ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44346/2017

Дело № А40-49107/17

г. Москва

05 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                          ООО "Даэрс-Центр" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2017 по делу № А40-49107/17, принятое судьей Лапшиной  В.В.

по заявлению ООО "Даэрс-Центр" 

к Центральной энергетической таможне 

Третьи лица: 1. ООО "Арго-Транс", 2. Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление, 3. ООО "ФОРАС". 

о признании незаконными решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 10.01.2017;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 18.09.2017, ФИО5 по доверенности от 15.09.2016;

от третьего лица:

1. ФИО6 по доверенности от 27.09.2017; 

2. ФИО7 по доверенности от 27.09.2017, ФИО8 по доверенности от 20.01.2017; 

3. не явился, извещен;  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Даэрс-Центр» (далее также – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Центральной энергетической таможне (далее также  – ответчик) о признании незаконным решения по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 22.06.2016 № РКТ-10006110-16/000009.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2017 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано в полном объеме.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.    

Через канцелярию суда поступил отзыв Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, в котором оно просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.  

Представитель заявителя также заявил ходатайства о назначении судебной химической экспертизы, о привлечении специалиста, об истребовании доказательств у Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, которые протокольным определением отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку дело может быть разрешено по имеющимся в материалах дела доказательствам. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил письменные пояснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.       

Представители третьих  лиц ООО "Арго-Транс", Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления поддержали позицию ответчика, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Представитель третьего лица -  ООО "ФОРАС" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.         

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.  

Из материалов дела следует, что 13.05.2016 на Астраханский энергетический таможенный пост Центральной энергетической таможни ООО «Даэрс-Центр» была подана в электронном виде ДТ № 10006110/130516/0007905 с целью помещения под таможенную процедуру «экспорт» вывозимого с таможенной территории Евразийского экономического союза железнодорожным транспортом товара, заявленного, согласно гр. 31 ДТ, как «прочие средние дистилляты, для специфических процессов переработки, дистиллят газового конденсата средний, сорт А, вид I; ТУ 0251-012-21212060-2015, при температуре 210 °С перегоняется (по методу ASTM D86) 88 об.%, 87,5 об.%, при температуре 250 °С перегоняется (по методу ASTM D86) 91 об.%, 91,5 об.%, температура конца кипения (по методу ASTM D86) 325 °С, 326 °С, наименование процесса переработки - риформинг» весом 289.637 тн стоимостью 85 442,92 долларов США. 

В графе 33 ДТ № 10006110/130516/0007905 заявлен код 2710 19 110 0 ТН ВЭД ЕАЭС, отправителем товара, согласно гр. 2 ДТ № 10006110/130516/0007905, является ООО «Форас», изготовителем данного товара, согласно гр. 31 указанной ДТ, является ООО «Форас».

При проведении таможенного контроля вотношении ДТ № 10006110/130516/0007905 и представленных с ней документов должностными лицами АЭТП ЦЭТ было принято решение о продлении сроков выпуска товара, предусмотренных пунктом 1 статьи 196 Таможенного Кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) и проведении таможенной экспертизы.

На основании письма АЭТП ЦЭТ от 13.05.2016 № 37-30/140, должностными лицами Тольяттинского таможенного поста Самарской таможни 16.05.2016 был осуществлен отбор проб товара из ж/д цистерн №№ 51237246, 57364788, 51058451, 51963130, 50670207.

16.05.2016 должностными лицами Тольяттинского таможенного поста Самарской таможни вынесено решение № 10412113/160516/ДВ/000001 о назначении таможенной экспертизы по ДТ № 10006110/130516/0007905, поручив ее проведение экспертно-исследовательскомуотделению№ 1 (г. Самара) Экспертно- криминалистической службы – регионального филиала ЦЭКТУ ФТС России в г. Нижний Новгород.

18.05.2016 данный товар был выпущен Астраханским энергетическим таможенным постом Центральной энергетической таможни.

