АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-45993/23

06 июня 2024 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   28 мая 2024 г.

Полный текст решения изготовлен            06 июня 2024 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Андриановой Ю.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кудрявцевой И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Полигон-тендер» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконными пунктов решения

при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 19.12.2023 ФИО1;

от третьего лица: представитель не явился; 

 

установил:

Федеральное казенное учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания» (далее – заявитель, ФКУ «ЦХиСО МВД по РСО-Алания», учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Ростовское УФАС России) с заявлением о признании незаконными пунктов 1,4  решения от 18.09.2023 по делу №061/06/106-3431/2022.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Полигон-тендер» (далее – третье лицо, ООО «Полигон-тендер»).

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил свою позицию, возражал против удовлетворения требований по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

От заявителя посредством сервиса «Мой Арбитр» поступили дополнительные письменные пояснения к заявлению, ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В судебном заседании 22.05.2024 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв до 28.05.2024 до 12 час. 40 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области http://rostov.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Заявитель, третье лицо явки представителя в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, при наличии доказательств их надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

30.08.2023 Заказчиком размещено извещение о проведении в рамках государственного оборонного заказа аукциона в электронной форме №0810100000323000056 на поставку сухого корма для собак в рамках государственного оборонного заказа на 2023 год, НМЦК - 6 224 785,45 руб. (далее - аукцион).

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО «Полигон-тендер» на действия заказчика от 08.09.2023. Согласно доводу жалобы:

- Заказчиком в п. 2.9 проекта контракта установлено незаконное требование: «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик без согласования с Поставщиком вправе произвести оплату за поставку товара за вычетом соответствующего размера неустойки (пени, штрафа). Сумму начисленной неустойки Заказчик перечисляет в доход федерального бюджета, а также направляет Поставщику уведомление о размере начисленной неустойки, перечисленной в федеральный бюджет Российской Федерации»;

- Заказчиком в Извещении о проведении закупки установлено неоднозначное требование к количеству товара, в связи с чем неверно определена НМЦК;

- Заказчиком в п. 3.10 проекта контракта не установлен срок на устранение замечаний в случае получения мотивированного отказа от подписания документа о приемке, в связи с чем Заказчик может самостоятельно установить срок, в который будет невозможно устранить причины отказа;

- Согласно доводу жалобы, Заказчиком в п. 7.8 проекта контракта установлено незаконное требование. Так, в п. 7.8 проекта контракта указано следующее: «В случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение Поставщиком Контракта повлекло его досрочное прекращение (по соглашению Сторон или в случае одностороннего отказа) и Заказчик в течение 12 (двенадцати) месяцев после его расторжения заключил взамен его аналогичный Контракт по более высокой цене (цена единицы товара), Заказчик вправе потребовать от Поставщика возмещения убытков в виде разницы между ценой на поставленный товар, установленный в прекращенном Контракте, и ценой на сопоставимый поставленный товар по условиям Контракта, заключенного взамен прекращенного Контракта. Возмещение данных убытков не освобождает Поставщика от возмещения иных убытков, уплаты Заказчику неустоек, штрафов по Контракту»;

- Заказчиком в информационной карте Извещения о проведении закупки установлено обеспечение заявки на участие в закупке с нарушением требований законодательства;

- Заказчиком описана инструкция к заполнению заявки вводящая в заблуждение и сложная в понимании.

Уведомлением №061/06/106-3431/2023 от 14.09.2023 рассмотрение жалобы назначено на 15.09.2023 в 15 часов 20 минут.

Уведомлением №061/06/106-3431/2023 от 15.09.2023 рассмотрение жалобы отложено на 18.09.2023 в 15 часов 20 минут.

Комиссия Ростовского УФАС России при участии представителей заказчика и ООО «Полигон-тендер» рассмотрела жалобу последнего, признала ее частично обоснованной, о чем вынесла решение от 18.09.2023, а именно управлением установлены нарушения, допущенные заказчиком: при формулировке пункта 2.9 проекта контракта (пункт 1 мотивированного решения), при формулировке пункта 7.8 проекта контракта (пункт 4 мотивированного решения), в части установления обеспечения заявки на участие в закупке (пункт 5 мотивированного решения), в описании инструкции к заполнению заявки (пункт 6 мотивированного решения).

Не согласившись с выводами управления, изложенными в пунктах 1,4  мотивированной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.09.2023 по делу №061/06/106-3431/2022, заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон о закупках) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке.

В целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции ФАС России как уполномоченный орган по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок на основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ вправе проводить внеплановые проверки в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона N 44-ФЗ, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона N 44-ФЗ. В случае если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, о совершении (при необходимости) действий, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, и выдает (при необходимости) предписание об устранении допущенных нарушений, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Статьей 8 Закона о контрактной системе определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Исходя из доводов, изложенных в заявлении и в дополнении к заявлению, следует, что учреждение настаивает на необоснованности выводов управления о нарушении заказчиком Закона №44-ФЗ при включении в проект контракта пунктов 2.9 и 7.8 контракта, в связи с чем, оспаривает пункты 1 и 4 мотивированной части решения от 18.09.2023 по делу №061/06/106-3431/2022.

Так пункт 2.9 проекта контракта сформулирован следующим образом: «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик без согласования с Поставщиком вправе произвести оплату за поставку товара за вычетом соответствующего размера неустойки (пени, штрафа). Сумму начисленной неустойки Заказчик перечисляет в доход федерального бюджета, а также направляет Поставщику уведомление о размере начисленной неустойки, перечисленной в федеральный бюджет Российской Федерации».

Управление указывает, что подобный порядок применения заказчиком мер ответственности за нарушение поставщиком условий контракта нарушает части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку уплата штрафных санкций должна происходить нарушившей стороной добровольно и по требованию управомоченной стороны.

