Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-20810/22-139-166

04 октября 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть оглашена 27 сентября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 04 октября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  

1)Общества с ограниченной ответственностью "А групп" (129164, 

<

...>, помещение XXXIV, этаж 10, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.08.2008, ИНН: 

<

***>); 

2) Акционерное общество «Сталепромышленная компания» (620066,  свердловская обл., город Екатеринбург г.о., Екатеринбург г., Екатеринбург г., академическая 

<

...>, ИНН: 

<

***>); 

3) Общество с ограниченной ответственностью «УралМеталлСтрой» (620100, 

<

...>, ИНН: 

<

***>); 

4) Общество с ограниченной ответственностью «Управление комплектации и снабжения» (620137, 

<

...>, ИНН: 

<

***>);

5) Общество с ограниченной ответственностью Металлоторговая компания «Красо» (105005, 

<

...>, ИНН: 

<

***>)

6) Общество с ограниченной ответственностью «Сервисный центр металлопроката» (620026, Свердловская обл., город Екатеринбург г.о., Екатеринбург г., Екатеринбург г., Куйбышева ул., стр. 44, помещ. 2 (23 этаж), ИНН: 

<

***>)

7) Общество с ограниченной ответственностью «Предприятие «Стройтехцентр» (620063, свердловская обл., город Екатеринбург г.о., Екатеринбург г., Екатеринбург г., 8 марта ул., д. 51, помещ. 638, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.10.2002, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решение от 13.01.2022 по делу №22/01/11-31/2021; предписания от № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 от 13.01.20211 по делу  №22/01/11-31/2021

о признании незаконным и отмене постановления от 21.07.2022г. №22/04/14.32-6/2022

при участии: 

от заявителей  – 1)ФИО2, дов. №30 от 20.01.2023; ФИО3, дов. №29 от 20.01.2023; 2) ФИО4, дов. от 03.04.2023; ФИО5, дов. от 03.04.2023; 3) ФИО6, дов. от 10.07.2023; 4) ФИО7, дов. от 03.04.2023; 5) ФИО8, дов. №799-018 от 09.01.2023; ФИО9, дов. №737-004 от 10.02.2022; 6) ФИО10. дов. от 03.04.2023; ФИО11, дов. от 03.04.2023; 7) ФИО12, дов. от 03.04.2023; от ответчика – ФИО13, дов. №МШ/115513/22 от 22.12.2022; ФИО14, дов. №МШ/110822/23 от 15.02.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО «А Групп», АО «Сталепромышленная компания» (ООО «СПК»), ООО «Предприятие «Стройтехцентр» (ООО «ПСТЦ»), ООО «Сервисный центр металлопроката» (ООО «СЦМ»), ООО «Управление комплектации и снабжения» (ООО «УКС»), ООО Металлоторговая компания «Красо», ООО «УралМеталлСтрой» (общества, заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (антимонопольный орган, служба) о признании недействительными решения от 13.01.2022 по делу № 22/01/11-31/2021 о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний, выданных обществам, от 13.01.2022 по тому же делу.

Указанным заявлениям присвоены номера дел №№ А40-20810/22, А40-61774/22, А40-66083/22, А40-65704/22, А40-68594/22, А40-66852/22.

Определением от 13.04.2022 суд объединил дела №№ А40-20810/22, А40-61774/22, А40-66083/22, А40-65704/22, А40-68594/22, А40-66852/22 в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением единого № А40-20810/22.

Решением суда первой инстанции от 02.06.2022 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2023 решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда по делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Также общество «Красо» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России, в котором просило признать незаконным и отменить постановление службы от 21.07.2022 по делу № 22/04/14.32-7/2022 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ). Заявление рассматривалось в рамках дела № А40-168292/22.

В свою очередь общество «А Групп» также оспорило постановление антимонопольного органа о привлечении его к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ на основании постановления от 21.07.2022 № 22/04/14.32-6/2022. Заявление рассматривалось в рамках дела № А40-167692/22.

Определением суда от 17.05.2023 дела №№ А40-168292/22, А40-167692/22 объединены в одно производство с присвоением № А40-20810/22, поскольку поводом к возбуждению упомянутых административных дел послужило оспариваемое решение службы по делу № 22/01/11-31/2021.

В обоснование заявленных требований общества сослались на незаконность оспариваемых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела и при отсутствии надлежащих доказательств. Подробно позиции обществ изложены в заявлениях и в дополнениях к ним.

В судебном заседании арбитражного суда первой инстанции представители заявителей доводы и требования заявлений и дополнений (в том числе представленных в связи с направлением дела на новое рассмотрение) поддержали.

Представители ФАС России возражали по заявлению по доводам своей письменной позиции. Ранее ответчик обеспечил представление доказательств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлениях, дополнениях, в отзыве и возражениях на них, в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению и исполняя указания суда кассационной инстанции, суд по-прежнему считает требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Судом установлено, что службой были проведены внеплановые выездные проверки на предмет контроля за соблюдением требований ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) в период с 01.02.2021 по 28.04.2021 в АО «СПК» и ООО «А Групп». По результатам проведенных проверок составлены акты: от 28.04.2021 № 25/21 (ООО «А Групп»); от 28.04.2021 № 26/21 (АО «СПК»). 

В соответствии с указанными актами выявлены обстоятельства, указывающие на признаки нарушения АО «СПК» и ООО «А Групп» п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое могло выразиться в заключении и реализации антиконкурентного соглашения на рынке реализации металлопроката, а также п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое могло выразиться в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах на право заключения договора на поставку металлопроката.

На основании п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 23.04.2021 № 374/21 возбуждено дело № 22/01/11-31/2021 по признакам нарушения уже АО «СПК», ООО «СЦМ», ООО «ПСТЦ», ООО «А Групп», ООО «УМС», ООО «УКС», ООО «МТК «Красо» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Также с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела № 22/01/11-31/2021, были проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО «СЦМ», ООО «УМС», ООО МТК «Красо», ООО УК «Красо» (являющегося управляющей компанией ООО МТК «Красо»).

По результатам проведенных проверок составлены акты: от 27.10.2021 № 109/21 (ООО «СЦМ»); от 27.10.2021 № 110/21 (ООО «УМС»); от 27.10.2021 № 111/21 (ООО МТК «Красо»); от 27.10.2021 № 112/21 (ООО УК «Красо»). 

В соответствии с указанными актами выявлены признаки нарушения ООО «СЦМ», ООО «УМС», ООО МТК «Красо» и ООО УК «Красо» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое могло выразиться в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах на право заключения договора на поставку металлопроката. 

Также из материалов дела следует, что в соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции и в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (приказ № 220) был проведен анализ состояния конкуренции на закупках, входящих в предмет рассмотрения дела (Анализ состояния конкуренции № 1) в отношении 218 закупочных процедур. 

Временной интервал в анализе состояния конкуренции № 1 определен службой с даты опубликования извещения о проведении закупки № 31705888008 до даты подведения итогов закупки № 32109949110, лот № 1. Соответственно, общий период исследования определен с 15.12.2017 по 12.02.2021. Предмет торгов в обобщенном виде определен службой как поставка металлопроката; состав хозяйствующих субъектов – как лица, принявшие участие в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшиеся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующие требованиям к участникам закупочных процедур (количество участников – 362).

В связи с установлением новых обстоятельств и на основании ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, приказа № 220, службой был дополнительно проведен анализ состояния конкуренции на 230 торгах, входящих в предмет рассмотрения дела (Анализ состояния конкуренции № 2). 

Упомянутый анализ проведен в отношении 230 торгов. Временной интервал в Анализе состояния конкуренции № 2 определен с даты опубликования извещения о проведении закупки № 31705888008 до даты подведения итогов электронного аукциона № 32110495190, соответственно, общий период исследования определен с 15.12.2017 по 30.07.2021. Предмет торгов в обобщенном виде определен как поставка металлопроката, а состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах – как хозяйствующие субъекты, участвующие в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах), либо отказавшиеся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующие требованиям к участникам закупочных процедур, которые предусмотрены документацией о торгах. Состав хозяйствующих субъектов установлен службой в количестве 410 лиц, из которых 408 хозяйствующих субъектов принимали участие в анализируемых торгах, не отозвали свои заявки, и чьи заявки не были отклонены (по первым частям).

Кроме того, в состав хозяйствующих субъектов антимонопольным органом были включены АО «СПК» и ООО «ПСТЦ», отказавшиеся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующие требованиям к участникам закупочных процедур, которые предусмотрены документацией о торгах.

В рамках анализа 230 торгов, указанных в Аналитическом отчете, составленном по результатам Анализа состояния конкуренции № 2, установлены следующие тенденции снижения НМЦ: 

1) аукционы (5 процедур), в которых принимали участие только одно или несколько лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 2,4% (от 0% до 8%);

2) аукционы (21 процедура), в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 11,68% (от 0,5% до 29,7%);

3) аукционы (38 процедур), в которых участвовали лица, являющиеся ответчиками по антимонопольному делу, и другие участники, в которых победили другие участники, завершились со средним снижением НМЦ на 17,37% (от 0,5% до 77,43%);

4) конкурсы (6 процедур), в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 8,71% (от 0,73% до 19,26%);

5) конкурсы (10 процедур), в которых участвовали лица, являющиеся ответчиками по антимонопольному делу, и другие участники, в которых победили другие участники, завершились со средним снижением НМЦ на 18,28% (от 4,27% до 39,3%);

6) запросы котировок (3 процедуры), в которых принимали участие только одно или несколько лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 1,7% (от 0% до 4,62%);

7) запросы котировок (16 процедур), в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 10,34% (от 0,7% до 37,64%);

8) запросы котировок (34 процедуры), в которых участвовали лица, являющиеся ответчиками по антимонопольному делу, и другие участники, в которых победили другие участники, завершились со средним снижением НМЦ на 10,9% (от 4,39% до 42,5%);

9) запросы предложений (5 процедур), в которых принимали участие только одно или несколько лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 0,04% (от 11,68% до 6,43%).

10) запросы предложений (23 процедуры), в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 9,32% (от -18,03% до 32,03%).

11) запросы предложений (46 процедур), в которых участвовали лица, являющиеся ответчиками по антимонопольному делу, и другие участники, в которых победили другие участники, завершились со средним снижением НМЦ на 14,4% (от - 15,96% до 56,21%).

12) иные закупочные процедуры (7 процедур), в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу, завершились со средним снижением НМЦ на 11,12% (от 0,92% до 34,39%);

13) иные закупочные процедуры (16 процедур), в которых участвовали лица, являющиеся ответчиками по антимонопольному делу, и другие участники, в которых победили другие участники, завершились со средним снижением НМЦ на 16,14%, (от 0% до 60%).

По результатам анализа информации, представленной электронными торговыми площадками и налоговыми инспекциями в ответ на запросы ФАС России, названным органом были установлены следующие признаки антиконкурентного соглашения, заключенного и реализованного АО «СПК», ООО «СЦМ», ООО «ПСТЦ», ООО «А Групп», ООО «УМС», ООО «УКС», ООО МТК «Красо» при участии в закупочных процедурах на поставку металлопроката: 

– совпадение IР-адресов (37.230.239.25, 37.230.239.2631 принадлежащих АО «СПК» и используемых ООО «CЦМ», ООО «УКС» и ООО «ПСТЦ» для подачи заявок  при участии в разных закупочных процедурах, проводимых в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках);

– файлы в составе заявок ООО «УКС», ООО «СЦМ» в закупочных процедурах имеют совпадающие свойства, учетные записи при создании и изменении файла. Также среди файлов заявок на участие ООО «СЦМ» в закупочных процедурах имеются свойства, учетные записи при создании и изменении файлов, принадлежащие работникам ООО «УКС». Помимо этого, среди файлов заявок на участие ООО «УКС» в закупочных процедурах в свойствах имеются учетные записи при создании и изменении файла, принадлежащие работникам ООО «СПК»;

– среди файлов заявок на участие ООО МТК «Красо» и ООО «УМС» в закупочных процедурах имеется учетная запись при создании и изменении файла, предположительно принадлежащая работнику ООО «А Групп».

В ходе проведения внеплановых выездных проверок в отношении АО «СПК», ООО «А Групп», ООО «CЦМ», ООО «Уралметаллстрой», ООО МТК «Красо» и ООО УК «Красо» была сделана копия переписки с рабочих компьютеров.

Также установлено наличие договорных отношений между заявителями и факты перечисления денежных средств между ними. 

Решением службы от 13.01.2022 по делу № 22/01/11-31/2021 в действиях АО «СПК» и ООО «ПСТЦ», а также ООО «СЦМ», ООО «А Групп», ООО «УМС», ООО «УКС» и ООО МТК «Красо» установлен факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах (в ходе проведения 230 закупочных процедур с общей суммой НМЦ (в размере 2 696 766 873, 01 руб.). 

Таким образом, антимонопольным органом в отношении каждого из предполагаемых участников антиконкурентного соглашения представлены соответствующие доказательства участия в нем: 

– в отношении ООО «А Групп»: участие и упоминание в электронной переписке, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

– в отношении ООО «МТК Красо»: участие и упоминание в электронной переписке, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла;

– в отношении ООО «УКС»: участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

– АО «СПК»: участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

– ООО «СЦМ»: участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

– ООО «ПСТЦ»: упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса;

– ООО «УМС»: участие и упоминание в электронной переписке, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла.

В рамках первого рассмотрения дела суд первой инстанции согласился с аргументацией заявителей о бездоказательности выводов антимонопольного органа, признав, таким образом, оспоренные решение и предписание недействительными, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Отменяя судебные акты по делу, суд кассационной инстанции указал, что суду следует повторно проверить доводы ФАС России о необходимости оценивать представленные доказательства и факты не в отдельности, а в совокупности с учетом судебной практики, на которую ссылалась служба, и которая была проигнорирована судами.

 Суд кассационной инстанции сослался на аргументы антимонопольного органа о наличии в материалах дела электронной переписки, полученной в ходе проведения внеплановых выездных проверок (обществ «Красо», «Сталепромышленная компания»), содержание которой, как настаивает названный орган, свидетельствует о заключении и реализации запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения.

В соответствии с указаниями кассационного суда надлежит повторно проверить следующее обстоятельство: 

ФИО15 (менеджер отдела продаж «Промышленный» ООО «Сервисный центр металлопроката») 30.12.2019 в 08:57 направила письмо Леневич Е.С. (руководитель отдела продаж «Промышленный» ООО «Сервисный центр металлопроката»), ФИО16 (руководитель отдела тендерных поставок АО «Сталепромышленная компания» и директор ООО «Управление комплектации и снабжения»), ФИО17 (директор ООО «Сервисный центр металлопроката») следующего содержания: «Доброе утро! Прошу переназначить тендер 31908729650 на меня, тендер подтянулся на какого-то старого дебитора, верный дебитор – 544434, подтянут по правилам в сеть Русгидро что в САПе, что в СРМ. Работаем с ними через наших партнеров – А Групп, Уралметаллстрой, отгружали по совместно взятому лоту материал на них 05.10.2019, в этом году также заходим все вместе на их лот...».