Согласно заключению таможенного эксперта № 020492-2016 от 03.06.2016 товар, оформленный по ДТ № 10006110/130516/0007905, представляет собой сырой нефтепродукт - смесь, преимущественно состоящую из предельных углеводородов нормального, циклического и разветвленного строения от пропана и изобутана до С26Н54, циклических насыщенных углеводородов с пяти- и шестичленным циклом (нафтеновые углеводороды) и ароматических углеводородов (толуол, ксилолы и др). Ни одно из веществ не преобладает над содержанием других веществ. Содержание нефти и нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, более 90%. Содержание ароматических углеводородов составляет менее 50% масс. Ненасыщенные углеводороды (олефины) в представленной пробе товара отсутствуют. Ненасыщенные углеводороды (олефины) отсутствуют. Температура начала кипения 54°С, температура конца кипения составляет более 280 град С. В товаре содержатся газообразные углеводороды: пропан, изобутан и бутан. Температура вспышки в закрытом тигле составляет менее 0 град. С, плотность при 20 град. С составляет 750 кг/м. Физико-химические свойства товара в целом характерны для конденсата газового стабильного.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации», требованиями Инструкции о действиях должностных лиц, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, утвержденную приказом ФТС России от 15.10.2013 № 1940, принято решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 22.06.2016 № РКТ-10006110-16/000009 в подсубпозиции 2709 00 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС.

Решением от 27.06.2016 № 10006110/270616/0000070 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в спорных декларациях на товары, были скорректированы графы 31, 33, 47 ДТ.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о том, что классификация товара для таможенных целей проведена таможенным представителем ООО "Даэрс-Центр" в соответствии с таможенным законодательством Евразийского экономического союза; решение Центральной энергетической таможни необоснованно и незаконно; заключение от 03.06.2016 № 020492-2016 таможенного эксперта научно и документально необоснованно.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.  

Согласно пункту 5 статьи 137 ТК ТС таможенная экспертиза - организация и проведение исследований, осуществляемых таможенными экспертами и (или) иными экспертами с использованием специальных и (или) научных познаний для решения задач в области таможенного регулирования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания.

Таможенный эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Задачей таможенной экспертизы является проверка достоверности заявленных сведений о товаре посредством ответа на вопросы, поставленные в решении о назначении таможенной экспертизы. 

Предметом идентификационной экспертизы является идентификация продукта по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

При этом законодатель вменил в обязанность таможенного эксперта включать в заключение таможенного эксперта выводы об обстоятельствах, имеющих значение для таможенных целей, по поводу которых ему не были поставлены вопросы (подп. 2 пункта 2 статьи 140 ТК ТС). Тем самым был подчеркнут исследовательский характер таможенной экспертизы, который отличает ее от сертификационных испытаний, которые проводятся строго по заданной программе.

Таможенный эксперт в своей работе, в отличие от сертификационных испытаний, сталкивается с неизвестными по свойствам и происхождению продуктами. Приступая к исследованию, эксперт заранее не знает, что за продукт представлен ему на испытания. 

Рассуждая о методах, применяемых экспертом, нужно принимать во внимание,  что эксперт исследует не товарный общеизвестный нефтепродукт (бензин, реактивное или дизельное топливо, мазут и т.д.), он исследует неизвестную прозрачную жидкость желтого цвета с резким специфическим запахом. Все доводы, приведенные обществом относительно недостоверности заключения таможенного эксперта, следует рассматривать исходя из этих предпосылок.

Заключение таможенного эксперта от 03.06.2016 № 020492-2016 подготовлено аттестованным таможенным экспертом ФИО9, главным государственным таможенным инспектором Экспертно-исследовательского отделения № 1 (г. Самара) 

Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Нижний Новгород (образование высшее, квалификация химик, специальность химик, преподаватель химии, экспертная специальность - производство судебных и таможенных экспертиз товаров (объектов) органического происхождения (экспертное свидетельство на право производства таможенных экспертиз от 21.06.2011 № 000634, стаж экспертной работы по указанной специальности 14 лет).

Эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 19.26 КоАП России. Подлинность заключения обеспечивается использованием защищенных бланков и наложением оттисков печати государственного органа.

При проведении исследований использовались методики (методы) измерений, аттестованные и зарегистрированные в порядке, утвержденном законодательством Российской Федерации, и внесенные в Федеральный реестр методик выполнения измерений, а также научно-техническая и справочная литература.

Содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, обоснование выводов указаны в исследовательской части данного заключения таможенного эксперта.

В задачи таможенного эксперта входит определение характеристик товара, необходимых  для  классификации  товара  в  соответствии  с  ТН  ВЭД  ЕАЭС,   а  не определение всех физико-химических показателей товара, необходимых только для нефтеперерабатывающего предприятия.

Выявленные характеристики товара, такие как низкая температура вспышки в закрытом тигле, фракционный состав, плотность, наличие газообразных углеводородов (пропан, бутан и изобутан) позволяют идентифицировать исследуемую пробу товара как сырой нефтепродукт (газовый конденсат). Наличие таких газообразных углеводородов как пропан, бутан и изобутан является одним из критериев для отнесения товара к сырым нефтепродуктам (нефтям, газовым конденсатам).

Исследования проводились на поверенном и аттестованном оборудовании в соответствии с нормативно-закрепленными методиками испытаний.

Выводы сделаны на основе всестороннего анализа полученных в результате проведенного исследования физико-химических показателей исследуемой пробы продукта, анализа информации справочных и научно-технических данных.

 Эксперт провел исследования объективно, на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме, исследуемый товар полностью идентифицирован как сырой нефтепродукт, физико-химические свойства которого характерны для конденсата газового стабильного.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 ТК ТС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по товарной  номенклатуре внешнеэкономической деятельности. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 52 ТК ТС проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы.

Согласно пункту 3 статьи 52 ТК ТС в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов Таможенного союза. 

Приказом ФТС России от 15.10.2013 № 1940 утверждена Инструкция о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - Инструкция № 1940).

В соответствии с пунктом 3 статьи 106 Закона о таможенном регулировании и подпунктом а) пункта 4 Инструкции № 1940 должностные лица таможенных органов самостоятельно классифицируют товары в случае выявления неверной классификации товаров при их декларировании.

Статьей 183 ТК Таможенного союза предусмотрено, что подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, в том числе документов, на основании которых был заявлен классификационный код товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

На основании пункта 6 Инструкции № 1940 таможенный контроль при проверке правильности классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС проводят должностные лица таможенного органа, в должностные обязанности которых входят вопросы контроля правильности классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС при совершении таможенных операций до выпуска товара, по результатам проверки достоверности и полноты сведений, заявленных в ДТ (ЭДТ) для целей классификации товаров.

Проверка достоверности сведений, представленных таможенным органам при совершении таможенных операций, осуществляется путем их сопоставления с информацией, полученной из других источников, анализа сведений таможенной статистики, обработки сведений с использованием информационных технологий, а также другими способами, не запрещенными таможенным законодательством Таможенного союза (пункт 7 Инструкции № 1940).

Выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с основными правилами интерпретации.

ТН ВЭД ЕАЭС согласно статье 51 ТК ТС основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации (далее -Гармонизированная система) и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств и утверждается Комиссией Таможенного союза.

Гармонизированная система является приложением к Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров (далее - Конвенция о Гармонизированной системе), разработанной под руководством Совета таможенного сотрудничества (Всемирная таможенная организация), участницей которой является, в том числе, Российская Федерация.

Российская Федерация является членом международной конвенции о  Гармонизированной системе описания и кодирования (далее - ГС) товаров с 1 января 1997 года. Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза основывается на ГС.

В соответствии со статьей 7 Конвенции к ГС разрабатываются пояснения и прочие рекомендации для обеспечения единообразного подхода к классификации товаров в разных странах.

Согласно пункту 6 Положения о порядке применения единой товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности ЕАЭС утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 № 522, ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно, ОПИ 1 применяется в первую очередь, ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2.

В соответствии с ОПИ 1 для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с последующими ОПИ.

Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС - один из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД ЕАЭС. Пояснения содержат толкования позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и областей их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно ТН ВЭД ЕАЭС в группу 2710 включаются нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых, а термин «средние дистилляты» (подсубпозиции 2710 19 110 0 - 2710 19 290 0) означает нефтяные фракции и другие нефтепродукты, у которых менее 90 об.% (включая потери) перегоняется при температуре 210 °С и 65 об.% или более (включая потери) перегоняется при температуре 250 °С (по методу ISO 3405, эквивалентному методу ASTM D 86).

То есть нефтяные дистилляты - это готовые нефтепродукты, представляющие по составу одну из фракций нефти (газового конденсата) или смесь двух фракций.

Согласно пункта 7 Пояснений к товарной позиции 2709 «Нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород», даже если сырая нефть/газовый конденсат подвергался процессу обессоливания, то он не утрачивает свойства сырой нефти, и будет рассматриваться как товары товарной позиции 2709 ТН ВЭД ЕАЭС. Переработка товара на ЭЛОУ (удаление хлористых солей и воды), с точки зрения ТН ВЭД не относится к технологическим процессам переработки товара, изменяющим свойства сырой нефти/газового конденсата.

Декларант отнес экспортируемый товар к готовым нефтепродуктам - средним дистиллятам, при этом в 33 графе заявил код 27101911000 ТН ВЭД ЕАЭС.

Однако, приложенный в качестве подтверждающих документов паспорт от 12.05.2016 № 213/1-1 указывает на то, что данный товар имеет более широкий фракционный состав, нежели одну и две, поскольку обладает следующими характеристиками температура начала кипения – 35С, температура конца кипения – 326 С, плотность при – 20С 750,0 кг/см3; содержание серы – 0,11 мас.%.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с доводами таможенного органа о том, что, исходя из представленных паспортов фракционный состав товара не характерен для продуктов нефтяных дистиллятов (т.е. продуктов представляющих по составу одну из фракций нефти (газового конденсата) или смесь двух фракций), поскольку в который входит легкая, средняя и тяжелая фракция углеводородов, и имеет физико-химические характеристики (фракционная разгонка, температура перегонки 10 об.% и 90 об.%, плотность, содержание серы), характерные для газовых конденсатов/сырой нефти.

Суд также учитывает, что как следует из объяснений ответчика и неопровергнуто заявителем характерным показателем для сырой нефти/газовогоконденсата и сырых нефтепродуктов является содержание хлористых солей, которыеудаляются в процессе обессоливания нефти на промыслах и нефтеперерабатывающихпредприятиях (до уровня 1-4 мг/дмЗ), и практически отсутствуют в нефтепродуктах.

Наличие хлористых солей не позволяет использовать товарный нефтепродукт попрямому назначению. 

Удаление хлористых солей происходит на электрообессоливающих установках (ЭЛОУ), при этом не происходит изменение фракционного состава нефти/газового конденсата, а лишь происходит уменьшение их содержания (с 40-200 мг/л до 1-4 мг/л). Если в комплекс с ЭЛОУ входит ректификационная колонна, то нефть и газовый конденсат можно «разделять» с целью получения фракций для последующей переработки или использования в качестве товарной продукции.

Поскольку, как было установлено таможенным органом, экспортируемый товар обладает более широким фракционным составом, в котором наряду с легкой и средней фракцией присутствует тяжелая фракция углеводородов, что характерно не для нефтяных дистиллятов, а для газовых конденсатов/сырой нефти.

Вопреки доводам заявителя, сравнивать температурные пределы начала кипения и конца кипения перегоняемого продукта с наименованием «Дистиллят газового конденсата средний, Сорт А, Вид I, ТУ 0251-012-21212060-2015», который представляет собой многокомпонентную смесь углеводородов, и температуры кипения индивидуальных соединений, входящих в состав данного продукта не корректно.

Метод ISO 3405 (ASTMD 86) не предназначен для определения истинных температур кипения индивидуальных компонентов нефтепродуктов. Температура перегонки, наблюдаемая по методу ISO 3405 (ASTMD 86) никогда не будет равна температуре кипения индивидуальных веществ, потому что в методе не достигается равновесного состояния пара над кипящей жидкостью. В методе четко определена скорость перегонки, при соблюдении которой, равновесия пара и жидкости не достигается, кроме того, аппаратное оформление метода, также фиксированное в стандарте, не позволяет достичь такого показателя перегонки.

При перегонке по методу ISO 3405 (ASTMD 86) в паре, температура которого измеряется, вследствие неравновесного процесса, задаваемого скоростью перегонки, всегда находится смесь компонентов с температурами кипения отдельных индивидуальных веществ, как более низкой, чем наблюдаемая, так и более высокой, чем наблюдаемая. Т.е. температура, наблюдаемая в методе ISO 3405 (ASTMD 86) - это не температура кипения индивидуального вещества, а средняя температура кипения смеси индивидуальных веществ.

Из пояснений представителя ЦЭКТУ следует, и заявителем не опровергнуто, что метод ISO 3405 (ASTMD 86) не предназначен для определения истинных температур кипения индивидуальных компонентов нефтепродуктов. Температура перегонки, наблюдаемая по методу ISO 3405 (ASTMD 86) никогда не будет равна температуре кипения индивидуальных веществ, потому что в методе не достигается равновесного состояния пара над кипящей жидкостью. В методе четко определена скорость перегонки, при соблюдении которой, равновесия пара и жидкости не достигается, кроме того, аппаратное оформление метода, также фиксированное в стандарте, не позволяет достичь такого показателя перегонки.

При перегонке по методу ISO 3405 (ASTMD 86) в паре, температура которого измеряется, вследствие неравновесного процесса, задаваемого скоростью перегонки, всегда находится смесь компонентов с температурами кипения отдельных индивидуальных веществ, как более низкой, чем наблюдаемая, так и более высокой, чем наблюдаемая. Т.е. температура, наблюдаемая в методе ISO 3405 (ASTMD 86) - это не температура кипения индивидуального вещества, а средняя температура кипения смеси индивидуальных веществ.

Таким образом, вывод общества о том, что температура конца кипения пробы в 290°С соответствует нормальным парафинам с числом атомов углерода не более 17 неверен.

Довод заявителя касаемо цвета исследуемой пробы судом первой инстанции правомерно отклонен, так как согласно п. 5.3 Технических условий производителя (л.д. 81, том 1) цвет пробы дистиллята при рассмотрении его в проходящем свете должен быть от бесцветного до темно-коричневого.

Доводы заявителя о невозможности определить используемым таможенным органом оборудованием температуры вспышки в закрытом тигле ниже 0С,  судом первой инстанции правомерно отклонены. 

Представленные заявителем сведения из сети Интернет не являются достаточными для определения технических характеристик используемого таможенным экспертом оборудования. 

Представитель ЦЭКТУ указал, что испытания проводились на аттестованном аппарате для определения температуры вспышки в закрытом тигле Пенски-Мартенса NPM440, производства компании «Normalab». К техническим особенностям данного аппарата в числе прочих имеются: Рабочая температура окружающей среды - от 15С до 30С; Рабочий диапазон температур - от минус 15°С до 400°С; Определяемый диапазон температур - от минус 70°С до 700°С.

Касаемо доводов заявителя о несогласии с выводами таможенного эксперта, изложенными в заключении № 020492-2016 от 03.06.2016, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что заявитель не оспаривает результаты таможенной экспертизы по полученным показателям товара, полагая, что необходимо было дополнительно установить обязательные в силу требований нормативной и справочной документации характеристики (параметры) стабильного газового конденсата и/или сырой нефти.

Данный довод не может быть принят судом во внимание в силу следующего.

Статьей 142 ТК ТС предусмотрены определенные требования к проведению экспертизы. В заключении таможенного эксперта (эксперта) указываются:

место, дата и время начала и завершения проведения таможенной экспертизы;

основание для проведения таможенной экспертизы;

фамилия, имя и отчество таможенного эксперта (эксперта), проводившего таможенную экспертизу, и его квалификация;

отметка, удостоверенная подписью таможенного эксперта (эксперта), о том, что он предупрежден об административной или уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта) при проведении таможенной экспертизы;

вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом);

перечень документов, материалов, проб и образцов, представленныхтаможенному эксперту (эксперту) для проведения таможенной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов,использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводыпо поставленным вопросам и их обоснование. 

Указанные сведения в заключении таможенного эксперта № 020492-2016 от 03.06.2016 присутствуют в полном объеме. Фракционный состав исследуемых проб товара определен полностью и в соответствии с техническими стандартами А8ТМ Б 86, ГОСТ Р ЕН ИСО 2719-2008, результат представлен в виде наиболее удобном для рассмотрения должностными лицами таможни, представление результатов фракционирования типично для сырой нефти или нефтепродукта. Таможенная экспертиза выполняется для целей идентификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС, при этом выполняются измерения необходимые и достаточные для этой цели. Чрезмерных измерений, которые не влияют на классификацию товара, не делается.

При этом законодатель вменил в обязанность таможенного эксперта включать в заключение таможенного эксперта выводы об обстоятельствах, имеющих значение для таможенных целей, по поводу которых ему не были поставлены вопросы (подп. 2 пункта 2 статьи 140 ТК ТС). 

Тем самым был подчеркнут исследовательский характер таможенной экспертизы, который отличает ее от сертификационных испытаний, которые проводятся строго по заданной программе.

Доводы заявителя о том, что в заключении таможенного органа в описательной части идет речь о проведении первичной таможенной экспертизы, а в выводах указано на решение о проведении повторной таможенной экспертизы, судом первой инстанции правомерно отклонены, так как данная техническая ошибка не лишает его доказательственной силы по смыслу ст.ст. 64, 68 АПК РФ, так как не приводит к искажению результатов исследования спорного продукта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том,  что в соответствии с основными правилами интерпретации 1 и 6 ЦЭТ обоснованно классифицировала спорный продукт в товарной подсубпозиции 2709 00 900 9 по ТН ВЭД ТС, как нефтепродукты, полученные в результате смешения или других способов переработки (т.е. полученные из различных источников), обладающие свойствами сырых нефтепродуктов, в то время как доводы заявителя и третьего лица об обратном не свидетельствуют.

Суд также правомерно учел, что, несмотря на то, что указанный товар, согласно графе 33 ВТД, был задекларирован заявителем в подсубпозиции 2710 19 110 0 ТН ВЭД ТС, согласно ведомости вагонов №21522717, на основании которых товар был погружен по спорной ДТ, соответствовал коду ГНГ 27090010.

При этом в ответ на письмо ЦЭТ от 18.02.2015 № 166/ЦЭТ о соотношении кодов ГНГ и ТН ВЭД ТС, ответчиком был получен ответ от ОАО «РЖД» от 11.02.2015 № исх-1372/ЦФТО, согласно которому, ОАО «РЖД» сообщило, что коды ГНГ и ТН ВЭД ТС совпадают на уровне шести знаков.

Довод заявителя о том, что письмо ОАО «РЖД» не является надлежащим доказательством по спору, так как является частным мнением перевозчика, судом первой инстанции правомерно отклонены, так как изложенная в нем позиция соответствует положениям Гармонизированной номенклатуры грузов. Довод заявителя о том, что коды группы 27 ТН ВЭД ЕЭС и главы 27 ГНГ не совпадают даже на уровне первых 4 знаков, также не соответствует положениям Гармонизированной номенклатуры грузов.

Так, в соответствии с ГНГ код 27090010 имеет название «Газовый конденсат природный» и относится к позиции 2709 «нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород» главы 27 «топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные».

В соответствии с пунктом 8 Предисловия к ГНГ, при перевозке нефтяных грузов в накладной СМГС применяются позиции 2721-2749 вместо позиции 2710. В ГНГ позиции с 2721 до 2749 введены по согласованию с Международным Комитетом по ГС и предназначены для классификации сырой нефти или масла из битуминозных материалов (включая сырую нефть) и полуфабрикатов на их основе.

Таким образом, если отправитель идентифицировал груз по ТН ВЭД ТС в позиции 2710, на чем настаивает заявитель, то выбор соответствия груза по коду ГНГ должен был производиться из позиций 2721-2749, в то время как, товар, погруженный по спорной ДТ, соответствовал коду ГНГ 2709.

Довод заявителя со ссылкой на решения ФТС России от 19.06.2017                                                                      № 10000000/30Ю/121Г-10000000/30Ю/128Г по жалобам ООО «Даэрс-Центр» на постановления по делам об административном правонарушении, судом отклоняются, поскольку данные решения не содержат выводов, противоположных выводам таможенного органа в настоящем деле. Указание вышестоящего органа на то, что материалы дела об административном правонарушении не содержат доказательств отнесения спорного товара ни к газовому конденсату, ни к сырой нефти, связан с тем, что в рамках административного дела перед таможенным экспертом не проводилось идентификационное исследование, а проведена только стоимостная экспертиза.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в настоящее время отсутствует возможность отбора проб из партии вывезенных нефтепродуктов по причине его реализации, в отношении которого принято оспариваемое решение, а срока хранения проб, установленный п. 4.9 ГОСТ 2517-85 «Межгосударственный стандарт. Нефть и нефтепродукты. Методы отбора и проб», истек в отношении проб, отобранных таможенным органом 16.09.2016г.

Таким образом, обществом неверно был классифицирован задекларированный по ДТ №10006110/130516/0007905 товар, в связи с чем у таможенного органа имелись основания для принятия оспариваемых решений, которые соответствуют ТК ТС, ЕТТ и ОПИ ТН ВЭД ТС, а, следовательно, не нарушают права и законные интересы общества в сфере осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Судом первой инстанции также проверено и правомерно установлено, что    заявителем  пропущен  срок   на обращение в арбитражный суд с заявлением. 

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда лицу стало известно о нарушении его прав и законных интересов. 

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу частей 1 и 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными.

При этом в статье 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18.11.2004 N 367-О указал, что установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений, и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Таким образом, заявитель должен доказать, что он обратился с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, признании незаконными действий в установленный законом срок с момента, когда ему стало известно о нарушении его прав и законных интересов, а в случае пропуска такого срока ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока с обоснованием причин уважительности пропуска срока.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 02.12.2013 № 1908-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Строй-Инвест» на нарушение конституционных прав и свобод положением ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», по своему буквальному смыслу положение ч. 4 ст. 198 АПК РФ для исчисления закрепленного им процессуального срока исходит не из презумпции разумно предполагаемой осведомленности лица о нарушении его прав и законных интересов, а из того, что начало течения этого срока определяется в каждом конкретном случае судом на основании установления момента, когда заинтересованное лицо реально узнало о соответствующем нарушении.

Как следует из обстоятельств дела декларирование спорного товара осуществлялось ООО «Даэрс-Центр».

В соответствии с пунктом 5 статьи 180 ТК ТС таможенная декларация может быть представлена в виде электронного документа в соответствии с настоящим Кодексом.

Во исполнение указанной нормы Решением Комиссии Таможенного союза от 8 декабря 2010 г. № 494 была утверждена Инструкция о порядке предоставления и использования таможенной декларации в виде электронного документа (далее - Инструкция).

Согласно пункту 2 Инструкции таможенная декларация в виде электронного документа (далее - ЭТД) предоставляется декларантом или таможенным представителем таможенному органу, правомочному в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза регистрировать таможенные декларации.

В соответствии с пунктом 3 Инструкции при совершении таможенных операций с использованием ЭТД, в том числе при выпуске товаров до подачи ЭТД в соответствии со статьей 197 ТК ТС, документы, предоставление которых предусмотрено таможенным законодательством Таможенного союза (далее -документы), представляются в виде электронных документов и (или) документов на бумажных носителях, если иное не установлено таможенным законодательством Таможенного союза и (или) законодательством государств - членов Таможенного союза.

При этом согласно пункту 4 Инструкции, 4 структуры и форматы ЭТД определяются законодательством Таможенного союза и (или) законодательством государств - членов Таможенного союза.

Пунктом 5 Инструкции установлено, что порядок информационного взаимодействия таможенных органов с декларантами и (или) таможенным представителями при совершении таможенных операций, связанных с помещением товаров под таможенную процедуру с использованием ЭТД, определяется в соответствии с положениями главы 4 ТК ТС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 ТК ТС таможенные операции могут совершаться с использованием информационных систем и информационных технологий, в том числе основанных на электронных способах передачи информации, а также средств их обеспечения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 43 ТК ТС условия и порядок использования для таможенных целей информационных систем, информационных технологий, средств их обеспечения и программных технических средств защиты информации, а также требования к ним при организации информационного взаимодействия, основанного на электронных способах обмена информации, определяются таможенным законодательством таможенного союза и законодательством государств-членов таможенного союза.

Приказом Федеральной таможенной службы от 17.09.2013 № 1761 утвержден порядок      использование Единой   автоматизированной   информационной системы таможенных органов при таможенном декларировании и выпуске (отказе в выпуске) товаров в электронной форме, после выпуска таких товаров, а также при осуществлении в отношении них таможенного контроля (далее - Порядок) (зарегистрировано в Минюсте РФ от 28.02.2014 регистрационный номер 31465). 

В соответствии с пунктом 23 Порядка если в процессе проведения проверки документов и сведений уполномоченным должностным лицом таможенного органа декларирования принимаются решения о корректировке таможенной стоимости до выпуска товаров, по классификации товаров до их выпуска, а также решения о стране происхождения товаров и (или) представлении тарифных преференций, такие решения формализуются с использованием штатного программного средства и доводятся до декларанта путем направления в его адрес авторизованного сообщения.

При этом, согласно пункту 2 Порядка под декларантами понимается как сам декларант, так и таможенный представитель.

Как было указано, декларирование спорного товара осуществлялось ООО «Даэрс-Центр».

В соответствии с пунктом 42 Порядка информационной системой таможенного органа протоколируются с проставлением соответствующих системных отметок о дате и времени их совершения следующие события: уведомление декларанта о принятом таможенным органом декларирования решении по классификации товаров до их выпуска.

В данном случае информационное взаимодействие между таможенным органом и обществом осуществлялось посредством телекоммуникационной сети «Интернет» по системе электронного декларирования «Аист-М».

Факт наличия соответствующего оборудования и программного обеспечения. позволяющего взаимодействовать с таможенным органом через указанную информационную систему, не оспаривается обществом.

Таким образом, представленные таможенным органом, согласно приложению, распечатки с программного средства «Аист-М» подтверждают соблюдение ответчиком порядка направления именно 22.06.2016 (15:37) оспариваемого решения по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 22.06.2016 № РКТ-10006110-16/000009.

С  заявлением в суд общество обратилось в арбитражный суд 20.03.2017.

Таким образом, ООО «Даэрс-Центр» срок на обжалование, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ, истек. 

Срок на обращение в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, Обществом пропущен, ходатайство о его восстановлении с указанием уважительных причин пропуска не заявлено, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

По смыслу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Совокупностьобстоятельств, необходимых дляпризнания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) судом не установлена, в удовлетворении требований общества судом  отказано правомерно. 

Выводы суда  сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.   

Решение  суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2017 по делу № А40-49107/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                               Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                                        С.М. Мухин

              ФИО1