Суд не соглашается с позицией управления ввиду следующего.

Исходя из системного толкования положений Закона N 44-ФЗ следует, что заказчик обязан в случае несоблюдения исполнения обязательств по государственному контракту потребовать выплаты неустойки за просрочку исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом.

Так в соответствии с частью 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

При этом Закон N 44-ФЗ не содержит положений, ограничивающих право заказчика производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Более того, Постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 N 60 утверждены Правила ведения в единой информационной системе в сфере закупок реестра контрактов, заключенных заказчиками. В подпункте «р» пункта 10 указанных Правил предусмотрено, что в реестр в соответствии с настоящими Правилами подлежит включению информация с указанием на наличие в контракте условия об удержании суммы не исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с Федеральным законом, из суммы, подлежащей уплате поставщику (подрядчику, исполнителю). В случае открытия заказчику, за исключением заказчиков, указанных в подпунктах "в" и "з" пункта 2 Положения, в Федеральном казначействе лицевого счета получателя бюджетных средств также формируется информация, необходимая для осуществления в установленном порядке уплаты неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с Федеральным законом.

Таким образом, наличие указанного условия подразумевает саму возможность формулирования такого условия контракта, которое, при наличии воли заказчика на подобный порядок реализации права на применение меры ответственности по отношению к подрядчику, в обязательном порядке должно быть предусмотрено контрактом.

Следовательно, вывод управления, изложенный в пункте 1 мотивированной части оспариваемого решения, о неправомерности включения в проект государственного контракта права заказчика производить оплату подрядчику путем выплаты суммы, уменьшенной на сумму неустойки (пени, штрафов) и (или) убытков, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, является необоснованным.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.07.2021 по делу N А67-6182/2020.

 

Управлением по результатам проведения внеплановой проверки также установление нарушение заказчиком Закона №44-ФЗ, допущенное при формулировке пункта 7.8 проекта контракта, предусматривающее право заказчика на возмещение убытков, понесенных заказчиком в связи с заключением замещающей сделки, заключение которой вызвано досрочным прекращением контракта по вине поставщика.

Так пункт 7.8 проекта контракта изложен в следующей редакции: «В случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение Поставщиком Контракта повлекло его досрочное прекращение (по соглашению Сторон или в случае одностороннего отказа) и Заказчик в течение 12 (двенадцати) месяцев после его расторжения заключил взамен его аналогичный Контракт по более высокой цене (цена единицы товара), Заказчик вправе потребовать от Поставщика возмещения убытков в виде разницы между ценой на поставленный товар, установленный в прекращенном Контракте, и ценой на сопоставимый поставленный товар по условиям Контракта, заключенного взамен прекращенного Контракта. Возмещение данных убытков не освобождает Поставщика от возмещения иных убытков, уплаты Заказчику неустоек, штрафов по Контракту».

Мотивируя вывод о незаконности действий заказчика в указанной части, управление ссылается на часть 23 статьи 95 Закона №44-ФЗ, согласно которой при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Иных выводов управления пункт 4 мотивированной части оспариваемого решения не содержит.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками, в частности, понимаются утрата или повреждение имущества (реальный ущерб).

В силу положений пункта 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Из системного толкования положений статей 393.1, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Постановления N 7 следует, что суды при рассмотрении дела должны установить наличие обстоятельств, подтверждающих в том числе: неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности; прекращение договора между сторонами как следствие нарушения должником условий договора; факт заключения кредитором аналогичного (замещающего) договора на иных по сравнению с первоначальным договором условиях, ухудшающего его имущественный интерес.

Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем положениями части 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, стороне контракта исходя из положений Закона N 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия "убытки", содержащегося в пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Данный правовой подход нашел свое отражение в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2018 N 305-ЭС17-19009.

При этом суд обращает внимание на то, что правоприменительной практике известны понятия абстрактных и конкретных убытков, в совокупности образующие категорию реального ущерба, определение которой дал Верховной Суд Российской Федерации в Постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", одновременно разграничив в ее составе убытки, которые лицо понесло для восстановления нарушенного права, и расходы, которые лицо понесет в будущем для удовлетворения той же цели.

Аналогичный подход используется Верховным Судом Российской Федерации при разграничении юридических составов, влекущих возникновение обязанности у неисправного должника возместить причиненные им убытки как разницу между прекращенным договором и замещающей сделкой (абстрактные убытки, фактический ущерб) или же как разницу между прекращенной за ненадлежащим исполнением сделки и текущей ценой на сопоставимые товары, работы или услуги (абстрактные убытки).

С учетом изложенного, суд полагает, что убытки, на которые заявитель как заказчик вправе рассчитывать при включении пункта 7.8 в контракт квалифицируются по смыслу, который придал им Верховный Суд Российской Федерации, как фактический ущерб, возмещение которого не противоречит части 23 статьи 95 Закона №44-ФЗ. В любом случае утерянные денежные средства заказчика в результате заключения замещающих сделок в связи с виновными действиями поставщика вызывает у заказчика  негативные последствия, связанные с вынужденным выбытием такого имущества из его владения, что, в соответствии с положениями пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, безусловно признается убытками заказчика.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.12.2022 по делу N А27-11659/2021.

При указанных обстоятельствах суд полагает несостоятельными выводы управления, изложенные в пункте 4 мотивированной части оспариваемого решения о нарушении заявителем Закона №44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требование заявителя о признании пунктов 1,4 мотивированной части решения от 18.09.2023 по делу №061/06/106-3431/2022 подлежит удовлетворению.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается, поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными пункты 1, 4 мотивированной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.09.2023 по делу №061/06/106-3431/2022.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Ю.Ю. Андрианова