Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-215345/14-51-1792

город Москва

14 декабря 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 декабря 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» (ОГРН 

<

***>)

к закрытому акционерному обществу «Бизнеспарк Новая Рига» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.,

при участии:

от истца – ФИО2, по дов. № 10 от 21 июля 2017 года;

от ответчика – ФИО3, по дов. № 438Д/2017 от 12 июля 2017 года;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнения исковых требований, к закрытому акционерному обществу «Бизнеспарк Новая Рига» (далее – ответчик) о взыскании по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.

Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО «КОСТА» ФИО4 (временный управляющий ФИО4) - т. 9, л.д. 85.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2015 года третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - временный управляющий ФИО4 заменен на временного управляющего ООО «КОСТА» ФИО5 (временный управляющий ФИО5) - т. 9, л.д. 105-106.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2015 по делу № А40-135633/14-95-155 ООО «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, и.о. конкурсного управляющего утверждена ФИО5

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2015 конкурсным управляющим ООО «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» утвержден ФИО6

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Взысканы с ООО «КОСТА» в пользу ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига» расходы за проведение судебной экспертизы в размере 100 000 руб. (т. 12, л.д. 18-21).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2016 года по делу № А40-215345/14 оставлено без изменения (т. 12, л.д. 88-94).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2016 года решение от 14 марта 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 июня 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-215345/2014 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 02 декабря 2013 года между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор генерального строительного подряда № 02/12-13 на выполнение работ по разработке рабочей документации, комплекса работ для строительства жилого комплекса с подземной автостоянкой по адресу: 

<

...>, и вводу объекта в эксплуатацию.

Цена работ по договору составила 3 225 923 437 руб. 18 коп.

Сроки выполнения работ – с 10 декабря 2013 года по 10 апреля 2016 года (пункт 6.1. договора).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В обоснование заявленных требований истец указал, что 29 сентября 2014 года получил от ответчика уведомление об отказе от исполнения договора № 17-02-П-14/802, на основании статьи 717 ГК РФ.

По мнению истца, на момент отказа заказчика от исполнения договора, стоимость выполненных генеральным подрядчиком работ составила 333 247 558 руб. 75 коп., из них не оплачено на сумму 42 788 806 руб. 84 коп.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную ж работу.

В п. 3 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. п. 1 и 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с частью 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При первом рассмотрении дела, для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом, по ходатайству ответчика, в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено производство судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» ФИО7, имеющему высшее образование по специальности «Строительство и эксплуатация зданий и сооружений» с присвоением квалификации инженера-строителя с 21 июня 1990 года.

На разрешение эксперта судом были поставлены следующие вопросы: 

- каковы объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» работ по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года на объекте: 

<

...>, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года №№ 1, 8, от 30 сентября 2014 года № 9?

- соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» работ условиям договора генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам?

30 сентября 2015 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление (ходатайство) ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» о выдаче копий дополнительных документов и о назначении дополнительных экспертов. 

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. 

Судебное заседание по рассмотрению заявления (ходатайства) ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» о выдаче копий дополнительных документов и о назначении дополнительных экспертов было назначено на 23 ноября 2015 года.

Представитель истца в судебное заседание по рассмотрению заявления (ходатайства) ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» о выдаче копий дополнительных документов и о назначении дополнительных экспертов, назначенное на 23 ноября 2015 года, не был допущен в связи с отсутствием полномочий на представление интересов общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» в арбитражном суде.

Определением от 30 ноября 2015 года (резолютивная часть определения объявлена 23 ноября 2015 года) к участию в проведении экспертизы привлечены экспертов ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» ФИО8, имеющий высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением квалификации инженера с 20 июня 2002 года, ФИО9, имеющий высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство верфи» с присвоением квалификации инженера-строителя с 17 февраля 2000 года. 

Суд обязал истца в недельный срок со дня получения судебного акта направить в адрес экспертов ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» для проведения судебной экспертизы следующие материалы: проектно-сметную документацию (стадия «П»), получившую положительное заключение экспертизы; сметы, получившие положительное заключение экспертизы; рабочую документацию (стадия «РД»), переданную в производство работ; исполнительную документацию по спорным объектам на основании форм КС-2, КС-3 от 24.09.2014 №№ 1, 8, от 30.09.2014 № 9 (акты на скрытые работы, накладные на материалы и оборудование с печатями и подписями сторон с обеих сторон); акт сверки по расчету за выполненные работы; журнал КС-6, общий журнал работ; иные документы, подтверждающие те или иные изменения, согласования, связанные со строительством объекта. 

