенными  и неустранимыми недостатками, составляет  5 630 220 рублей 44 копейки,  суд пришел к  выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика задолженности за выполненные работы в сумме 1 584 487 рублей 67 копеек. 

Рассмотрев встречные исковые требования, суд пришел к следующим выводам.

Пунктом 3.3. контракта установлена дата окончания работ – 15.09.2017.

К указанному сроку работы подрядчиком  выполнены не были.

В соответствии с п.7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и Контрактом.

Размеры неустоек (штрафов, пеней) определяются в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,   предусмотренных   контрактом   (за   исключением   просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

Согласно п. 7.4 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Истец произвел расчет суммы пени по дату одностороннего расторжения контракта с учетом действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ключевой ставки) на дату подачи встречного искового заявления: 1 830 552 рублей 03 копеек.

Ответчик по встречному иску, оспаривая требования, заявил о необоснованном применении при расчете пени постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, ввиду вступления в силу нового постановления Правительства Российской Федерации № 1042.

Данный довод судом отклоняется, поскольку  введение в действие новых Правил определения размера штрафа и неустойки по государственным и муниципальным контрактам не свидетельствует об ошибочности, неправильности или необоснованности ранее применяемых Правил, и не возлагает на суд обязанности по применению нового порядка расчета пени (неустойки), поскольку новые положения применяются к закупкам, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены после 9 сентября 2017 года (п. 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042).

Также ответчиком по встречному иску заявлено об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательств ввиду неблагоприятных погодных условий. 

Согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При заключении контракта ответчик, исходя из предмета контракта, условий и сроков выполнения работ, на момент подписания контракта, должен был предусмотреть наличие возникновения возможных затруднений в выполнении работ в связи с неблагоприятными погодными условиями, а также соответствующим образом организовать процесс выполнения работ.

Указанные ответчиком погодные условия  не являются необычными для данной местности и времени года и, следовательно, не могут быть признаны обстоятельствами, препятствующими выполнению работ.

Кроме того, данные обстоятельства также были предметом оценки суда в рамках дела № А45-15363/2018. Так, судом установлено, что согласно информации, предоставленной с сайта www.gismeteo.ru, в период с 14.09.2017 по 31.10.2017 температура окружающего воздуха днем варьировалась в среднем от +2 °С до +20 °С, что подтверждает наличие возможности у подрядчика устранить выявленные нарушения качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке.

Таким образом, оснований для освобождения ответчика по встречному иску от ответственности не имеется. 

Проверив расчет пени, суд находит его неверным, полагая необходимым производить расчет пени до момента передачи работ подрядчиком 19.02.2018, учитывая, что уже 09.02.2018 заказчик выразил отказ от контракта, то есть утратил интерес к продолжению работ.  

Так, по расчёту суда, сумма пени за период с 16.09.2017 по 19.02.2018 составит 1 444 204 рублей 36 копеек.

Ответчиком по встречному иску заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

Таким образом, право кредитора на взыскание неустойки не должно приводить к его неосновательному обогащению за счет должника.

Пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" содержит указание, что при решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Суд отмечает, что степень соразмерности исчисленной ответчиком по неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего оценка данного критерия дается судом с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из своего внутреннего убеждения, обстоятельств конкретного дела и представленных сторонами доказательств.

Проанализировав условия заключенного сторонами контракта, суд  установил, что ответственность сторон не сбалансирована, а именно: для заказчика установлена ответственность в размере 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, в то время как для подрядчика  ответственность за нарушение срока выполнения работ в виде взыскания неустойки определяется в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации № 1063 (то есть значительно выше 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ), что влечет нарушение баланса меры ответственности.

Кроме того, суд  принимает во внимание, что в силу пункта 74 постановления № 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

Таковые в данном случае не представлены.

Оценив сумму неустойки в размере 1 444 204 рублей 36 копеек (по расчету суда),  а также  возражения ответчика,  суд полагает возможным при указанных обстоятельствах применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки до 160 467 рублей 15 копеек, исходя из 1/300 ключевой ставки Банка России, действующей на момент исполнения обязательства (4,25 %), что не противоречит условиям контракта, заключённого между сторонами.

Данный размер неустойки суд полагает  разумным и соразмерным нарушенным истцом обязательствам.

Указанная сумма неустойки не ущемит права истца, а установит баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения; таковая является справедливой, достаточной и соразмерной нарушенным подрядчиком обязательств. Доказательств обратного истцом не представлено. Доказательств, свидетельствующих о том, что нарушение сроков выполнения работ повлекло  для истца такие негативные последствия, которые не могут быть компенсированы неустойкой с учетом уменьшения ее размера, истцом не представлено.

Неустойка за период с 16.09.2017 по 19.02.2018 в размере 160 468 рублей 15 копеек  подлежит взысканию с ответчика в порядке ст. 330 ГК РФ.

На основании пункта 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Ф государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Согласно абзацу 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", в случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску: 

Взыскать с Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное Управление Автомобильных дорог Новосибирской области" (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфастройобъект" (ИНН 

<

***>) задолженность в размере 1 584 487 рублей 67 копеек, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 974 рублей, по оплате экспертизы в размере 38 447 рублей 50 копеек, всего в сумме 1 635 909 рублей 17 копеек.

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альфастройобъект" (ИНН 

<

***>) в пользу Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное Управление Автомобильных дорог Новосибирской области" (ИНН 

<

***>) пени за период с 16.09.2017 по 19.02.2018 в размере 160 468 рублей 15 копеек.

Путем зачета первоначальных и встречных требований взыскать с Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное Управление Автомобильных дорог Новосибирской области" (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альфастройобъект" (ИНН 

<

***>)  1 475 441 рублей 02 копеек.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "Альфастройобъект" (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере  2 744 рублей. 

Возвратить Государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное Управление Автомобильных дорог Новосибирской области" (ИНН 

<

***>) с депозитного счета арбитражного суда денежные средства в размере 250 000 рублей, перечисленные платежным поручением № 2606 от 30.06.2020.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

О.В. Суворова