Впоследствии Леневич Е.С. 31.12.2019 в 12:24 отправил письмо следующего содержания: «... Вот история работы СЦМ. Клиент в конце года разыгрывает свою потребность, ее мы отгружаем в начале следующего и так каждый год. Не всегда мы забираем прямые контракты, так как есть схемы работы с партнерами… Во вложении один из последних контрактов, по которому была 05.10.2019 отгрузка. В пункте 3.2 прописано, что поставка на ПАО Якутскэнерго. Контрактодержателем выступал А Групп. Если нужно, запросим в бухгалтерии первичку... Клиент рабочий, даже если прямой отгрузки нет по САПу. Константин (ФИО16 – руководитель отдела тендерных поставок АО «Сталепромышленная компания» и директор ООО «Управление комплектации и снабжения») знает все условия работы со структурой Русгидро. Прошу лоты закрепить за СПМ».

По мнению антимонопольного органа, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что согласно протоколу от 15.10.2018 № РГС 260/ОК-В заявки на участие в закупочной процедуре № 3180689817 подали семь хозяйствующих субъектов, в том числе общества «УралМеталлСтрой», ООО «Сервисный центр металлопроката» и «А Групп», при этом в соответствии с протоколом от 25.12.2018 № РГС-260/ОК-ВП победителем признано ООО «А Групп».

Настаивала служба и необходимости перепроверки ее выводов о том, что 05.10.2019 ООО «Сервисный центр металлопроката» в соответствии со счет-фактурой № 12448/106715 отгрузило в адрес обособленного подразделения ООО «А Групп» в г. Якутске 0,296 т трубы стальной бесшовной 25x3 ст. 12Х18Н10Т, в то время как указанная товарная позиция включена в техническое задание закупочной процедуры № 31806898170.

Кроме того, антимонопольный орган отметил, что в соответствии с протоколом от 03.03.2020 № 1/В заявки на участие в закупочной процедуре № 31908729650 (которая упоминается в электронной переписке) по лоту № 1 подали четырнадцать хозяйствующих субъектов, в том числе общества «УралМеталлСтрой», «Сервисный центр металлопроката» и «А Групп», в то время как в соответствии с протоколом от 01.06.2020 № 4/ВП победителем по лоту № 1 признано ООО «Сервисный центр металлопроката».

Также служба требовала повторной оценки следующей электронной переписки: 

«...у СЦМ налажена работа с клиентом, мы его отгружаем, ведем плотную работу с конкурентами-партнерами, отрабатываем каждый лот. В середине 2019 года провели большую работу по подготовке СТЦ для участия в лотах Русгидро, так как по УКС участие стало невозможным…» (письмо Леневич Е.С. от 09.01.2020 в 12:16);

«…итог следующий… учитывая индивидуальные договоренности с конкурентами при участии в тендерах 2018-2019 годов приоритет по данным вагонным поставкам оставить за СЦМ...» (письмо ФИО18 (коммерческий директор АО «Сталепромышленная компания») от 13.01.2020 в 15:39 с темой «Решение по тендеру КЛИЕНТ ПАО ЯКУТСКЭНЕРГО, лот № 31908727352» в адрес ФИО17, ФИО19 (директор обособленного структурного подразделения в г. Якутск АО «Сталепромышленная компания»), Леневича Е.С., ФИО16, ФИО15, ФИО20 (руководитель направления по анализу рынка и продвижению АО «Сталепромышленная компания»), ФИО21 (региональный директор АО «Сталепромышленная компания» по Свердловской области), ФИО22 (руководитель отдела продаж АО «Сталепромышленная компания»), ФИО23 (сотрудник ООО «Сервисный центр металлопроката»), ФИО24 (директор департамента управления кредитными лимитами АО «Сталепромышленная компания»));

«…коллеги, добрый день. Владимир Яковлевич хочет получить подтверждение верности данных по грузополучателям компании А-Групп за 2019 год. Как мы можем оперативно получить эту информацию, прошу подсказать…» (письмо ФИО20 (руководитель направления по анализу рынка и продвижению АО «Сталепромышленная компания») от 15.01.2020 в 11:02 в адрес ФИО25 (директор департамента автоматизации бизнеса АО «Сталепромышленная компания») с копией письма ФИО26 (сотрудник АО «Сталепромышленная компания») и ФИО18);

«…лоты выйдут, мы по ним снова договоримся» (письмо ФИО17 от  15.01.2020 в 12:19 в адрес ФИО18);

«…поставка через партнеров – это поставка по совместному участию в тендере вместе с конкурентом. Например, мы специально проигрываем тендер в пользу А Групп в 2018 году в конце года, но с А-Групп договариваемся, что прибыль делим в определенных долях. А эту прибыль мы можем получить только через поставки с СПК на А-Групп по указанным грузополучателям в рамках уже нашего договора между СПК и А-Групп...» (письмо ФИО18 от 14.01.2020 в 05:52 в адрес ФИО20);

«…мы проговаривали, что в сети останутся только те предприятия, в адрес которых в рамках КОНКРЕТНОГО контракта с КОНКУРЕНТОМ, которому уступили данный тендер, начали поставлять через него металлопрокат в 2019 года на этих юридических лиц. В рамках данной сети должны быть вот эти предприятия – ПАО «Якутскэнерго», ТЭК, ОАО «УстъСреднеканГЭСстрой», ДГК, Камчатскэнерго...» (письмо ФИО18 от 05.02.2020 в 13:51 с темой «Нарушение Правил по Тендерному Закупу» в адрес ФИО17, ФИО27, ФИО15, ФИО16, ФИО22).           В дополнение к этому ФАС России просила повторно проверить следующие обстоятельства: ФИО28 (начальник отдела продаж филиала ООО «А Групп» в г. Хабаровск) 26.11.2018 в 14:06 направил письмо ФИО29 (менеджер ООО Металлоторговая компания «Красо») следующего содержания: «Константин, доброе утро. Во вложении первичное деление объемов по ДГК. Прошу проверить и согласовать. По возможности переговорить с МС и СЦМ, если знаете, кто ведет данный аукцион. Готов созвониться, переговорить.». Далее, 27.11.2018 в 07:56 ФИО28 направил письмо ФИО29 следующего содержания: «Жду от Вас Ваш вариант объемов. И по возможности согласовать его с МС и СЦМ». К данному письму приложена таблица, содержащая распределение товарных позиций из спецификации на поставку продукции в адрес филиалов АО «ДГК».

При этом ФАС России отмечает, что по результатам анализа закупочных процедур, в которых принимали участие общества «А Групп» и Металлоторговая компания «Красо», антимонопольным органом установлено, что спецификация, содержащаяся в указанном письме, совпадает со спецификацией, являющейся приложением к закупочной документации открытого конкурса № 31806842189. Для участия в указанном конкурсе подано семь заявок, из которых было допущено пять, в том числе заявки обществ «А Групп», Металлоторговая компания «Красо» и «Сервисный центр металлопроката».

Кроме того, согласно позиции антимонопольного органа, в качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение IP-адресов при участии в закупочных процедурах, что свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры: ООО «Сервисный центр металлопроката», ООО «Управление комплектации и снабжения» и ООО «Предприятие» Стройтехцентр» IP-адресов 37.230.239.25 и 37.230.239.26, которые принадлежат АО «Сталепромышленная компания». Также ООО «Управление комплектации и снабжения» использовало IP-адрес 37.230.239.26, выделенный АО «Сталепромышленная компания» для подачи бухгалтерской и налоговой отчетности.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, оценивая выводы ФАС России и доводы заявителей в совокупности, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума № 2) при рассмотрении споров, вытекающих из применения антимонопольных запретов, в том числе предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. 

В соответствии с п. 21 постановления Пленума № 2 наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. С учетом презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения, возлагается на антимонопольный орган. При установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в п. 15 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

ФАС России указывает на то, что заявители являются конкурентами между собой, осуществляют деятельность на одном товарном рынке, что, по мнению службы, свидетельствует о возможности заключения обществами картельного соглашения.

При этом суд учитывает, что с учетом распределения бремени доказывания в процессе (ст. ст. 65, 200 АПК РФ), именно на антимонопольный орган возложена обязанность доказать наличие сговора на торгах, приведшее к достижению противоправных целей.

Как указано выше, одним из квалифицирующих признаков состава антимонопольного нарушения, вмененного заявителям, является нахождение их в условиях конкуренции на товарном рынке.

Между тем, судом установлено, например, общества «СПК», «СЦМ», «УКС», «ПСТЦ» не являются между собой конкурентами, поскольку АО «СПК» выступает в роли поставщика металлопроката для компаний ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ», которые, соответственно, являются покупателями данного металлопроката, т.е. данные компании не осуществляют деятельность на одном товарном рынке. Доказательств обратного ФАС России не представлено, не установлено; соответствующие выводы не опровергнуты.

АО «СПК» является крупной металлотрейдинговой компанией, закупки металлопроката осуществляются названным» непосредственно у металлургических комбинатов (у групп компаний Арселор Миттал, Евраз, Северсталь, Группа ТМК, Группа ЧТПЗ, ОМК, ММК, НЛМК). 

Закупки металлопроката ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ» осуществляются у АО «СПК», а не напрямую у производителей. Договоры с металлургическими комбинатами в материалы дела представлены не были.

При этом суд учитывает, что общества «СЦМ», «УКС», «ПСТЦ» не являются покупателями металлопроката у металлургических комбинатов, а выступают в роли посредников, которые приобретают необходимый металлопрокат у АО «СПК» и реализуют его посредством участия в торгах либо посредством заключения частных контрактов. ФАС России не опровергнуто данное обстоятельство.

 В материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны АО «СПК» были представлены данные о том, что указанное общество функционирует практически во всех субъектах Российской Федерации, имеет 240 000 кв. м. складских площадей; более 100 объектов промышленной недвижимости, в том числе железнодорожные пути, объекты энергетической инфраструктуры. В материалы дела также были представлены договоры, подтверждающие наличие значительной производственной базы (118 договоров аренды направлены в адрес ФАС России сопроводительным письмом № 18-07/10-21 от 07.10.2021). В свою очередь у иных компаний подобная производственная база отсутствует, либо она значительно меньше производственной базы АО «СПК». ФАС России не дала оценку указанным доводам и доказательствам ни при рассмотрении антимонопольного дела, ни при первом рассмотрении дела в суде, ни при его рассмотрении после отмены судебных актов судом кассационной инстанции. 

Так, АО «СПК» указывало на то, что осуществляет крупнооптовую реализацию металлопродукции, а также выполняет услуги резки и металлообработки, производит изделия из различных марок стали (профнастил, швеллер, сайдинг, металлочерепица и пр.). 

Таким образом, АО «СПК» осуществляет иную модель ведения бизнеса, основанную на реализации, приобретенной у производителя и (или) самостоятельно произведенной металлопродукции мелкооптовым организациям, в том числе субъектам малого и среднего предпринимательства.

В абз. 2 п. 55 постановления Пленума № 2 отмечено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

АО «СПК» представило заключение специалиста ФИО30, к.э.н., доцента кафедры управления инновационными проектами ВШКУ ФГБОУ ВО «РАНХиГС» от 15.05.2023 (Заключение). В обоснование представления указанного документа общество сослалось на то, что до момента принятия решения антимонопольного органа АО «СПК» фактически предполагало (учитывая свою позицию, представленную в возражениях на обстоятельства дела), что доводы об отсутствии конкурентных отношений будут приняты на основании уже имеющихся доказательств, которые данный факт подтверждают.

Между тем, служба проигнорировала в решении аргументацию указанного общества.

В этой связи, и в отсутствие контрдоводов ФАС России, вся позиция которой сведена к необходимости комплексной оценки ряда фактов, суд счел возможным на общих основаниях (ст. 71 АПК РФ) принять во внимание выводы данного документа, оценить его, и предоставить ФАС России возможность в порядке ст. ст. 8, 9, 65, 200 АПК РФ аргументированно возражать против его выводов.

Согласно рассматриваемому Заключению ФГБОУ ВО «РАНХиГС» при участии в закупках АО «СПК» несет значительные риски и непредвиденные затраты, которые нивелируют любой положительный экономический эффект от участия в закупках. Прогнозируемое превышение затратной части АО «СПК» над начальной максимальной ценой контрактов делает такое участие экономически нецелесообразным. При этом уровень рентабельности при реализации продукции через сеть дилеров для АО «СПК» составляет 5,56 %, а риски взаимодействия с ними отсутствуют (значение коэффициента риска не более 0,2), соответственно экономический эффект – положительный.

При этом компания действует на товарном рынке металлопродукции со значительным риском снижения рентабельности (возникновения непредвиденных затрат) и, соответственно, вынуждена наиболее взвешенно оценивать собственные предпринимательские (производственные) риски, тщательно прогнозировать себестоимость производства и реализации металлопродукции, формировать стратегию своей будущей операционной деятельности.

Таким образом, специалист, подготовивший Заключение, приходит к выводу, что для АО «СПК» участие в тендерных процедурах сопряжено с высокими предпринимательскими и производственными рисками. Реализация металлопроката и продукции из него через сеть дилеров является экономически целесообразным способом для осуществления предпринимательской деятельности.

При этом данные выводы Специалиста согласуются с иными доказательствами по делу, в том числе подтверждающими то, что АО «СПК» не принимало участие в закупках, на которых ФАС России установила нарушение.

Ни письменно, ни в судебных заседаниях, служба не сумела аргументированно опровергнуть доводы заявителей, основанных на рассматриваемом Заключении.

В материалы дела представлены заключенные АО «СПК» с ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ» дилерские договоры (от 07.02.2017 № 7-Д, от 20.08.2018 № 12-Д, от 04.09.2017 № 6-Д соответственно), а также рамочные договоры поставки между ООО «УКС» (от 09.01.2018 № 7), ООО «ПСТЦ» (от 01.01.2016 б/н), ООО «СЦМ» (от 01.05.2015 № б/н) и АО «СПК»  с автоматической пролонгацией каждый год. В соответствии с указанными договорами, АО «СПК» выступало продавцом продукции, а общества «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ» – ее приобретателями и дилерами.

Кроме того, в материалы дела представлены сертификаты дилера, выданные АО «СПК» в адрес ООО «СЦМ»: от 07.02.2017, 07.02.2018, 07.02.2019, 07.02.2020, 07.02.2021 г.г., ООО «УКС» – 20.08.2018, 20.08.2019, 20.08.2020 г.г., ООО «ПСТЦ» – от 04.09.2017, 04.09.2018, 04.09.2019, 04.09.2020, 06.09.2021 г.г., также свидетельствующие, что указанные хозяйствующие субъекты являлись официальными дилерами АО «СПК» в исследуемый период.

За период с 15.12.2017 по 30.07.2021 основной объем поставляемого обществами «СЦМ», «УКС», «ПСТЦ» в адрес контрагентов товара был приобретен у АО «СПК»; для ООО «ПСТЦ» и ООО «СЦМ» указанный объем составил 98% закупаемой продукции, для ООО «УКС» – 82%. Данные сведения подтверждаются товарно-транспортными накладными обществ «УКС», «СЦМ» и «СПК», содержащимися в материалах настоящего дела оборотно-сальдовыми ведомостями ООО «ПСТЦ», ООО «УКС», ООО «СЦМ» по счету 060 за 2017-2021 г.г. и упомянутым выше Заключением ФГБОУ ВО «РАНХиГС». Суд учитывает при этом, что служба указанные обстоятельства решила проигнорировать.

Суд, оценивая данные обстоятельства за службу, приходит к выводу, что предпринимательская деятельность обществ «СЦМ», «ПСТЦ», «УКС» практически полностью зависит от приобретаемой у АО «СПК» продукции.

Таким образом, суд заключил, что упомянутые хозяйствующие субъекты не являются ни производителем металлопроката, ни иной продукции, не имеют складской инфраструктуры и (или) производственной инфраструктуры, действуют на мелкооптовом рынке металлопроката, закупая продукцию у АО «СПК» для продажи конечным потребителям, в том числе посредством тендерных процедур (ООО «УКС» и ООО «СЦМ») и заключения частных контрактов (ООО «ПСТЦ»).

Суд, при таком положении (и при отсутствии какой-либо убедительной контраргументации службы) вновь приходит к выводу, что общества «СЦМ», «ПСТЦ», «УКС» с обществом «СПК» состоят в вертикальных отношениях покупателя и продавца, при которых исключается основной элемент конкурентных отношений – соперничество хозяйствующих субъектов. 

Более того, для обществ «СЦМ», «ПСТЦ» и «УКС» общество «СПК» фактически выступает эксклюзивным поставщиком, в то время как все указанные здесь общества для АО «СПК» – один из возможных каналов сбыта продукции.

Таким образом, формирование рынка реализации металлопроката осуществляется следующим образом: после закупки металлопроката у металлургических комбинатов АО «СПК» осуществляет переработку металлопроката и реализацию готовых изделий через посреднические компании.

Суд считает, что рассматриваемые договорные отношения являются так называемыми вертикальными отношениями, когда один хозяйствующий субъект выступает в роли продавца, а другой (другие) в роли покупателей. 

Указанное опровергает общий, немотивированный вывод ФАС России о том, что АО «СПК» является конкурентом для обществ «СЦМ», «УКС», «ПСТЦ», поскольку АО «СПК» осуществляет свою деятельность на ином товарном рынке и является для других компаний поставщиком необходимой для участия в торгах продукции.

В соответствии с п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение — это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Согласно ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, не превышает двадцать процентов. «Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг. Вертикальные соглашения опосредуют перемещение продукции от производителя к конечному потребителю. Продавец и покупатель действуют на разных рынках с разным составом продавцов и покупателей, хотя продуктовые границы могут быть одинаковыми.

Суд считает, что соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к «вертикальным» и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В свою очередь, формирование вертикальных отношений между компаниями связано со спецификой функционирования товарных рынков металлопроката, снижением издержек при осуществлении поставок продукции и, как следствие, повышению эффективности ведения предпринимательской деятельности. 

Оценив все указанные выше обстоятельства, и не вступая в противоречащие с указаниями суда кассационной инстанции, суд пришел к выводу, что рассматриваемые между сторонами отношения являются «вертикальными»: покупатель-продавец, и, как следствие, АО «СПК» не является и не может являться конкурентом для обществ «СЦМ», «УКС», «ПСТЦ».

ФАС России отмечает, что Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утвержденный приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст, не имеет такого деления видов экономической деятельности как крупный оптовый и мелкий оптовый рынки металлопроката; напротив, согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц АО «Сталепромышленная компания», ООО «Сервисный центр металлопроката», ООО «Управление комплектации и снабжения» и ООО «Предприятие «Стройтехцентр» имеют одинаковый вид экономической деятельности - 46.72.2 Торговля оптовая металлами в первичных формах, тем самым данные хозяйствующие субъекты могли участвовать в рассмотренных антимонопольным органом закупочных процедурах.

Оценивая данный довод, суд исходит из того, что совпадение вида экономической деятельности не может само по себе свидетельствовать о наличии конкурентных отношений между компаниями, потому как наличие конкурентных отношений определяется исключительно по основаниям, предусмотренным приказом № 220.

Вместе с тем, отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о кодах, соответствующих какому-либо виду экономической деятельности, не влечет за собой запрет на осуществление такой деятельности, а равно на участие в торгах на поставку соответствующих товаров, оказание услуг, а наличие соответствующего кода ОКВЭД не является требованием, предъявляемым к участникам торгов (за исключением случаев, когда исполнение контракта требует наличия лицензии, аккредитации либо специального разрешения) и не выступает единственной гарантией допуска к участию в торгах.

В связи с указанным, ссылка ФАС России на то, что АО «СПК» и ООО «ПСТЦ» могли участвовать в 230 рассматриваемых торгах ввиду того, что имеют вид экономический деятельности «46.72.2 Торговля оптовая металлами в первичных формах» свидетельствует о допущенной службой ошибке при применении п. «в» п. 10.10 приказа № 220, согласно которому для включения хозяйствующих субъектов в число участников соглашения, необходимо подтвердить, что такие субъекты соответствовали требованиям, которые предусмотрены документацией о торгах.

Из установленных судом обстоятельств ведения хозяйственной деятельности обществ «СПК», «ПСТЦ» видно, что данные хозяйствующие субъекты не участвовали в рассматриваемых закупках по причине отсутствия у них экономической мотивации к этому ввиду самостоятельно избранной иной, чем у других компаний, модели ведения предпринимательской деятельности. 

Суд считает, что тождественность экономической деятельности в ряде аспектов не делает хозяйственные общества конкурентами. 

ФАС России же считает необходимым, вразрез с положениями ст. 2 ГК РФ, привязать подобное неучастие заключением картельного соглашения, не делая при этом выводов о том, каким же образом отказавшимся от участия в торгах хозяйственным обществом подобное воздержание от участия было компенсировано экономическими механизмами с учетом положений ст. 50 ГК РФ. 

Суд также учитывает, что с ноября 2009 г. по август 2017 г. 100% долей уставного капитала ООО «ПСТЦ» принадлежали АО «УК «СПК». То есть в течение 8 лет АО «СПК» и ООО «ПСТЦ» входили в одну группу лиц, а также несколько лет являлись подконтрольными одному хозяйствующему субъекту – АО «УК «СПК».

В период присутствия в группе АО «СПК» ООО «ПСТЦ» принимало активное участие в закупочных процедурах, так как имело возможность пользоваться инфраструктурой АО «СПК» для целей исполнения публичных контрактов, а также обращаться к тендерному отделу АО «СПК» для подготовки заявок на участие в торгах.

В августе 2017 г. 99% долей уставного капитала ООО «ПСТЦ» было приобретено ООО «ВЕНТПРОМ», не имеющим отношения к группе СПК. 09.08.2017 в ООО «ПСТЦ» был назначен новый генеральный директор – ФИО31 С момента выхода из состава Группы СПК до сентября 2018 г. ООО «ПСТЦ» принимало участие только в закупках, проводимых компаниями группы «Транснефть».

С сентября 2018 г. по настоящее время (ООО «ПСТЦ» входит в группу АО «СПК с марта 2020 г.), ООО «ПСТЦ» не принимает участия в закупках (за исключением двух аукционов: №№ 31908568363, 31908568489).

Как следует из материалов дела, заявки на указанные аукционы подавались в один день и были отклонены в связи с несоответствием требованиям документации. 

Заявки ООО «ПСТЦ» на участие в остальных 228 закупочных процедурах не подавались. 

Суд учитывает, что ООО «ПСТЦ» при рассмотрении дела в антимонопольном органе ссылалось данное обстоятельство, отмечая, что в отсутствие как заявок, так и намерения ООО «ПСТЦ» участвовать в данных процедурах, данное лицо не может быть признано виновным в заключении соглашения на всех поименованных в решении торгах.

Между тем, ФАС России, не приводя каких-либо доказательств, а в рамках судебного разбирательства – контрдоводов, считает факт отказа от участия в закупках свидетельством заключения антиконкурентного соглашения.

Таким образом, ФАС России обвинила ООО «ПСТЦ» и АО «СПК» в участии в антиконкурентном соглашении на 230 торгах, обосновав свою позицию тем, что ООО «ПСТЦ» и АО «СПК» намеренно отказались от конкурентной борьбы с иными хозяйствующими субъектами в связи с наличием соглашения.

Суд учитывает, что в соответствии с официальными ответами операторов электронных площадок на запросы ФАС России, содержащимися в материалах антимонопольного дела, АО «СПК» не было аккредитовано ни на одной из электронных торговых площадок, на которых проходили рассматриваемые торги, и, следовательно, не могло быть участником данных закупочных процедур. 

Аккредитация является обязательным требованием для участия в торговых процедурах и, более того, без нее технически невозможно принимать участие в закупках, которые проводятся в электронной форме.

Отсутствие аккредитации у компании исключает возможность ее участия в торговых процедурах и совершения любых действий, которые могли бы представлять собой нарушение антимонопольного законодательства или оказывать влияние на конкуренцию, а также свидетельствуют об отсутствии зависимости состояния конкуренции на торгах от действий АО «СПК».

ФАС России указано, что с 15.07.2017 до 30.07.2021 общество «СПК» принимало участие в 41 закупочной процедуре, однако большинство данных закупочных процедур (30 процедур) являются закупками у единственного поставщика (неконкурентными закупками), т.е. по своей сути данные закупки были проведены без какой-либо конкурентной борьбы, были малыми по своему объему и, соответственно, не требовали какой-либо подготовки к участию в них.

Суд принимает во внимание, что ФАС России в своем Аналитическом отчете прямо не указывает форму определения поставщика по данным закупкам, называя способ определения поставщика – «Прочие», что свидетельствует о намеренном умалчивании данного обстоятельства с целью искусственного включения ООО «СПК» в состав нарушителей.

Таким образом, данные процедуры также, как и закупки у единственного поставщика, по своей правовой сути близки к заключению договоров в частноправовом порядке при минимальной регламентации со стороны закона, в том числе не требует регистрации на большинстве электронных торговых площадок.

Реализация металлопроката отдельным потребителям напрямую АО «СПК» связано исключительно с необходимостью реализации остатков продукции, которую не выбрали дилеры. 

Таким образом, любое лицо имеет возможность приобрести металлопрокат непосредственно на складах (металлобазах) АО «СПК», что, соответственно, обеспечивает данному обществу дополнительный канал продаж своей продукции.

АО «СПК» не участвует в закупках и не получает доход от деятельности, связанной с закупками. Это обусловлено не только отсутствием выгоды для нее в таком участии, но и рядом других факторов, которые следует учесть при рассмотрении данного вопроса.

Условия приведенных ФАС России закупок сами по себе не позволяют утверждать, что их участники являются субъектами товарного рынка по поставке металлопроката на торгах, поскольку при проведении таких малых закупок практически отсутствует конкуренция, а требования к участникам закупок практически отсутствуют. 

Таким образом, закупки, в которых принимало участие АО «СПК», имеют значительные отличия от тех, на которых было установлено нарушение, в том числе: 1) по форме их проведения – АО «СПК» заключало договоры как единственный поставщик или в рамках малых закупочных процедур, с невысоким уровнем конкуренции или при его полном отсутствии; 2) по условиям исполнения договоров (контрактов) – АО «СПК» участвовало только в тех закупках и заключало договоры/контракты только если их условия не влияют на основную хозяйственную деятельность АО «СПК» (с небольшим объемом поставки, без сложных условий доставки товаров и не большой стоимости, а также при отсутствии требований по обеспечению исполнения договоров); 3) по составу участников закупки (продавцов товаров) – на вмененных в качестве нарушения закупках участвовало значительное число профессиональных участников торгов, а в рамках закупок, в которых участвовало АО «СПК», конкуренция практически отсутствовала; 4) по составу заказчиков (покупателей товаров) – основными заказчиками в рассматриваемых в решении закупках являются крупные энергетические компании и (или) их дочерние общества, а основными заказчиками в закупках, где принимало участие АО «СПК», являлись небольшие региональные компании, органы местного самоуправления.

Таким образом, для АО «СПК» участие в подобных закупках является по сути реализацией возможности продать товар потребителям, для которых установлен специальный режим покупки, и реализовать свою оставшуюся продукцию.

ФАС проигнорировала указанное обстоятельство.

Суд учитывает, что служба в судебном заседании в принципе не смогла дать ответы ни на один из поставленных заявителями вопросов, опровергающих выводы, содержащиеся в оспариваемом решении.

Далее, суд учитывает, что ООО «ПСТЦ» не принимало участия не только в рассматриваемых 230 (за исключением двух аукционов, на которые оно подало заявки), но и вообще в каких-либо иных закупочных процедурах. 

ООО «ПСТЦ» были представлены: реестр договоров поставки продукции, заключенных в период с 2018 г. по 2022 г.; оборотно-сальдовые ведомости по счету 062, свидетельствующие, что компания не имела договорных отношений и не осуществляла денежные расчеты ни с кем из ответчиков по антимонопольному делу, кроме АО «СПК». 

Антимонопольным органом не опровергнуто, что ООО «ПСТЦ» не выступало субпоставщиком по контрактам, заключенным заявителями. 

Таким образом, суд считает, что для ООО «ПСТЦ» отсутствовала какая-либо экономическая выгода в отказе от участия в торгах в силу заключения антиконкурентного соглашения.

ООО «ПСТЦ» имеет обширный перечень клиентов, приобретение которыми металлопроката не требует проведения закупочных процедур. Отказ ООО «ПСТЦ» от участия в торгах обусловлен изменением модели ведения бизнеса, результаты реализации которой согласно содержащимся в материалах дела данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за период с 01.01.2017 по 31.12.2022 носят положительный характер в сравнении с периодом регулярного участия ООО «ПСТЦ» в торгах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 20 постановление Пленума № 2, ст.ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (ч. 2 ст. 1, п.п. 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Суд считает, что избранный ФАС России подход вступает в противоречие с указанной правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, поскольку она основана именно на том, что у службы имеются доказательства экономического взаимодействия обществ и их корпоративной зависимости в отдельных случаях. 

В оспариваемом решении ФАС России в качестве признака заключения заявителями антиконкурентного соглашения указала на использование заявителями единой инфраструктуры.

Суд, исполняя указания суда кассационной инстанции, не может согласиться с данным доводом ФАС России по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае совпадение IP-адресов, использование их для подачи бухгалтерской и налоговой отчетности, совпадающие свойства, учетные записи при создании и изменении файла имеют объективное обоснование и не свидетельствуют о заключении заявителями антиконкурентного соглашения. 

Как установлено судом, между АО «СПК» и ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ» сложились вертикальные отношения. АО «СПК», выступая продавцом металлопроката для ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ», не является для них субъектом-конкурентом.

Использование же коммерческими организациями единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам могут выступать доказательствами заключения антиконкурентного соглашения только в случае совершения данных действий компаниями-конкурентами в целях достижения единой противоправной цели. 

Вместе с тем, АО «СПК» и ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ» не являются конкурентами, и связаны между собой вертикальным соглашением на поставку металлопроката. 

Избранная модель ведения бизнеса через вертикальные соглашения антимонопольным законодательством не запрещается, в случае если продавец и покупатель не занимают долю рынка более 20% (ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции).

Служба данное обстоятельство проигнорировать в принципе.

АО «СПК» в целях поддержки собственных продавцов (ООО «СЦМ», ООО «УКС) при участии их в торгах оказывает им помощь (при наличии соответствующего запроса) путем подготовки тендерным отделом АО «СПК» заявок на участие в закупках и предоставляет свою инфраструктуру (компьютеры, IP-адреса, адреса электронной почты, в том числе для подачи налоговой и бухгалтерской отчетности).

Возможность оказания указанной поддержки обусловлена положениями дилерских договоров, представленных в материалы дела, согласно которым АО «СПК» обязано предоставлять организационную поддержку, инфраструктуру, технологические решения, необходимые дилерам при закупке и последующей реализации продукции, а дилеры вправе использовать инфраструктуру АО «СПК» в целях оптимизации процедуры реализации продукции, подготовке и обучению специалистов и обеспечения при условии надлежащего качества услуг в области торговли и сервисного обслуживания.

Сотрудники АО «СПК» осуществляли подготовку заявок для ООО «СЦМ» и ООО «УКС», направляли сформированные документы на электронную площадку (для ООО «ПСТЦ» – на двух рассматриваемых аукционах), помогали с отгрузкой продукции на складе, оформляли товаросопроводительные документы, резервировали определенный объем продукции на складе АО «СПК».

Некоторые сотрудники также по совместительству работали в компаниях-дистрибьюторах, а поэтому указание их в качестве авторов соответствующих файлов не свидетельствует о заключении АО «СПК», ООО «СЦМ», ООО «УКС» антиконкурентного соглашения.

Суд считает, что помощь сотрудников АО «СПК» при подготовке заявок для компаний – покупателей своей продукции не может приводить к ограничению конкуренции и является допустимым условием сложившихся вертикальных взаимоотношений компаний, гарантирует АО «СПК» реализацию существующих запасов.

При этом суд также учитывает, исполняя указания кассационного суда оценить доводы ФАС России об использовании единой инфраструктуры, что общества «СЦМ», «УКС», «ПСТЦ», «УМС», «А Групп», «МТК «КРАСО» не использовали инфраструктуру друг друга, не имели каких-либо договоренностей между собой относительно участия в торгах, не отказывались от участия в тендерных процедурах в пользу иных компаний. Иного антимонопольным органом не доказано.

Суд считает, что ФАС России неверно квалифицировала дилерские соглашения отношения между АО «СПК» и ООО «СЦМ», ООО «УКС», ООО «ПСТЦ» как конкурентные.

Таким образом, суд находит, что ФАС России по неустановленной причине посчитала возможным оставить без оценки все упомянутые выше обстоятельства.

Вменяя суду первой инстанции неправильный подход при оценке обстоятельств дела (оценка отдельных фактов, а не картины в целом), ФАС России не посчитала при этом необходимым самостоятельно провести надлежащий анализ хозяйственной деятельности каждого из обществ, дать оценку тому обстоятельству, что заявители состоят в вертикальных отношениях, и имеются лица (имеющие связи с другими хозяйствующими субъектами), которые в торгах не участвовали, на электронных площадках не аккредитованы.

В этой связи правовая позиция службы (о допущенной судом первой инстанции ошибке при подходе к исследованию доказательств в связи с их оценкой каждого в отдельности, проверкой каждого довода заявителей, а не общего, «внешнего» обзора деятельности обществ, показывающего лишь то, что они имеют экономические и корпоративные связи) не свидетельствует о ее соответствии разъяснениям, приведенным в постановлении Пленума № 2. 

Общая картина, оценка в совокупности всех обстоятельств, не дала службе, тем не менее, сделать убедительные, основанные на доказательствах, выводы о том, что общества достигли противоправных целей, которые характеризуют картельное соглашение. 

Суд также учитывает, что в материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства использования ООО «А ГРУПП», ООО «УМС» и ООО МТК «Красо» и иными ответчиками единой инфраструктуры при подготовке документов для участия в закупочных процедурах, непосредственному участию в закупочных процедурах, исполнению контрактов по результатам закупочных процедур.

Материалы дела не содержат доказательств совпадения IP-адресов, свойств файлов заявок, наименований файлов заявок ООО «А ГРУПП», ООО «УМС», ООО МТК «Красо» и IP-адресов, используемых другими ответчиками по делу, в оспариваемом решении такие данные также не приводятся.

К доводу о совпадении учетной записи «ФИО35» при создании и изменении файлов заявок на участие в закупочных процедурах у ООО «А Групп» суд относится критически.

Так, в оспариваемом решении указывается, что «среди заявок на участие ООО МТК «Красо» в закупочных процедурах имеется учетная запись при создании и изменении файла, предположительно принадлежащая работнику ООО «А Групп» (учетная запись «ФИО35»)». 

При этом в комментарии, приведенном в сноске, указывается, что учетная запись «предположительно принадлежит ФИО32. ФИО32, в соответствии со штатной расстановкой ООО «А Групп», является менеджером по продажам».

ФАС России не были учтены пояснения ООО «А Групп», что ФИО32 работает в данном обществе в должности менеджера по продажам, но никогда тендерными сделками не занимался и не занимается, а при создании и изменении файла созданный им документ имеет в свойствах учетную запись «ФИО32» в русской транскрипции, а не «ФИО35», как указано в оспариваемом решении.

Из указанного суд приходит к выводу, что ФАС России с достоверностью не установила, кому принадлежит учетная запись, выводы основаны только на предположениях и не подтверждены каким-либо доказательствами.

При этом, данное обстоятельство ФАС России предлагает оценивать в общей канве доказательств. 

Таким образом, не доказав факт принадлежности учетной записи конкретному лицу, служба считает возможным нивелировать недостатки собственного расследования путем отнесения вывода, доказательства к иным подобным выводам и доказательствам, совокупность которых, общая оценка которых (на чем настаивает орган) позволит прийти к общему выводу о наличии картеля.

Однако суд принимает во внимание, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе не было учтено, что при создании и изменении файла созданный им документ имеет в свойствах учетную запись «ФИО32» в русской транскрипции, а, согласно данным ФАС России, учетная запись сотрудника ООО «Красо» содержит только фамилию: «ФИО35», а учетная запись найденная среди свойств файлов заявок от имени ООО «УМС» содержит английскую транскрипцию «Chernov».

Кроме того, ФАС России не учтено, что указанная фамилия является общеупотребимой и распространенной. 

Предположительность выводов, которые необходимо оценивать в совокупности с другими доказательствами, суд отвергает. Подобный подход в принципе противоречит публичному правопорядку и распределению бремени доказывания в публично-правовых спорах.

Суд также учитывает, что ФАС России при сходных обстоятельствах в отношении учетной записи «ФИО33» исключила такое доказательство, основываясь на информации, представленной по запросу ООО «А Групп» от заказчика АО «РЭС» о том, что ФИО33 является сотрудником указанного заказчика.

ФАС России при вынесении оспариваемого решения не учтено, а суд данное обстоятельство принимает во внимание, что совпадение учетных записей при создании файлов обусловлено использованием участниками торгов доступных файлов, первоначально разработанных организаторами торгов (заказчиками), поскольку эти учетные записи использовались при создании файлов, размещенных заказчиком при объявлении торгов на сайте площадки и, соответственно, данные документы использовались в дальнейшем участниками торгов при формировании своих заявок.

Более того, судом установлено, что свойства файлов с обозначением «ФИО35» обнаруживаются в личном кабинете ООО МТК «Красо» на электронной площадке Росэлторг, где были прикреплены следующие документы об аккредитации на электронной торговой площадке: Выписка, Договор передачи полномочий единоличного исполнительного органа от 19.09.2014, Дополнительное соглашение от 13.09.2017, Протокол № 88 от 13.09.2017, Протокол Внеочередного общего собрания участников № 25 от 19092014, протокол 140, Решение № 15 от 03.09.2018 о назначении директора ФИО34, Устав 2017. При открытии Протокола Внеочередного общего собрания участников № 25 от 19092014 в свойствах документа значится автор ФИО35.

ФИО36 работал в ООО «Красо» в должности юрисконсульта в период с 01.08.2006 по 31.12.2009, что подтверждается трудовым договором от 01.08.2006 № 29/1 и приказом об увольнении № 84/09К от 31.12.2009 (увольнение произошло из компании с названием ООО «Демир Даг», так как ООО «Красо» переименовалось, что следует из Выписки из ЕГРЮЛ).

Затем, при продолжении использования компьютера свойства документа в дальнейшем иными работающими лицами в группе компании ООО УК «Красо», ООО МТК «Красо» не менялись. 

Документ – Протокол Внеочередного общего собрания участников № 25 от 19.09.2014 подтверждает полномочия единоличного исполнительного органа – ООО УК «Красо» и относится к разряду документов, подтверждающих полномочия лица, подписывающего договоры. 

Таким образом, на компьютере, за которым ранее работал сотрудник ФИО36, был создан файл в формате «pdf», а именно Протокол Внеочередного общего собрания участников № 25 от 19.09.2014, который в числе прочих документов и был загружен в личный кабинет компании. При открытии Договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа от 19.09.2014 в разделе «свойства документа» – «автор», автором этого документа значится ФИО37. 

Таким образом, судом не установлено связи между бывшим сотрудником ООО «Красо» – ФИО36 и сотрудником ООО «А Групп» ФИО32, а антимонопольный орган при исследовании направленных ООО МТК «Красо» в материалы антимонопольного дела Трудового договора № 29/1 от 01.08.2006, Приказа об увольнении № 84/09К от 31.12.2009, выписки из ЕГРЮЛ на ООО «Демир Даг», не доказал в отношении наличия связи между однофамильцами ФИО36 и ФИО32 юридической или фактической взаимосвязи.

Что касается совпадения учетной записи «Шаталов» с фамилией руководителя отдела основных продаж АО «СПК» ФИО38, то суд учитывает, что что данная учетная запись фигурирует лишь один раз при подаче заявки ООО «А Групп» на закупку с реестровым номером 0521200000819000012.

Указанная закупка была проведена ГУП СК «СТАВРОПОЛЬКРАЙВОДОКАНАЛ» в период с 24.06.2019 (дата публикации извещения в ЕИС) по 09.07.2019 (дата публикации протокола подведения итогов). Общее снижение НМЦ по ней составило конкурентные 26,5 %, а победителем признано ООО «АЛЬЯНС ГРУПП».

В данный период ФИО38 являлся директором обособленного структурного подразделения АО «СПК» в г. Нижневартовск, а, соответственно, никаким образом не мог участвовать в формировании заявок на проведение торгов в Ставропольском крае.

При этом ФАС России не только не проверила данные обстоятельства, но и указала неверную должность ФИО38 в период проведения названной закупки, что в очередной раз свидетельствует о неполной и неверной оценке обстоятельств дела, органом, настаивающем на необходимости давать оценку всем доказательствам в совокупности.

ФАС России отмечает, что о заключении антиконкурентного соглашения свидетельствует представленная в оспариваемом решении электронная переписка. 

Суд, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, представленную в материалы дела переписку в совокупности с иными доказательствами по делу, и исполняя указания суда кассационной инстанции, приходит к выводу, что переписка не свидетельствует о наличии у заявителей намерений на достижение запрещенного законом соглашения.

АО «СПК» и ООО «СЦМ» в материалы дела приобщены протоколы опроса адвокатами следующих должностных лиц: Леневич Е.С. (руководитель Отдела продаж ООО «СЦМ») от 10.05.2023, ФИО18 (коммерческий директор АО «СПК») от 10.05.2023, участвовавших в переписке, отраженной в оспариваемом решении ФАС России. Протоколы опроса содержат объяснения указанных лиц относительно содержания представленных писем.

Так, в абз. первом стр. 23 оспариваемого решения приводятся сведения о содержании письма Леневич Е.С. от 31.12.2019 в 12:24: с отметкой: «ПОБЕДА!». 

В указанном письме пересылались данные из таблицы, которые при копировании в текст письма отображаются без учета заданной в такой таблице структуры. 

В данном письме нельзя выделить ту группировку данных на которую ссылается ФАС России. Между всеми значения, датами имеются значительные пропуски и символы «>>», свидетельствующие об изменении формата текста, наименования скопированных столбцов, которые необходимы для толкования содержания приведенного текста, отсутствуют.

Изменение визуального отображения в результате копирования привело к тому, что слово «победа» не во всех случаях соотносится с приведенными после нее закупочными процедурами. 

Таким образом, смысловое содержание приведенных в письме сведений не соответствует содержанию таблицы и не свидетельствует об антиконкурентном характере отношений между заявителями.

В решении ФАС России приведен текст письма ФИО15 (менеджер отдела продаж «Промышленный» ООО «СЦМ»), которое 30.12.2019 было направлено Леневич Е.С., ФИО16 (руководитель отдела тендерных поставок АО «СПК» и директор ООО «УКС»), ФИО17 (директор ООО «СЦМ»).

Суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки данного обстоятельства и оценки данного вывода службы.

В протоколе адвокатского опроса от 10.05.2023 Леневич Е.С. отметила, что «иногда складываются ситуации, когда у АО «СПК» отсутствует часть продукции для поставки ее ООО «СЦМ» в целях исполнения заключенных контрактов и ООО «СЦМ» вынуждено обращаться к другим поставщикам. Именно об этом и говорится в данном письме – когда победитель закупочной процедуры обращается к иным поставщикам для того, чтобы сформировать полный ассортимент поставки, определенный данной закупочной процедурой». 

Таким образом, используемая в тексте письма фраза «совместно взятый лот» означает ситуацию, при которой победитель закупочной процедуры привлекает к исполнению контракта (по части поставок) других поставщиков.

Действующее законодательство не ограничивает право хозяйствующих субъектов на реализацию продукции любым покупателям, и, осуществляя деятельность на высококонкурентном рынке металлопроката, его участники зачастую не отказываются от продажи продукции конкурентам (партнерам) в целях получения прибыли и пополнения свободных денежных средств.

В решении ФАС России также приведено письмо Леневич Е.С. 31.12.2019 следующего содержания:

«Вот история работы СЦМ. Клиент в конце года разыгрывает свою потребность, ее мы отгружаем в начале следующего и так каждый год. Не всегда мы забираем прямые контракты, т.к. есть схемы работы с партнерам 

<

…> Во вложении один из последних контрактов, по которому была 05.10.19 отгрузка. В пункте 3.2 прописано что поставка на ПАО Якутскэнерго. Контрактодержателем выступал А групп. Если нужно, запросим в бухгалтерии первичку… Клиент рабочий, даже если прямой отгрузки нет по сапу. Константин (ФИО16 – руководитель тендерных поставок АО «СПК» и директор «УКС») знает все условия работы со структурой Русгидро. Прошу лоты закрепить за СЦМ».

Согласно пояснениям, содержащимся в протоколе опроса Леневич Е.С., в письме речь идет о деятельности компании, связанной с подготовкой коммерческих предложений о поставках металлопроката для победителей закупочных процедур. 

Критерием участия ООО «СЦМ» в закупочных процедурах является фактическая возможность поставки продукции, указанной в документации. Если ООО «СЦМ», как участник закупки, не смогло одержать в ней победу, имея информацию из закупочной документации о необходимой номенклатуре продукции для исполнения контракта, менеджеры по продажам ООО «СЦМ» зачастую обращаются к победителю закупки с предложением о поставке указанной в спецификации продукции. 

Более того, из протокола опроса Леневич Е.С. следует, что «схема работы с партнером» – это установленная в ООО «СЦМ» процедура обращения к победителю закупки с предложением купить продукцию, предусмотренную контрактом. Фраза «Прошу лоты закрепить за СЦМ» указывает на просьбу о резервировании АО «СПК» объемов металла для участия ООО «СЦМ»  в закупочной процедуре.

ФАС России в том числе ссылается на письмо ФИО18 от 13.01.2020 с темой «Решение по тендеру КЛИЕНТ ПО ЯКУТСКЭНЕРГО, лот 31908727352» в адрес ФИО17, ФИО19  (директора обособленного структурного подразделения в г. Якутск АО «СПК»), Леневич Е.С. ФИО16, ФИО15, ФИО20 (руководитель направления по анализу рынка и продвижению АО «СПК», ФИО21 (региональный директор АО «СПК» по Свердловской области), ФИО22 (руководитель отдела продаж АО «СПК»), ФИО23 (сотрудник ООО «СЦМ»), ФИО39 (директор департамента управления кредитными лимитами АО «СПК») следующего содержания:

«Итог следующий ... учитывая индивидуальные договоренности с конкурентами при участии в тендерах 2018-2019 гг, приоритет по данным вагонным поставкам оставить за СЦМ ... ».

Из протокола опроса ФИО18 следует, что в письме речь идет о высоких показателях деятельности ООО «СЦМ» за 2018-2019 гг., которые выражаются как в победах в закупках, также и в продажах металла победителям торгов для исполнения контракта, когда ООО «СЦМ» не удалось победить в закупке. В связи с этим, АО «СПК» резервирует на складах металлопрокат для его реализации ООО «СЦМ», поскольку существует высокая вероятность, что ООО «СЦМ» сможет реализовать металл как победитель закупки, либо путем продажи металла победителю закупки.

В решении ФАС России указано на письмо ФИО20 (руководитель направления по анализу рынка и продвижению АО «СПК») от 15.01.2020 в адрес ФИО25 (директор департамента автоматизации бизнеса АО «СПК») с копией письма ФИО26 (сотрудник АО «СПК») и ФИО18:

«Коллеги, добрый день! Владимир Яковлевич хочет получить подтверждение верности данных по грузополучателям компании А-Групп за 2019 год. Как мы можем оперативно получить эту информацию, прошу подсказать».

Судом, исходя из пояснений АО «СПК», протокола опроса ФИО18 адвокатом установлено, что в письме обсуждается осуществляемый АО «СПК» анализ экономических показателей деятельности конкурентов в рамках анализа рынка, проводимого на базе открытых данных и являющегося устоявшейся практикой на рынке металлоторговли.

ФИО17 в адрес ФИО18 15.01.2020 в 12:19 направлено письмо «Лоты выйдут мы по ним снова договоримся».

В переписке обсуждается фактическая возможность компаний с учетом складских запасов принять участие в закупках и исполнить контрактные обязательства, что следует из пояснений в протоколе опроса ФИО18 адвокатом.

Таким образом, как только станет известна потребность заказчика, ООО «СЦМ» обсудит с АО «СПК» возможность исполнения такого контракта для принятия решения об участии в закупке. 

Предварительный анализ возможности исполнения условий контрактов (договоров) до участия в закупке, приводимый в текстах писем, является стандартной предпринимательской практикой, направленной на снижение рисков взыскания неустойки, а также включения в реестр недобросовестных поставщиков при исполнении своих обязательств по контрактам, и не свидетельствует о заключении запрещенных законом соглашений.

В протоколе опроса ФИО18 адвокатом последний пояснил, что в письме от 14.01.2020 в 5:52, направленном ФИО20, «...Поставка через партнеров — это поставка по совместному участию в тендере с конкурентом. Например, мы специально проигрываем тендер в пользу А-Групп в 2018 г. в конце года, но с А-Групп договариваемся, что прибыль делим в определенных долях. А эту прибыль мы можем получить только через поставки с СПК на А-Групп по указанным грузополучателям в рамках уже нашего договора между СПК и А-Групп ...» приводится пример возможной формы реализации металлопроката, когда ООО «СЦМ» может отказываться от дальнейшей борьбы за лот, поскольку поставка с низкой ценой оказывается нерентабельной и в таком случае реализовать металлопрокат и получить не всю планируемую прибыль от продажи товара на торгах, а лишь часть можно только путем поставки его победителю.

В письме ФИО18 от 05.02.2020 в 13:51 в адрес ФИО17, ФИО27, ФИО15, ФИО16, ФИО22 «Мы проговаривали, что в сети останутся только те предприятия, в адрес которых в рамках КОНКРЕТНОГО контракта с КОНКУРЕНТОМ, которому уступили данный тендер, начали поставлять через него металлопрокат в 2019 года на этих юр.лиц. В рамках данной сети должны быть вот эти предприятия ПАО «Якутскэнерго», ЭК, ОАО «УстьСреднеканГЭСстрой», ДГК Камчатскэнерго…» обсуждается вопрос о порядке заполнения данных в таблицах в программе «САП» (System Analysis and Program Development, программа по учету, планированию и управлению ресурсами компании) и Microsoft Excel, которые необходимы для оценки эффективности сотрудников по заключению частных договоров с победителями закупочных процедур в результате их активного маркетингового поведения.

Об этом, в частности, свидетельствует продолжение упомянутой в вопросе фразы, а именно:

«2. К сожалению, отгрузки с указанием конкретных грузополучателей были видны только по контрактодержателю, т.к. отгрузочные документы оформлялись в ручных экселевских файлах. Бухгалтерские акты сверки так же видны только с контрактодержателем. Сейчас появилось требование - менеджер в 2020 г обязательно должен вносить грузополучателя в САП по контракту с КОНКУРЕНТОМ. Если юр. лица-получателя в САПе не будет, то разбираться с ручными файлами особо не будем. 

<

…>».

Указанное смысловое содержание переписки вытекает из протоколов опроса ФИО18 и Леневич Е.С., а также письменных и устных пояснений представителей ООО «СЦМ» и АО «СПК». 

Перепиской, для целей доказывания картелей, может признаваться только такое доказательство, которое подтверждает обмен сообщениями между участниками предполагаемого соглашения и подтверждает наличие воли каждого участника такого обмена сообщениями, направленную на достижение соглашения.

В отсутствие установленного факта достижения договоренности между хозяйствующими субъектами-конкурентами, нельзя считать установленным и доказанным, что заявители исполнили или приступили к исполнению такой договоренности. ФАС не доказала указанного.

Также нельзя считать установленным, что содержанием якобы возникшей договоренности являлось обеспечение победы на торгах заранее определенного участника. Сообщение только одного хозяйствующего субъекта не может быть признано перепиской между компаниями и служить доказательством заключения соглашения данными лицами. Такой правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов по делу № А40-244954/17.

Суд считает, что антимонопольный орган ошибочно рассматривает в качестве переписки, подтверждающей наличие антиконкурентного соглашения, письмо Леневич Е.С. от 09.01.2020 в 12:16): «...у СЦМ налажена работа с клиентом, мы его отгружаем, ведем плотную работу с конкурентами-партнерами, отрабатываем каждый лот. В середине 2019 года провели большую работу по подготовке СТЦ для участия в лотах Русгидро, так как по УКС участие стало невозможным…».

Из материалов антимонопольного дела и оспариваемого решения следует, что данное письмо не содержит адресата. Антимонопольным органом не установлено, осуществлялось ли направление указанного письма, в связи с чем оно не может рассматриваться в качестве переписки для целей доказывания картеля.

В протоколе опроса адвокатом Леневич Е.С. относительно указанного письма также отметила, что «плотная работа с конкурентами-партнерами» сводится к работе по направлению победителям торгов коммерческих предложений о поставке продукции, указанной в условиях контрактов, заключаемых по результатам закупочных процедур. 

В приведенном письме ООО «СЦМ» предлагает победителю закупки купить металл для исполнения контракта.

Ссылка в письме на ООО «СТЦ» и ООО «УКС» указывает только на осведомленность ООО «СЦМ» о существовании иных дилеров у АО «СПК», которые закупают у последнего металл.

В оспариваемом решении отражена исключительно переписка между сотрудниками ООО «СЦМ» и АО «СПК» в рамках существующего вертикального соглашения по реализации металлопроката, которая не может быть доказательством формирования воли всех заявителей на заключение антиконкурентного соглашения.

Переписка между сотрудниками заявителей между собой отсутствует и в материалы дела не представлена. Наличие между ООО «СЦМ» и АО «СПК» переписки обусловлено наличием законных гражданско-правовых отношений данных компаний.

ООО «СЦМ» уведомляло АО «СПК» о планируемом участии в торгах, о результатах такого участия. Данное взаимодействие является закономерным результатом выстроенных между компаниями отношений продавца и покупателя: АО «СПК» осуществляет приобретение и хранение на складах товара, который в последующем будет поставляться ООО «СЦМ» при исполнении контрактов; в зависимости от цен металлопродукции у АО «СПК», ООО «СЦМ» определяет собственные ценовые предложения.

Таким образом, имеющаяся в материалах дела переписка между сотрудниками компаний АО «СПК» и ООО «СЦМ» свидетельствует о том, что в ней обсуждались вопросы исполнения вертикальных соглашений между конечными продавцами и их поставщиком и производителем – АО «СПК».

Тот факт, что обмен информацией между АО «СПК» и ООО «СЦМ» обусловлен наличием вертикальных отношений, также подтверждается содержанием дилерского договора между АО «СПК» и ООО «СЦМ», по условиям которого: 1) АО «СПК» вправе оказывать ООО «СЦМ» консультативную помощь в организации маркетинга и продажи продукции, осуществлять действия по разработке и реализации плана продвижения продукции; 2) АО «СПК» вправе проверять в любое время ход исполнения ООО «СЦМ» обязательств, связанных с данным договором, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность; 3) ООО «СЦМ» вправе запрашивать информацию о возможности поставок продукции, стоимости, сроках поставок, а также консультироваться с АО «СПК» по вопросам выбора оптимальных решений при реализации продукции.

С учетом изложенного, суд считает недоказанным факт договоренности сторон исходя из переписки, имеющейся в материалах дела.

Кроме того, ФАС России не учла, что часть приведенной переписки велась уже после объявления результатов закупки и опубликования протокола, в рамках подготовки к исполнению контракта.

Так, в оспариваемом решении приводится письмо от 26.11.2018 г. в 14:06, согласно которому ФИО28 (начальник отдела продаж филиала ООО «А Групп» в г. Хабаровск) направляет письмо ФИО29 (менеджер ООО МТК «Красо») следующего содержания «Константин доброе утро. Во вложении первичное деление объемов по ДГК, прошу проверить и согласовать. По возможности переговорить с МС и СЦМ, если знаете кто ведет данный аукцион. Готов созвониться, переговорить».

Далее, 27.11.2018 в 7:56 ФИО28 направляет письмо ФИО29 по вопросу согласования объемов с приложением таблицы, содержащей распределение товарных позиций из спецификации на поставку в адрес филиалов АО «ДГК».

ФАС России настаивает, что по результатам анализа закупочных процедур, в которых принимали участие ООО «А Групп» и ООО МТК «Красо», установлено, что спецификация, содержащаяся в указанном письме, совпадает со спецификацией, являющейся приложением к закупочной документации открытого конкурса № 31806842189.

Между тем, упомянутая переписка, датируется 26-27.11.2018, и касается торгов № 31806842189 на право заключения договора на поставку металлопроката черного и нержавеющего для нужд филиалов АО «ДГК», лот №1 (ГКПЗ №70020.1).

Однако данная переписка имела место после объявления результатов торгов по закупочной процедуре № 31806842189. Согласно официальным данным с сайта www.zakupki.gov.ru указанная закупка проводилась путем проведения открытого одноэтапного конкурса, объявленного 22.08.2018. Данная закупка окончена 20.11.2018 и на сайте www.zakupki.gov.ru размещен «протокол о результатах» № 31806842189-05.

Переписка относится к вопросам исполнения контракта, заключенного по результатам вышеуказанной закупочной процедуры, победителем которой признана ООО «А Групп» с АО «Дальневосточная генерирующая компания».

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что вышеуказанная переписка велась уже после объявления результатов закупки и опубликования протокола, из которого следовало, что победителем закупки является ООО «А Групп», и переписка велась в рамках подготовки к исполнению контракта.

Кроме того, переписка, на которую ссылается антимонопольный орган, не свидетельствует о том, что в рамках закупочных процедур, упоминаемых в письмах участниками, было реализовано антиконкурентное соглашение, она лишь свидетельствует об установившихся коммерческих взаимоотношениях.

При этом выводы, сделанные из указанной переписки ФАС России, представляют собой субъективное толкование содержания писем, которые были написаны в произвольном стиле для внутреннего пользования и на основе субъективной оценки и изложения разными лицами различных фактов, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

Таким образом, судом оценена переписка между должностными лицами, как на то указано в постановлении суда кассационной инстанции.

По ее итогам суд, оценив все обстоятельства в совокупности, признанные названной службой в качестве доказательств наличия картеля, пришел к выводу о его отсутствии. Суд также учитывает, что служба не смогла опровергнуть приведенное выше обоснование изложенной переписки должностных лиц обществ по правилам ст. ст. 65, 200 АПК РФ.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Суд считает, что косвенными доказательствами наличия антиконкурентного соглашения между участниками торгов может быть признано: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Учитывая изложенное, для установления факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан представить прямые либо косвенные доказательства, подтверждающие факт достижения договоренности по поводу поддержания цен на торгах. 

В п. 21 постановления Пленума № 2 указано, что с учетом положений п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 24 постановления Пленума № 2 запрещаются картели – соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Настаивая на обязанности суда совокупно оценивать все обстоятельства, антимонопольный орган, тем не менее, в отношении своих публично-правовых обязанностей не учитывает, что он должен тщательно подходить к оценке поведения участников торгов, оценивая множество факторов, которые могли повлиять на то или иное поведение, например, на отказ от участия, и, в частности, принимать во внимание сложившиеся рыночные условия, обычный уровень снижения цен, выгодность торгов для участников. Такие факторы должны быть учтены и оценены применительно к каждой конкретной процедуре и к каждому конкретному участнику.

Суд соглашается с заявителями, что 230 тендеров не были надлежащим образом проанализированы ФАС России на наличие или отсутствие показателей и факторов, указанных в постановлении Пленума № 2.

В оспариваемом решении отсутствует детальный анализ поведения участников, перечисленных тендеров, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. 

ФАС России не установлено, что при проведении торгов участники осуществляли какое-либо взаимодействие и реализовывали единую стратегию поведения, посредством которой могла быть ограничена конкуренция участников и осуществлено поддержание цены тендеров, в связи с чем, вывод о наличии сговора основан исключительно на предположениях антимонопольного органа и имеет гипотетический характер.

Также ФАС России не доказано, что организациями-участниками реализовывалась какая-либо единая стратегия поведения/осуществлялось нетипичное поведение, позволившее оказать влияние на ход закупок и их результаты.

Антимонопольный орган вменяет нарушение антимонопольного законодательства всем заявителям на 230 закупочных процедурах, хотя в рассматриваемый период (согласно данным из ЕИС) было проведено более 22 000 закупок металлопроката. При этом, службой не приведено мотивов, почему именно данные 230 закупок были проведены с нарушением антимонопольного законодательства, почему именно такой круг ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства был избран для рассмотрения.

Суд считает, что антимонопольный орган при рассмотрении дела не учел, что рассмотренные им торги носили высококонкурентный характер со значительным снижением начальных максимальных цен контрактов (договоров) (НМЦК). 

Среднее число участников исследуемых закупок составило семь, то есть закупки были проведены в условиях конкурентной борьбы между участниками закупок, а снижение НМЦК было значительным в большинстве случаев – до 77,43%.

Таким образом, суд соглашается с доводами заявителей, что при наличии таких фактических обстоятельств, никто из них не мог повлиять на снижение НМЦК, а действия какого-либо из хозяйствующих субъектов, в том числе заявителей по делу, не привели к поддержанию цен на данных торгах.

Суд также считает, что антимонопольным органом проигнорирован тот факт, что большинство закупочных процедур были проведены в форме конкурса или сходных с ним форм торгов, а, следовательно, должны были быть исследованы неценовые критерии и условия исполнения контрактов для вывода о наличии или отсутствии сговора заявителей. 

Положенные в основу оспариваемого решения выводы о незначительном снижении НМЦК при участии в закупках только одного или несколько лиц из числа заявителей противоречат фактическим обстоятельствам. Данный вывод является общим.

Так, например, снижение НМЦК в запросе котировок в электронной форме № 31806613282, в котором принимали участие ООО «СЦМ» и ООО «А Групп», составило 4,62 %, а в открытом аукционе № 0361100001018000024, - 8 %.

В открытом аукционе № 0361100001018000024, в котором приняли участие ООО «УКС» и ООО «А Групп», снижение НМЦ составило 8%, а в запросе предложений, где принимали участие ООО «УКС», ООО «УМС» - 5,25 %

Неполный и избирательный подход со стороны антимонопольного органа к анализу поведения заявителей при участии в торгах привел к неверному выводу о незначительном снижении НМЦК торгов, где участвовали исключительно заявители по делу. 

Это опровергает правовую позицию названного органа о невыполнении судом первой инстанции обязанности по совокупной оценке общей картины поведения обществ на торгах.

Так, например, согласно пояснениям, представленным ООО «УКС», за рассматриваемый период с 15.12.2017 по 30.07.2021 гг. ООО «УКС» приняло участие в 2 000 закупок и одержало победу в 658 из них, при этом среднее снижение НМЦК со стороны ООО «УКС» составило 12,24%.

ООО «УКС» приняло участие в 84 закупках из рассматриваемых 230, среднее снижение НМЦК, предложенное ООО «УКС», составило 12,41%.

Согласно п. 24 постановления Пленума № 2, суду необходимо проверять, является ли достигнутый уровень снижения НМЦК на закупочных процедурах, в которых усматривается антиконкурентное поведение, «обычным» для торгов, которые проводятся в отношении определенного вида товаров.

Действующее антимонопольное законодательство, как и Закон о контрактной системе и Закон о закупках, не содержат определений понятия «обычное снижение на торгах».

В материалы дела представлено заключение специалиста от 20.06.2023, выполненное по запросу ООО «СЦМ», который, с целью определения «обычного» уровня снижения на торгах обратился к отчетам Министерства финансов Российской Федерации, составленным по результатам осуществления мониторинга закупок, товаров, услуг в соответствии с Законом о контрактной системе и Законом о закупках, а также проанализировал выборку из более чем 1 000 торгов на поставку металлопроката за период 2017-2021 гг. 

Полученные результаты не выявили значимого отличия между уровнем снижения НМЦ в рамках 230 торгов и уровнем снижения НМЦ на иных торгах.

Более того, уровень снижения НМЦ на 230 торгах существенно превышал средний уровень снижения НМЦ по данным отчетов Министерства. 

Так, среднее снижение НМЦ на 230 торгах составило 12,80%, по аукционам – 13,79%, конкурсам и запросам предложений – 12,70%, запросам цен и котировок – 11,93%. Среднее снижение НМЦ на расширенной выборке на торгах на поставку металлопроката за 2017-2021 гг., составило 12,51%, на аукционах на поставку металлопроката за 2017-2021 гг. составило 14,52% (всего 1139 процедур), на конкурсах и запросах предложений (всего 357 процедур) – 9,18%, на запросах котировок и цен (всего 656 процедур) – 10,76%. Средний уровень снижения НМЦ по данным отчетов Минфина составил для электронных аукционов по итогам 2019 г. 6,16 % по итогам 2020 г. — 7,38 %, по итогам 2021 г. — 6,53 %. 

Согласно Мониторингу применения Закона о закупках, проведенному Министерством финансов Российской Федерации в 2019 г., относительная экономия по результатам проведения закупок в соответствии с Законом о закупках составила 5,49 %, в 2020 г. — 1,28%, в 2021 г. — 0,9 %.

Также специалист, основываясь на эконометрической модели, пришел к выводу, что единая модель поведения обществ, состоящая в поддержании цен на 230 торгах, в представленных данных не прослеживается. Анализ 230 торгов, а также расширенной выборки торгов, не подтвердили, что снижение НМЦ обществ имеет характерные особенности относительно других участников закупок. Признаки того, что при участии в 230 закупках заявители были осведомлены о действиях друг друга и реализовывали единую стратегию поведения, посредством которой могло быть осуществлено поддержание цен на торгах, отсутствуют.

Суд принимает данные выводы специалистов, потому что общества настаивали, как при рассмотрении дела в антимонопольном органе, так и в судах, что снижение цен нельзя расценивать в качестве их поддержания, однако служба не посчитала необходимым провести анализ, наподобие тому, что провел специалист заявителей, не обратилась к данным Министерства финансов Российской Федерации и вообще никаким образом не анализировала данное обстоятельство, сделав голословный вывод о поддержании цен.

Таким образом, суд считает возможным, оценив указанное заключение в порядке ст. 71 АПК РФ (то есть фактически проведя соответствующий анализ за ФАС России) согласиться с заявителями в правильности вышеупомянутых выводов.

Вывод антимонопольного органа о поддержании цен на торгах обществами, таким образом, признается судом бездоказательным, абстрактным, голословным, не подкрепленным экономическими данными. 

Суд считает, что ФАС России в оспариваемом решении не доказала наличие единой модели поведения заявителей по делу. 

На стр. 38 оспариваемого решения служба указывает, что закупочные процедуры проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако прослеживается модель поведения участников, состоящая в отказе от конкурентной борьбы, что позволяет сделать вывод о реализации ответчиками антиконкурентного соглашения. 

Однако и данный вывод признается судом абсолютного бездоказательным.

Единая модель поведения, состоящая из повторяющихся действий (отказ от конкурентной борьбы в пользу одного общества), должна прослеживаться в каждой закупке. В противном случае выявленная модель поведения участников торгов не является единой и обуславливается не наличием сговора, а объективными факторами, влияющими на тот или иной порядок осуществления действий.

ФАС России не была установлена такая единая модель. Напротив, антимонопольный орган указывает на различие поведения заявителей в ходе участия в 230 торгах: различный состав участников торгов; различный уровень снижения НМЦК в ходе торгов. 

Суд, оценивая оспариваемое решение, отмечает, что в нем проигнорированы закупки, которые нарушают логику «единой модели поведения ответчиков». 

Так, например, в рамках исследованных 230 процедур имеются торги, в которых победили лица не из состава заявителей по делу, но с незначительным снижением НМЦК: в закупке № 31806144706 победило ООО «Центрсервис» со снижением НМЦК 1,1 %, в закупке № 31806222026 победило ООО «МВК-Комплект» со снижением НМЦК 1,0 %, в закупке № 31907913159 – ЗАО «Башметаллсервис» со снижением НМЦК 0,5 %, в закупке № 31806144706 –  ООО «Металлбург» со снижением НМЦК 1,69 %, в закупке № 31908072182 –  ООО «Востокметком» со снижением НМЦК  0,9 % и другие.

Согласно п. 24 постановления Пленума № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам, кроме прочего, необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Руководствуясь приведенными разъяснениями и проверяя оспариваемое решение, суд считает, что ФАС России не доказано заключение обществами антиконкурентного соглашения, объективная сторона которого состоит в отказе от конкурентной борьбы в пользу друг друга, а невысокое снижение НМЦК имело место в ходе торгов с иными лицами, в действиях которых служба не выявила нарушений. 

Из этого следует вывод, что поведение заявителей на рассматриваемых торгах объяснимо экономическими причинами, а не фактом вменяемого им картельного соглашения.

В абз. третьем п. 24 постановления Пленума № 2 указано, что если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Материалами дела подтверждается, что НМЦК, сформированные заказчиками для некоторых торгов, установлены в размере, не предполагающем их значительного снижения. Так, например, к участию в аукционе № 31908568363 были допущены три компании: ООО «А Групп», ООО «ДМК-Снаб», ПАО «ЧТПЗ». Аукцион проводился на поставку бесшовных труб, производителем которых является ПАО «ЧТПЗ».

Производители при участии в торгах имеют значительное преимущество при направлении ценовых предложений в сравнении с металлотрейдерами. Вместе с тем, даже ПАО «ЧТПЗ» при участии в данном аукционе предложило снижение НМЦК только на 1% и не продолжило бороться за контракт после направления ООО «А Групп» предложения со снижением НМЦК на 1,5%.

К участию в аукционе № 31908568489 помимо ООО «А Групп» также были допущены компании ООО «ДМК-Снаб», ООО «Диалвест». При этом, как ООО «А Групп», так и ООО «Диалвест» отказались от дальнейшего снижения НМЦК после направления ООО «ДМК-Снаб» предложения со снижением НМЦК на 1%.

Служба сочла возможным оставить без внимания вопрос о том, могла ли цена быть снижена на еще большую величину с учетом сформировавшихся на рынках указанных товаров цен, а также расходов компаний на исполнение контрактов. Антимонопольным органом не проведен достаточный анализ поведения заявителей по делу на товарных рынках с точки зрения экономической выгоды и не указаны конкретные закупки, в рамках которых заявители добивались «повышения, снижения или поддержания цен». 

ФАС России, вменив лицам заключение антиконкурентного устного соглашения с другими участниками торгов, не провела должного обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке.

Не были исследованы вопросы о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов в отношении поведения участников торгов, иных объективных причин. 

Анализ размера снижения НМЦ закупок, которые проводились в период с 15.12.2017 по 30.07.2021 не учитывают волатильность рынка. Рынок металлопроката подвержен значимым изменениям спроса на металлопродукцию как в России, так и за рубежом, особенно в 2020-2021 гг.

Так, согласно позиции Минпромторга России, для рынка стали характерна высокая волатильность. В течение 2018-2019 гг. на рынках стали наблюдался нисходящий ценовой тренд, пик которого пришелся на конец 2019 г. В январе -феврале 2020 г. началось восстановление цен, однако карантинные ограничения, вызванные пандемией коронавируса, привели к падению цен. В результате к середине 2020 г. цены опустились ниже уровня 2019 г. С декабря 2020 г. отмечается восстановление цен.

В соответствии с опубликованными Министерством экономического развития Российской Федерации картинами промышленности за 2017-2021 гг., рынок металлопроката является высоко волатильным: в 2017 г. показатель промышленного производства металлургии за год уменьшился на 3,4%, а в 2018 г. – вырос на 1,6%.

При этом динамика металлургической отрасли в 2018 г. характеризовалась повышенной волатильностью – в первое полугодие рост достигал 8%, а во второй половине года началось значительное сокращение темпов производства.

В 2019 г. показатель промышленного производства металлургии за год увеличился на 2,3%, при этом в 4-м квартале 2019 г. волатильность достигала 11%; в 2020 г. показатель промышленного производства металлургии за год уменьшился на 2,4%.

В июне 2021 г. рост металлургического комплекса составил 4,0% к уровню июня 2020 г., а в целом во 2-м квартале 2021 г. рост составил 8,9% по сравнению с аналогичным периодом 2020 г.

Кроме общей волатильности, для рынка металлопроката характерна сезонная волатильность. В большинстве отраслей в осенне-зимний период спрос на металлопрокат снижается из-за сокращения (замедления) темпов строительства и, наоборот, увеличивается в весенне-летний период.

На фоне волатильности рынка цены на металлопродукцию и условия ее реализации также различаются в периоды времени. Таким образом, сравнение размера снижения НМЦ на торгах, предметом которых является поставка металлопродукции, должно учитывать волатильность рынка, то есть сравнение возможно только тех закупок, которые проводились в одинаковых рыночных условиях (при одинаковой конъюнктуре рынка).

Исследованные закупки проводились заказчиками, осуществляющими закупки в соответствии с Законом о контрактной системе и Законом о закупках, ведущими деятельность в различных сферах, что влияет на формирование НМЦ и на возможность ее снижения.

ФАС России исследовала закупки, как проведенные в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, так и Законом о закупках, не учитывая различия в составе заказчиков и регулировании их закупочной деятельности, порядке формирования и обоснования НМЦ, в то время как служба является регулятором в сфере закупок и обладает должной компетенцией. Однако в рассматриваемом случае решила устраниться от проведения необходимого анализа.

При проведении закупок в соответствии с ч. 1 ст. 22 Закона о контрактной системе НМЦ определяются и обосновываются заказчиком посредством применения одного или нескольких следующих методов: метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); нормативный метод; тарифный метод; проектно-сметный метод; затратный метод. Применение иных методов не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования НМЦ и заключается в установлении НМЦ контракта на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров.

При этом используется общедоступная информация о рыночных ценах товаров, информация о ценах товаров, полученная по запросу заказчика у поставщиков, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен товаров в ЕИС.

Таким образом, заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны формировать НМЦ в соответствии с установленным Законом порядком и не могут от него отклоняться.

В свою очередь, заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с Законом о закупках, при определении и обосновании НМЦ договора руководствуются внутренним нормативным актом – положением о закупке.

Такие заказчики более свободны в способе определения НМЦ и могут применять иные методы ее определения, а не только предусмотренные Законом о контрактной системе. С учетом этого, снижение НМЦ в закупках, проведенных в соответствии с Законом о контрактной системе и Законом о закупках, может быть различным, в том числе если методы определения цены заказчиком в этих случаях не совпадали.

Кроме того, заказчиками по рассматриваемым 230 торгам являются организации, принципиально отличающиеся по сфере и виду деятельности, что влияет на цели приобретения металлопродукции и готовность заказчика рассматривать альтернативные позиции металлопродукции при отсутствии запрошенных.

Готовность заказчика использовать альтернативы закупаемым позициям позволяют участникам закупки давать более низкое ценовое предложение в ходе торгов. И наоборот, закупка специализированным заказчиком металлопродукции, как правило, предполагает невозможность поставки альтернативных позиций металлопродукции, что ограничивает возможность снижения НМЦ.

Таким образом, ФАС России при формулировании своих выводов не учитывала статус заказчика, цели приобретения металлопроката, следствием чего стало сравнение различных по своему характеру и условиям закупок. Предметом рассматриваемых закупок была различная номенклатура металлопроката, отдельные виды которого не являются взаимозаменяемыми и различаются по условиям обращения на рынке, что влияет на возможность снижения НМЦ.

Согласно Отчету (стр. 18-22) в исследованных торгах предметом закупок выступали различные виды металлопроката (трубы, фитинги, стальной лист, арматура, трубы в пенополиуретановой изоляции, уголки, швеллер и т.д.) как в монопозиции, так и в ассортименте.

При этом ФАС России обобщила предмет торгов до поставки металлопроката (стр. 23). Однако такое обобщение привело к тому, что антимонопольный орган фактически признал взаимозаменяемыми разные номенклатуры металлопроката (например, трубы и уголки), в том числе по условиям их реализации на рынке, что не соответствует действительности.

Металлопрокат представляет собой разнообразные заготовки, профили, выполненные на основе стальных сплавов черных и цветных металлов, и подразделяется на сортовой, фасонный и плоский прокат.

Сортовой металлопрокат включает металлические изделия с простым сечением как шестигранник, круг, квадрат, полоса, которые затем используются для производства других, сложных конструкций и 25 деталей. Фасонный металлопрокат – это изделия, которые уже готовы к дальнейшему использованию и не нуждаются в обработке (металлический уголок, стальная труба, балка, швеллер). Плоский прокат – это изделия-полуфабрикаты из металла прямоугольной формы, плоские, изготовленные на специальных прокатных станах.

Различные номенклатуры металлопроката не являются взаимозаменяемыми в большинстве случаев, т.к. имеют различное предназначение, качественные и технические характеристики. Так, для изготовления железобетонных изделий используется арматура определенного диаметра, которая не может быть заменена на другую металлопродукцию (например, трубы или швеллер).

Помимо технических и функциональных различий, виды металлопроката также характеризуются различными условиями обращения на рынке. Так, трубы большого диаметра реализуются только крупными металлургическими заводами, которые имеют специальное оборудование для их производства, что ограничивает объем предложения на рынке.

В свою очередь, многие типы арматуры могут производиться небольшими предприятиями, которые закупают заготовку и осуществляют только обработку «последнего передела», с учетом этого, предложение арматуры на рынке выше. Подобные различия влияют на ценообразование и условия реализации металлопроката.

Соответственно, в зависимости от запрошенной номенклатуры проката, возможности снижения цены различаются. В ситуации с закупкой востребованного товара или товаров с добавленной стоимостью (например, теплоизолированная продукция) размер снижения НМЦ может быть больше в сравнении с эксклюзивной или специфической продукцией, закупаемой (изготавливаемой) под заказ. Таким образом, сравнение закупок, предметом которых являются различные номенклатуры металлопроката, является некорректным, т.к. не учитывает различные условия обращения продукции на рынке, ценообразование и маржинальность такой продукции.

Кроме того, предметом закупок являлась поставка металлопроката в различные регионы России, при этом логистические затраты включались в стоимость доставки, что влияло на возможность снижения НМЦ.

Учитывая изложенное, ФАС России при формулировании своих выводов относительно тенденций снижения НМЦ необоснованно не приняла во внимание волатильность рынка металлопроката, различия в составе заказчиков, их видах деятельности и целях приобретения металлопроката, в регулировании их закупочной деятельности, порядке формирования и обоснования НМЦ, а также технические, функциональные различия номенклатур металлопроката, их условия обращения, логистические затраты на поставку металлопроката и связанные с ними риски, что оказывает влияние на процесс формирования НМЦ и потенциальное снижение цены в ходе торгов.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, ФАС России не установлены экономические предпосылки, экономические основания поведения каждого из участников. Антимонопольным органом не проведен достаточный анализ поведения участников на товарных рынка с точки зрения экономической выгоды и не указаны конкретные закупки, в рамках которых общества, по мнению антимонопольного органа, добились поддержания цены.

В отсутствие указанного анализа вывод антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения нельзя признать обоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретных действий участников, обусловленных наличием ряда объективных причин, не исследованных ФАС России.

Более того, ФАС России не анализировала вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов в отношении поведения участников торгов.

Таким образом, оспариваемое решение не обосновано с экономической точки зрения вовсе. В этой связи никакой совокупный анализ поведения сторон, на котором так настаивает служба, не позволяет 

Что касается вывода службы о том, что общества состоят в договорных отношениях, то данное обстоятельство судом также повторно проверено, в том числе с точки зрения совокупной картины поведения заявителей.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. 

Факт наличия договоров между хозяйствующими субъектами свидетельствует о реализации ими своих гражданских прав и не доказывает факт достижения каких-либо договоренностей относительно поведения в ходе подготовки и участия в торгах, а также факта их информированности о поведении друг друга в ходе участия в торгах.

Согласно абз. второго п. 20 постановления Пленума № 2 само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Таким образом, не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может повлечь ограничение конкуренции и, соответственно, подлежать квалификации в качестве картеля.

При рассмотрении данной категории дел антимонопольному органу надлежит установить, имеет ли конкретное соглашение цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей. Такого в оспариваемом решении не содержится

Согласно позиции ФАС России, о взаимодействии заявителей в период заключения и реализации антиконкурентного соглашения свидетельствует наличие договорных отношений, в том числе заключение договоров поставки, что подтверждается имеющимися в материалах данного дела доказательствами: согласно сведениям, представленным налоговыми инспекциями, установлены перечисления денежных средств по расчетным счетам между ООО «УралМеталлСтрой» и ООО «Сервисный центр металлопроката», АО «Сталепромышленная компания» и ООО «УралМеталлСтрой», ООО «А Групп» и ООО «УралМеталлСтрой». 

Суд принимает во внимание, что согласно ответу налоговой инспекции от 21.04.2021 № 06112/01031ди, содержащемуся в материалах антимонопольного дела, перечисления денежных средств между ООО «СЦМ» и ООО «УМС» осуществлялись в ограниченный период (c 07.05.2019 по 30.09.2020 и с 30.07.2021 по 29.08.2021), в то время как ФАС России вменяет заявителем реализацию антиконкурентного соглашения в течение трехлетнего периода. При этом, между ООО «УМС» и ООО МТК «КРАСО», между ООО «ПСТЦ» и остальными обществами взаиморасчетов не было вовсе.

Суд принимает во внимание, что договорные отношения между заявителями складывались на протяжении многих лет, поскольку компании длительное время находятся на рынке металлопроката. 

Согласно пояснениям обществ, у поставщиков регулярно возникает потребность в дозакупке определенных позиций металлопроката под нужды покупателей, поскольку, если компания участвует в тендере, то это не означает, что вся номенклатура по этому тендеру у нее лежит на складе и ожидает отгрузки, отсутствующие позиции закупаются на рынке у иных игроков. 

То есть, при вынесении решения ФАС России не учтено, что для участника товарного рынка выгодно произвести поставку товара по коммерческому контракту, в отличие от государственного, в связи с тем, что риск публичного-правовой ответственности, суммы обеспечения и сроки оплаты по государственному контракту значительно отличаются от реализации аналогичного товара в рамках коммерческого договора

 При этом, исполнение контрактов, например, в г. Якутске, осложняется значительной удаленностью территории и небольшим спотовым потреблением, в связи с чем, в частности, ООО «А Групп» на складе в этом регионе хранит только наиболее распространенные позиции товара. 

В этой связи, при победе в торгах, где предметом закупки являются товары, которых нет в наличии на складе у ООО «А Групп», учитывая сроки исполнения контракта, а также длительные сроки и сложность доставки продукции металлопроката в удаленные и труднодоступные районы, к которым, в том числе, относится г. Якутск и г. Мирный, не имеющие железнодорожного сообщения, в рамках исполнения контракта иногда единственно оправданным решением с целью добросовестного исполнения обязательств по контракту является закупка товара у поставщиков, имеющими склады в данном регионе и располагающими соответствующими позициями.

Исходя из указанных фактов при подготовке к участию в торгах, прежде чем принять обязательства, необходимо провести анализ рынка, чтоб понимать возможность исполнения контракта в установленные сроки.

В этой связи не выходит за рамки обычного поведения приобретение какого-либо вида товара у конкурентов, а также выяснение наличия определенных позиций, но не с целью совместной согласованной деятельности в рамках участия в закупочных процедурах, а с целью подготовки к участию в торгах по собственному усмотрению и исходя из принципа добросовестности.

Таким образом, наличие договорных отношений между участниками, в том числе договоров поставки, взаиморасчеты между ними суд не расценивает в качестве подтверждения заключения антиконкурентного соглашения.

Суд дополнительно отмечает, что в оспариваемом решении службы отсутствует какой-либо анализ поведения с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы, принимая во внимание, что значительная часть закупочных процедур прошла с участием иных лиц, которым участие в антиконкурентном соглашении не вменяется, а торги завершились с различным уровнем снижения в зависимости от специфики закупки. 

При этом, из 230 вмененных закупочных процедур в 197 закупочных процедурах, помимо заявителя и лиц, которые являлись ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства, также принимали участие иные лица, и в 128 закупочных процедурах победителями закупок стали иные лица.

Изложенное свидетельствует о том, что в оспариваемом решении отсутствует детальный анализ поведения участников, перечисленных аукционов, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них или создание препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах.

Как выше указано, в ряде рассматриваемых закупочных процедур победителем признан иной хозяйствующий субъект. В этих случаях отсутствует состав правонарушения, предусмотренный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, необходимых для признания участников нарушившими антимонопольное законодательство.

Ряд закупочных процедур проведен в форме запроса котировок и запроса предложений в электронной форме. В рамках указанных процедур предполагается подача ценового предложения один раз, в связи с чем любой участник, предложивший более низкую цену, становится победителем, и другие участники не могут предложить более низкую цену.

В рассматриваемых закупках участвовали иные лица, кроме заявителей, поэтому они всегда могли предложить более низкую цену, чем обеспечить себе победу. Однако в ряде случае цена заявителей в таких закупках была ниже цен других участников, что говорит об отсутствии какой-либо договоренности и согласованности действий.

Как уже неоднократно отмечалось, для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Оценив полноту представленных заявителями и ФАС России доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности, а также принимая во внимание сформированную Верховным Судом Российской Федерации практику доказывания по делам об антиконкурентных соглашениях, суд приходит к выводу, что вышеперечисленные признаки антиконкурентного соглашения в действиях заявителей отсутствуют.

Так, в частности, судом оценены в совокупности представленные ФАС России доказательства и сделаны выводы, что представленная, например, переписка не содержит воли ООО «А Групп» на заключение картеля с иными заявителями, упоминание же иными лицами компании в переписке, также не свидетельствует о незаконных договоренностях. 

Судом учтено отсутствие совпадений IP-адреса ООО «А Групп» с IP-адресами иных заявителей, а также отсутствие иных косвенных признаков, подтверждающих факт достижения (заключения) антиконкурентных договоренностей. 

ФАС России не доказала наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на 230 конкурентных торгах либо возможность их наступления, а также не исследовало причинно-следственную связь между конкретными действиями ООО «А Групп» и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Судом оценены в совокупности представленные ФАС России доказательства в отношении ООО «УКС» и сделаны выводы, что представленная переписка, автором которой сотрудники ООО «УКС» никогда не являлись, не содержит воли названного общества на заключение картеля с иными заявителями, упоминание же иными лицами компании в переписке, также не свидетельствует о незаконных договоренностях. Использование единого IP-адреса само по себе не запрещено действующим законодательством, и может свидетельствовать о незаконных договоренностях в случае совместного его использования субъектами-конкурентами, то есть осуществляющими борьбу за конечного покупателя. Между тем, ФАС России не представлено доказательств, что ООО «УКС» и АО «СПК», чей IP-адрес был использован для подачи заявок на торги, являются субъектами-конкурентами. 

Судом учитываются представленные сторонами доказательства, подтверждающие наличие между АО «СПК» и ООО «УКС» вертикальных отношений «продавец-покупатель», а также тот факт, что АО «СПК» не участвовало в 230 торгах, а также никогда не участвовало в закупках совместно с ООО «УКС». 

Доводы ФАС России о том, что между АО «СПК» и иными участниками имеются конкурентные отношения, поскольку согласно п. 10.10 приказа 220, конкурентные отношения определяются составом хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, судом не принимается. 

Поскольку АО «СПК» не участвовало в 230 торгах, ФАС России необходимо доказать, что отказ от участия обусловлен именно незаконным соглашением между данным обществом и иными заявителями (6 компаний). 

Виды незаконных соглашений установлены в ст. 11 Закона о защите конкуренции: картели, вертикальные соглашения, иные соглашения, незаконная координация экономической деятельности. Предполагая, что между АО «СПК» и иными участниками заключено картельное соглашение, ФАС России, в соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо доказать наличие конкурентных отношений между АО «СПК» и иными компаниями, а именно их соперничество за конечного покупателя на рынке металлопроката, в том числе на торгах. 

Суд также учитывает, что ФАС России не приведены ни прямые, ни косвенные доказательства, подтверждающие антиконкурентные договоренности ООО «УКС» с ООО «А Групп», ООО «УМС», ООО «МТК Красо». 

Суд принимает во внимание доводы ООО «УКС» относительно отсутствия подтверждения со стороны ФАС России последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на 230 торгах. Согласно данным ФАС России, средний показатель снижения НМЦ в процедурах, в которых принимали участие только одно или несколько лиц из числа ответчиков равен 1,38%. Между тем, процедуры, которые проходят с участием одного лица (то есть конкурентная борьба априори отсутствует), некорректно приравнивать к процедурам, в которых принимают участие два и более лиц (возможна конкурентная борьба). Так, в открытом аукционе № 0361100001018000024 приняли участие только ООО «УКС» и ООО «А Групп», активно снижаясь до 8% от НМЦК. По данным ФАС России показатель снижения НМЦ в процедурах, в которых участвовали другие участники, но победило одно из лиц, являющихся ответчиком по делу равен 10,23%, в то же время, из исследуемых 230 процедур УКС принимало участие в 18 конкурентных процедурах, в которых победу одержало одно из лиц, являющихся ответчиками по делу, снижение составляло от 2,05% до 37,04% и в среднем составило 15,24%. По данным ФАС России снижение НМЦК в торгах, где победили другие участники, не ответчики по делу, составило15,42%. ООО «УКС» принимало участие в 52 конкурентных процедурах, в которых победу одержал иной участник (в действиях которого не установлено нарушения) – снижение составляло от 0% до 42,5% и в среднем составило 13,45%. Также ФАС России не учтено, что средний показатель снижения НМЦК для ООО «УКС» как на исследуемых 230 процедурах, так и на иных 2 000 процедурах, в которых ООО «УКС» принимало участие в исследуемый период, составил 12,4%. 

ФАС России не подтвердила наличие общего плана проведения хозяйствующих субъектов (единой противоправной цели, единой стратегии), позволяющего извлечь участникам картеля выгоду. Как правило, участники картельного соглашения, выходя на торги, не подают ценовые предложения или не делают шагов на снижение НМЦК, в пользу одного из участников картеля. Такие обстоятельства в отношении ООО «УКС» не подтверждены. Более того, в опровержение таких фактов ООО «УКС» ссылается на процедуры, в которых заявители активно боролись между собой: №№ 31807176734 (ООО «А Групп» снизилось на 40,6%, ООО «УКС» на 33,8%), № 31908405350 (ООО «УМС» снизилось на 19%, ООО «УКС» на 9%), 32110377710 (ООО «УМС» снизилось на 37,64%, ООО «УКС» на 27,51%).

ФАС России не исследовала причины неучастия ООО «УКС» в 146 процедурах из 230, а также какие выгоды могли получить при этом иные заявители по делу, учитывая высококонкурентный характер 230 торгов (в среднем в каждых торгах принимало участие 7 компаний).  

Судом оценены в совокупности представленные ФАС России доказательства в отношении АО «СПК», в частности, участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката. 

Судом учтены и оценены представленные письменные доказательства АО «СПК», и сделаны выводы о наличии между АО «СПК» и ООО «СЦМ», ООО «УКС» и ООО «ПСТЦ» вертикальных отношений «продавец-покупатель», когда АО «СПК осуществляет приобретение у производителей и хранение на складах металлопроката, который в последующем будет поставляться ООО «СЦМ», ООО «УКС» и ООО «ПСТЦ» при исполнении контрактов. 

Судом учтено отсутствие у ООО «СЦМ», ООО «УКС» и ООО «ПСТЦ» договоров с производителями металлопроката и данные, свидетельствующие о более чем 90% закупке всего металлопроката у АО «СПК». 

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, а также тот факт, что АО «СПК» не участвовало в 230 закупках, суд оценивает представленную ФАС России переписку как взаимодействие в рамках исполнения не запрещенного законом вертикального соглашения по реализации металлопроката, что не может свидетельствовать о формировании воли сторон на заключение антиконкурентного соглашения. Содержание указанных антимонопольным органом писем, вопреки его доводам, не свидетельствует о существовании между заявителями каких-либо договоренностей относительно условий участия в закупочных процедурах; из содержания указанной переписки следует, что ООО «СЦМ» уведомляло АО «СПК» о планируемом участии в торгах, о результатах такого участия, о порядке поставки продукции, обращалось с просьбой зарезервировать товар для определенных закупок. 

Закономерным результатом выстроенных между компаниями отношений продавца и покупателя металлопроката также является помощь АО «СПК» своим покупателям (реселлерам) в подготовке заявок на участие в закупочных процедурах, что объясняет использование IP-адреса АО «СПК», совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката. 

Оценивая довод ФАС России о том, что с учетом предмета спора, а также особенностей проведения анализа состояния конкуренции, закрепленных п. 10.10 приказа № 220, конкурентные отношения в рамках рассмотрения дела подлежат установлению не в границах конкретного товарного рынка, а определяются составом хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, суд учитывает, что согласно ответам, полученным ФАС России от электронных торговых площадок, имеющихся в материалах судебного дела, 230 торгов проходили на электронных площадках: АО «Центр развития экономики» http://b2b-center.ru, АО «Единая электронная торговая площадка» https://www.roseltorg.ru/, Секция АО «Единая электронная торговая площадка» https://rushydro.roseltorg.ru/, ООО «Электронная торговая площадка ГПБ» http://etp.gpb.ru, АО «ОТС» http://otc.ru, АО «ЭТС» http://www.etp-ets.ru, ООО «РТС–тендер» http://www.rts-tender.ru, АО «Сбербанк - Автоматизированная система торгов» http://www.sberbank-ast.ru. АО «СПК» не аккредитовано ни на одной из вышеуказанных торговых площадок (том 3, начиная с л.д. 60), а следовательно, не соответствует требованиям к участникам торгов, что ФАС России учтено не было. 

Таким образом, суд приходит к выводу, что АО «СПК», как хозяйствующий субъект, действующий на ином товарном рынке, не соответствующий требованиям к участникам торгов, поскольку не имеет аккредитации на торговых площадках, на которых проходили 230 торгов, не является конкурентом иных заявителей по делу. 

Судом оценены в совокупности представленные ФАС России доказательства в отношении ООО «СЦМ», и сделаны выводы, что участие и упоминание в электронной переписке не свидетельствует о наличии запрещенных договоренностей, поскольку переписка велась в рамках вертикальных отношений, между продавцом и покупателем, обсуждающими вопросы коммерческих отношений по поставке металлопроката. 

Использование единого IP-адреса само по себе не запрещено действующим законодательством, и может свидетельствовать о незаконных договоренностях в случае совместного его использования субъектами-конкурентами, то есть осуществляющими борьбу за конечного покупателя. 

Между тем, ФАС России не представлено доказательств, что ООО «СЦМ» и АО «СПК», чей IP-адрес был использован для подачи заявок на торги, являются субъектами-конкурентами. Судом учитываются представленные сторонами доказательства, подтверждающие наличие между АО «СПК» и ООО «СЦМ» вертикальных отношений «продавец-покупатель», а также тот факт, что АО «СПК» не участвовало в 230 торгах, а также никогда не участвовало в закупках совместно с ООО «СЦМ». 

Судом оценены в совокупности представленные ФАС России доказательства в отношении ООО «ПСТЦ» и сделаны выводы, что однократное упоминание аббревиатуры, схожей с названием компании в переписке иных заявителей, а также использование IP-адреса, принадлежащего АО «СПК», при участии в двух аукционах не свидетельствует о заключении и (или) реализации антиконкурентного соглашения на 230 торгах. 

В материалах дела отсутствует подтверждение того, что ФАС России в соответствии с п. 10.10 приказа № 220 была осуществлена проверка ООО «ПСТЦ» на соответствие требованиям, предъявляемым к участникам торгов в соответствии с документацией. 

Согласно содержащимся в материалах дела доказательствам, предоставление АО «СПК» инфраструктуры (в настоящем случае: исключительно IP-адреса для подачи ООО «ПСТЦ» заявок на два аукциона) является обязанностью АО «СПК» как продавца в силу дилерского договора с ООО «ПСТЦ», обусловлено наличием длительных вертикальных отношений, носящих для ООО «ПСТЦ» эксклюзивный характер, и не может каким-либо образом свидетельствовать о намеренном отказе ООО «ПСТЦ» от участия в 228 иных торгах непосредственно в силу заключения антиконкурентного соглашения с заявителями.

Предложенное ФАС России толкование письма Леневич Е.С. от 09.01.2020, не содержащего получателя, судом отвергнуто. В середине 2019 г. состоялось две закупки №№ 31907849683, 31907739452 заказчика ПАО «СахалинЭнерго», входящего в структуру группы Русгидро, в которых участие ООО «СЦМ» принимало самостоятельно, не отказываясь от него в пользу кого-либо из заявителей, в том числе в пользу ООО «ПСТЦ» или ООО «УКС». Письмо представлено в ветке переписки, участником которой не являлись сотрудники ООО «ПСТЦ», не содержит воли ООО «ПСТЦ», направленной на достижение антиконкурентного соглашения, а также каких-либо указаний на то, что ООО «ПСТЦ» отказалось от участия в 230 торгах в силу достижения договоренностей с иными заявителями, не содержит определения модели поведения ООО «ПСТЦ» в рассматриваемых закупочных процедурах.

Судом учтены представленные ООО «ПСТЦ» доказательства того, что отказ от участия в любых закупочных процедурах, а не только исследованных в рамках антимонопольного дела, обусловлен избранной компанией экономически более выгодной моделью ведения бизнеса, а не заключением антиконкурентного соглашения с иными заявителями.

Между ООО «ПСТЦ» и иными заявителями по настоящему делу (за исключением АО «СПК», также не принимающим участия в торгах и поставляющим компании продукцию для перепродажи по частным контрактам) отсутствовали взаиморасчеты и договорные отношения. ФАС России не установлено, что ООО «ПСТЦ» выступало субпоставщиком по контрактам, заключенным в рамках исследуемых закупочных процедурах. Указанное свидетельствует об отсутствии какой-либо экономической выгоды ООО «ПСТЦ» от реализации предполагаемого антиконкурентного соглашения посредством отказа от участия в 228 торгах. Действия ООО «ПСТЦ» не повлекли и не могли повлечь поддержания цен на 230 торгах. 

ФАС России не привела достаточной совокупности доказательств в обоснование своих выводов о наличии косвенных признаков антиконкурентного соглашения между заявителями. Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них.

Прямых, либо совокупности косвенных доказательств, свидетельствующих о достижении с кем-либо из конкурентов-участников аукционов взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действий, антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции выполнены указания суда кассационной инстанции дополнительно оценить доводы, аргументы ФАС России с точки зрения совокупного анализа фактических обстоятельств дела, который, по мнению службы, подтверждает наличие картельного сговора.

Судом проверены, оценены эти доводы, предложено ФАС России опровергнуть доводы заявителей, представить доказательства, привести контраргументы. Судебные заседания проводились с учетом принципа равенства и равноправия сторон (принципа диспозитивности). Ни на один из заданных службе вопросов, касающихся бездоказательности ее выводов, представители антимонопольного органа не ответили.

Суд проверил и доводы службы о необходимости применения правовых подходов, приведенных в судебной практике по делам о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, как на то указал арбитражный суд кассационной инстанции.

ФАС России, в частности, ссылается на дело № А40-180679/20.

Суд учитывает, что в рамках упомянутого дела предметом анализа являлось семь аукционов и один конкурс, в то время как в рассматриваемом случае речь идет о 230 процедурах; служба установила в рамках дела № А40-180679/20 совпадение IP-адресов, в то время как в рамках настоящего дела такого факта не было выявлено; также было установлено наличие идентичных свойств файлов; электронная переписка субъектов с вложением документов показала совместную подготовку к проведению закупочных процедур; снижение НМЦК составило 0,3,-1,5 % (несопоставимые с настоящим делом показатели).

Таким образом, суд считает, что приведенное дело, на которое опирается ФАС России, основано на иных фактических обстоятельствах.

Суд не игнорирует принцип единообразия в применении и толковании арбитражными судами норм права, однако, оценивая доводы антимонопольного органа указывает, что для признания того или иного дела практикообразующим для рассматриваемого дела необходима схожесть фактически обстоятельств дела. Невозможно доказать законность оспариваемого ненормативного акта, только опираясь на наличие выигранных дел о нарушении хозяйствующими субъектами той же нормы Закона о защите конкуренции.

Никакие конъюнктурные цели, преследуемые государственными органами, не могут являться основаниями для бездоказательного вменения субъектам гражданского оборота нарушений действующего законодательства. Игнорирование любого из элементов доказывания, будь то искусственное увеличение круга эпизодов нарушений или количества лиц, которых необходимо привлечь в качестве нарушителей, ведет не к конструктивному юрисдикционному процессу и принятию обоснованного правового акта, а обесценивает работу юрисдикционного органа.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, требования заявителей подлежат удовлетворению в полном объеме. 

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, кроме прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как указывалось выше, общество «Красо» оспаривает постановление службы от 21.07.2022 по делу № 22/04/14.32-7/2022 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. 

В свою очередь, общество «А Групп» также оспаривает постановление антимонопольного органа о привлечении его к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ на основании постановления от 21.07.2022 № 22/04/14.32-6/2022. 

Судом в порядке ст. 210 АПК РФ установлено соблюдение порядка привлечения к ответственности и срока давности при вынесении оспариваемых постановлений.

Вместе с тем, поскольку судом признается неправомерным факт установления в действиях всех заявителей нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, то и постановления административного органа о привлечении ООО «А Групп» и ООО Металлоторговая компания «Красо» суд признает незаконными.

Поскольку, по мнению суда, отсутствует само событие правонарушения в действиях заявителей, то иные аргументы заявителей о незаконности оспариваемых постановлений суд не обсуждает.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таком положении оспариваемые постановления от 21.07.2022 по делам №№ 22/04/14.32-7/2022, 22/04/14.32-6/2022 об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ признаются незаконными в судебном порядке. 

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. 71, 75, 104, 106, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 13.01.2022 г. по делу № 22/01/11-31/2021 и предписание от 13.01.2022 г. №1,2,3,4,5,6,7 по делу № 22/01/11-31/2021.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей в течение тридцати дней с момента вступления решения суда в законную силу  в установленном законе порядке. 

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Признать незаконным и отменить постановление  ФАС России от 21.07.2022г. №22/04/14.32-6/2022 о привлечении  Общества с ограниченной ответственностью «А Групп» к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Признать незаконным и отменить постановление  ФАС России от 21.07.2022г. №22/04/14.32-7/2022 о привлечении  Общества с ограниченной ответственностью Металлоторговая компания «Красо»  к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Взыскать с ФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «А Групп» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России в пользу Акционерного общества «Сталепромышленная компания» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «УралМеталлСтрой» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Управление комплектации и снабжения» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Металлоторговая компания «КРАСО» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Сервисный центр металлопроката» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с ФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Предприятие «Стройтехцентр» расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Возвратить из доходов федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью «А Групп» излишне уплаченную госпошлину в размере 9 000 (девять тысяч) руб. 00 коп.

Возвратить из доходов федерального бюджета Акционерному обществу «Сталепромышленная компания» излишне уплаченную госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Возвратить из доходов федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью «Управление комплектации и снабжения» излишне уплаченную госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Возвратить из доходов федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью «Металлоторговая компания «КРАСО» излишне уплаченную госпошлину 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Возвратить из доходов федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью «Сервисный центр металлопроката» излишне уплаченную госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Возвратить из доходов федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью «Предприятие «Стройтехцентр» излишне уплаченную госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                            Е.А. Ваганова