Представитель истца в судебное заседание по рассмотрению заявления (ходатайства) ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» о выдаче копий дополнительных документов и о назначении дополнительных экспертов, назначенное на 23 ноября 2015 года, не был допущен в связи с отсутствием полномочий на представление интересов общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» в арбитражном суде.

Как установлено судом, определение суда от 30 ноября 2015 года истцом выполнено не было, истребуемые судом документы в адрес экспертов не были направлены, о невозможности выполнения определения суда истец суд не уведомлял.

Экспертами в материалы дела было представлено заключение, в котором были даны ответы на поставленные судом вопросы.

При ответе на первый вопрос эксперты установили, что объём по результатам расчётов и сверок завышен, результаты расчётов приведены в «Сводной таблице по расчёту расхождений объёмов работ и их стоимости». Стоимость выполненных ООО «ИСК «КОСТА» работ по договору генерального строительного подряда от 02 декабря 2013 года № 02/12-13 на объекте: 

<

...>, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приёмке по актам о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года №№ 1, 8, от 30 сентября 2014 года № 9 составляет - 5 548 459 руб. 17 коп.

При ответе на второй вопрос эксперты установили, что ввиду отсутствия необходимой документации, по качеству и объёмам выполненных работ (исполнительная документация, акты скрытых работ, сертификаты на материалы и оборудование и т.п.) определить соответствие выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации и действующим строительным нормам и правилам не представляется возможным.

Отменяя решение от 14 марта 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 июня 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-215345/2014, в постановлении от 12 октября 2016 года Арбитражный суд города Москвы указал на то, что: «выводы первой инстанции о выполнении истцом работ не в полном объеме и некачественно, обоснованы ссылкой на экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы.

При этом первая инстанция, процитировав выводы экспертного заключения, не обратила внимания на неполноту и противоречивость этих выводов.

Судом перед экспертами два вопроса, а именно вопрос об объемах и стоимости фактически выполненных генподрядчиком (истцом) работ по договору, а также вопрос о соответствии качества выполненных работ условиям договора, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам.

Первая инстанция указала, что при ответе на первый вопрос эксперты установили, что объем по результатам расчетов и сверок завышен и стоимость предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года N 1, 8, от 30 сентября 2014 года N 9 составляет 5 548 459 руб. 17 коп., а при ответе на второй вопрос эксперты установили, что ввиду отсутствия необходимой документации по качеству и объемам выполненных работ (исполнительная документация, акты скрытых работ, сертификаты на материалы и оборудование и т.п.) определить соответствие выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации и действующим строительным нормам и правилам не представляется возможным.

Однако, первая инстанция, ссылаясь на приведенные выводы экспертного заключения, не обратила внимания на то, что выводы объеме и стоимости выполненных истцом по договору работ, содержащиеся в ответе на первый вопрос об объеме и стоимости выполненных работ, противоречат содержащемуся в ответе на второй вопрос о качестве выполненных работ выводу о невозможности дачи ответа на этот вопрос ввиду отсутствия необходимой документации в том числе по объему выполненных работ.

Первая инстанция не обратила внимания также на то, ответа на вопрос о качестве выполненных генподрядчиком работ экспертное заключение не содержит.

Согласно ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание, однако в удовлетворении ходатайства истца о вызове экспертов в судебное заседание было судом первой инстанции отказано со ссылкой на то, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судом не установлены.

Сославшись на п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, первая инстанция не указала, на основе оценки каких доказательств по делу она пришла к выводу о наличии недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных истцом работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом доводы истца о выполнении им работ в заявленных объеме и стоимости, о потребительской ценности результата этих работ для заказчика (ответчика) и использовании последним результата этих работ, а также представленные в обоснование этих доводов доказательства в нарушение требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставлены судом первой инстанции без проверки и оценки». 

При новом рассмотрении дела сторонами заявлены письменные ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

С учетом указаний суда кассационной инстанции, ходатайства сторон о назначении повторной судебной экспертизы рассмотрены и подлежали удовлетворению, так как для рассмотрения спора по существу необходимы специальные познания, в выводах же эксперта ООО «ПКБ «РЕГЛАМЕНТ» ФИО7 имеются противоречия.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением от 29 мая 2017 года в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено производство судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту ООО «Столичный центр экспертизы и оценки» ФИО10, имеющему высшее образование по специальности «Строительство и эксплуатация зданий и сооружений» с присвоением квалификации инженера по строительству и эксплуатации зданий и сооружений с 15 июля 1986 года.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 

- каковы объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» работ по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года на объекте: 

<

...>, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года №№ 1, 8, от 30 сентября 2014 года № 9?

- соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» работ условиям договора генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам?

Экспертом в материалы дела было представлено заключение, в котором даны ответы на поставленные судом вопросы.

При ответе на первый вопрос эксперт установил, что объём и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» работ по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года на объекте: 

<

...>, 3, 4, 5, 6, 7, 8, предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года №№ 1, 8, от 30 сентября 2014 года № 9, составляет 42 788 806 руб. 84 коп.

При ответе на второй вопрос эксперт установили, что качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» работ соответствует условиям договора генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам.

В соответствии с положениями части 2 статьи 86 АПК РФ, эксперт обязан отразить в заключении содержание и результаты исследований с указанием примененных им методов.

Вопреки доводам ответчика, в разделе «Исследовательская часть» указаны методы экспертного осмотра: всеобщий диалектический метод (сопоставление результатов натурного обследования с предоставленными эксперту материалами и требованиями нормативных документов); общие (общенаучные) методы – наблюдение, описание. В разделе «Вводная часть», «инструменты, оборудование» - указан фотоаппарат с указанием его марки для фотофиксации.

При этом каких-либо замечаний при проведении экспертного исследования в части неприменения средств измерения со стороны представителей ответчика, присутствовавших при осмотре объекта исследования, не поступало

На странице 27 заключения экспертом отражено, что «в ходе экспертного осмотра установлено, что конструктивные элементы, указанные в спорных актах о приемке выполненных работ (фундамент, стены, колонны, перекрытия), построены. По ним произведена отделка, устроены инженерные коммуникации, смонтировано оборудование. На момент экспертного осмотра строительство объекта завершено, объект введен в эксплуатацию и функционирует. Место выполненных истцом работ, указано представителем ответчика». «… спорные работы по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года № 8, от 30 сентября 2014 года № 9, выполнены, но скрыты последующими работами».

В материалы дела истцом представлена копия разрешения на ввод спорного объекта в эксплуатацию № 77-130000-007496-2016 от 29 сентября 2016 года.

С учетом выводов эксперта и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает, что спорные работы выполнены истцом. В противном случае было бы невозможно продолжить строительство объекта, ввести его в эксплуатацию и объект бы на настоящий момент не функционировал.

Доказательств выполнения спорны работ иными лицами, в том числе и самим ответчиком, ответчик в материалы дела не представил.

Факт получения спорных форм КС-2, КС-3 подтверждается письмом истца от 29.09.2014, с которым помимо иной документации, ответчику были переданы неоплаченные формы КС-2, КС-3 № 8, а также свидетельством нотариуса ФИО11, через которого истцом был передан пакет документов, в том числе неоплаченные формы КС-2, КС-3 по договору, услугами которого истец воспользовался для надлежащей фиксации факта передачи документов по выполненным работам.

В указанном свидетельстве в установленном порядке нотариусом подтвержден факт передачи 13.10.2014 ответчику документов, поименованных в свидетельстве, в том числе и не подписанных ответчиком форм КС-2, КС-3. 17.10.2014 ответчик получил документы от истца, что подтверждается письмом АО «ДХЛ Интернейшнл».

Кроме того, истцом в материалы дела представлены: заверенная копия реестра передачи исполнительной документации на работы за период с 31.08.2014 по 29.09.2014 от ООО «КОСТА» в ЗАО «Генеральная дирекция «ЦЕНТР» (технический заказчик) с отметкой о получении;  заверенные копии сопроводительных писем от ООО «КОСТА» в ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига», подтверждающих передачу заказчику рабочей документации, выполнение которой зафиксировано в акте по форме КС-2 № 1 от 24.09.2014.

При получении форм КС-2, КС-3 по результатам выполненных работ ответчиком не было заявлено возражений по объему и качеству спорных работ.

Суд считает необходимым отметить, что замечания технического заказчика, изложенные в письме от 30.09.2014 в отношении форм КС-2, КС-3 № 8, относительно комплектности полученной документации, не могут быть признаны судом в качестве достаточного основания для отказа от приемки выполненных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, суд считает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения работ на данную сумму.

Истец также просит суд взыскать с ответчика гарантийное удержание в размере 12 253 735 руб. 88 коп.

Учитывая, что спорный договор был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, объект введен в эксплуатацию, оснований для дальнейшего удержания гарантийных сумм у ответчика не имеется, заявленное истцом требование суд признает подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 3 пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков. При этом для взыскания убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска. Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Истец также просит суд взыскать с ответчика убытки в размере 331 644 136 руб. 87 коп., составляющие комиссию за выдачу банковских гарантий в размере 30 646 272 руб. 68 коп., упущенную выгоду в размере 300 997 864 руб. 19 коп.; также истец просит взыскать с ответчика убытки в виде курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.

Суд считает, что требование о взыскании убытков в виде комиссии за выдачу банковских гарантий № БГ-00844-01 от 28.01.2014, № БГ-00845-01 от 28.01.2014 в размере 30 646 272 руб. 68 коп. не подлежит удовлетворению, поскольку обязанность подрядчика предоставить в обеспечение исполнения договора банковскую гарантию была предусмотрена пунктом 5.9. договора. От договора ответчик отказался лишь 29.09.2014. Таким образом, банковские гарантии, вопреки доводам истца, были получены 28.01.2014, в период действия договора.

Следовательно, в период действия договора расходы истца по получению банковской гарантии и уплате комиссионного вознаграждения относились к обычным хозяйственным расходам подрядчика, которые были необходимы для исполнения обязательств по договору, вследствие чего понесенные истцом расходы по получению банковской гарантии и выплате комиссионного вознаграждения в период действия договора нельзя отнести к убыткам, вызванным отказом ответчика от исполнения договора.

Указанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 01 июня 2015 года по делу № А40-167287/14, определение Верховного Суда Российской Федерации от 21 августа 2015 года № 305-ЭС15-9359 по делу № А40-167287/14)

Истцом также заявлено требование о взыскание курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.

Суд считает, что данное требование истца не подлежит удовлетворению.

Истец, являясь коммерческой организацией, в силу положений статьи 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, поэтому должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных для себя последствий такой деятельности, в том числе и связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых на себя обязательств по заключенному с ответчиком договору.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

На основании пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Возмещение убытков является мерой ответственности.

В предмет доказывания по требованию о взыскании убытков входит установление противоправности действий (бездействия) причинителя вреда, наличия и размера убытков, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими убытками. 

Изменение курса доллара США к рублю Российской Федерации является одним из рисков осуществляемой сторонами предпринимательской деятельности и должно учитываться при формировании цены поставляемой продукции.

Указанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2017 года № 09АП-23952/2017-ГК, 09АП-32558/2017-ГК по делу № А40-246346/16).

Кроме того, суд учитывает, что данные расходы являются косвенными расходами истца, произведенными в процессе осуществления предпринимательской деятельности истца, являются финансовыми рисками коммерческого юридического лица, для которого реализация договора являлась не единственным предметом деятельности (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 августа 2017 года по делу № А40-181135/16).

Отменяя решение от 14 марта 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 июня 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-215345/2014, в постановлении от 12 октября 2016 года Арбитражный суд города Москвы указал на то, что: «Отказывая в полном объеме во взыскании убытков в виде упущенной выгоды, возникших у истца (подрядчика) в связи с односторонним расторжением ответчиком (заказчиком) договора строительного подряда, первая инстанция признала, что истец не доказал, что предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, а расторжение договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода, что истец не доказал размер упущенной выгоды, а также наличие причинно-следственной связи между расторжением договора и неполучением доходов.

При этом первая инстанция оставила без проверки доводы истца о принятых им мерах по исполнению условий договора и, соответственно, для получения дохода, а также в нарушение требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовала и не дала оценки доказательствам, представленным истцом в подтверждение принятия им необходимых мер по извлечению дохода (кроме договоров с субподрядчиками), а также размера упущенной выгоды.

Первая инстанция не учла, что ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет только предельный (максимальный) размер убытков, возмещения которых подрядчик вправе потребовать в случае расторжения заказчиком договора строительного подряда на основании названной статьи. Обоснованность требований заказчика о взыскании таких убытков, в том числе и по размеру, должна определяться судом, исходя из установленных в установленном законом порядке обстоятельств дела».

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд исследовал представленные истцом в обоснование заявленного требования о взыскании упущенной выгоды доказательства.

Истец указал, что размер указанной упущенной выгоды составляет 300 997 864,19 руб. и подтверждается отчетом ООО «Эксперт групп» № 927/1 от 19.06.2015 (т. 9 л.д. 17-75) и документами о расходах, произведенных ООО «КОСТА» для целей исполнения договора и использованных оценщиком при подготовке указанного отчета.

К числу мер, предпринятых истцом для получения прибыли по договору с ЗАО «Бизнеспарк Новая Рига», относилось не только заключение и исполнение договоров с субподрядчиками ООО «Ремстройтрест», ООО «МЕГАСТРОЙ» (т. 6), ООО «Арх-Консалт» (т. 7, л.д. 44-101), ООО «КС Инжиниринг групп» (т. 8, л.д. 1-10), ООО «СТРОЙМЕХ-ГТ» (т. 8, л.д. 11-28), но и заключение и исполнение иных договоров, обеспечивающих строительство объекта «Wine house»: договора страхования объекта с ОАО «Страховая компания «ЭНЕРГОГАРАНТ» (т. 7, л. д. 1- 26), договора на охрану строительной площадки объекта с ООО ЧОП «Вымпел Омега 1» (т. 7, л.д. 27-43), договоров аренды оборудования (т. 7. л.д. 102-104. т. 7., л.д. 121-141, т. 8, л.д. 52-106), договоров поставки строительных материалов (т. 7. л.д. 108-120. т. 8, л.д. 29-41, т. 8, л.д. 109-145. т. 9. л.д. 1-16), договора на вывоз строительного мусора и отходов (т. 8, л.д. 42- 51), соглашений о выдаче банковский гарантий в целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору (т. 2). При определении размера упущенной выгоды также были учтены затраты ООО «КОСТА» на поддержание собственной деятельности (аренда офиса, приобретение необходимого программного обеспечения и т. п.).

Согласно отчету ООО «Эксперт групп» № 927/1 от 19.06.2015 размер прямых убытков составил 38 966 624 руб. 20 коп., данный размер определен следующим образом, из стоимости выполненных работ 333 247 558 руб. 57 коп. (по подписанным и оплаченным формам КС-2, КС-3 – 290 458 751 руб. 91 коп. + по неподписанным формам КС-2, КС-3 – 42 788 806 руб. 84 коп.) вычтено 13 % (разница между ценой договора, заключенного между сторонами, и ценой договора, заключенного между истцом и субподрядчиком (ООО «Ремстройтрест»), вычтены затраты офиса (3 950 000 руб. * 10 месяцев). Получившаяся сумма умножена на 10 месяцев (срок работ до расторжения договора).

Данные расходы отнесены к необходимым приготовлениям (наем персонала, закупка оборудования, аренда офиса, заключение договоров на обслуживание программного обеспечения и т.д.).

Размер упущенной выгоды определен следующим образом: из оставшейся цены договора, на которую не были выполнены работы – 2 892 675 878 руб. 43 коп. вычтена сумма расходов подрядчика (2 516 628 014 руб. 24 коп.). Из полученного возможного дохода (376 047 864 руб. 19 коп.) вычтена сумма расходов предприятия (75 050 000 руб.) – 300 997 864 руб. 19 коп.

Суд считает, что представленные доказательства не могут безусловно свидетельствовать о наличии упущенной выгоды.

Представленные истцом в материалы дела вышеуказанные договоры не доказывают факт причинения истцу убытков действиями ответчика.

Истцом не доказана вся совокупность условий, являющихся основанием для возложения на ответчика ответственности виде возмещения заявленных истцом убытков, а именно факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинная связь между правонарушением и убытками.

Законодатель предписывает истцу доказать, что допущенное ответчиком противоправное поведение явилось единственным основанием возникновения убытков.

Между тем, истцом не представлены доказательства того, что обязательства последнего по вышеуказанным договорам не могли и не могут быть исполнены, либо контрагенты истца расторгли их по причине неисполнения последним договорных обязательства.

Доказательства оплаты расходов, подтверждающих совершение приготовлений и мер, направленных для исполнения договора и намерение получить доходы в заявленном размере, истцом не представлены в нарушение статьи 65 АПК РФ.

Истец, требующий возмещения упущенной выгоды в связи с неполучением им денежных сумм непосредственно по расторгнутому договору, не обосновал и не представил доказательств того, что с момента прекращения договора он не имел возможности заключить на не менее выгодных условиях аналогичный договор с другой организацией, и получить по результатам его реализации соответствующую прибыль.

Таким образом, представленный истцом расчет суммы упущенной выгоды также не подтвержден бесспорными доказательствами.

На основании вышеизложенного, суд признает в остальной части требования истца не подлежащими удовлетворению.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Расходы истца по оплате судебной экспертизы в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на ответчика в полном объеме, поскольку частичный отказ в удовлетворении иска не связан с выводами эксперта.

Руководствуясь ст.ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167-170 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Бизнеспарк Новая Рига» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года долг в размере 42 788 806 руб. 84 коп., сумму гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 173 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 320 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова