ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20009/2017

Дело № А40-219158/16

г. Москва

31 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "СУ 

Лесопаркового хозяйства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2017 г. по делу № А40-219158/16

по иску ООО СК «Техоптимум» (ИНН 

<

***>)

к АО «СУ Лесопаркового хозяйства» (ИНН 

<

***>.)

о взыскании 10 284 716, 72 руб.

встречному иску АО «СУ Лесопаркового хозяйства» 

к ООО СК «Техоптимум» 

о взыскании 20 404 312 руб. 40 коп.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  11.01.2016, ФИО3 на осн. решения от 12.12.2016,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от  20.01.2016.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен ООО СК «Техоптимум» к АО «СУ Лесопаркового хозяйства» о взыскании неустойки в размере 7 100 842, 84 руб., неустойки за задержку устранения дефектов в размере 1 599 640, 42 руб., убытков в размере 923 885, 96 руб., суммы возмещения на закупку материалов в размере 660 387, 50 руб. на основании договора подряда № 813-ПТО от 13.11.2015г. 

В ходе судебного разбирательства по делу АО «СУ Лесопаркового хозяйства» подало встречное исковое заявление о взыскании с ООО СК «Техоптимум» задолженности в размере 20 404 312,40 руб.

Решением суда от 10.03.2017 первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскана с АО «СУ Лесопаркового хозяйства» в пользу ООО СК «Техоптимум» неустойка за нарушение сроков окончания работ в размере 3 890 871 руб. 93 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 58 504 руб. 00 коп. В остальной части иска отказано. Встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения.

На состоявшееся Решение суда Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой Заявитель просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. 

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалобы возражал, представил письменные пояснения.

Ответчик в судебное заседание явился, доводы жалобы поддержал. 

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что 13.11.2015г. между ООО СК «Техоптимум» (заказчик, истец) и АО «СУ Лесопаркового хозяйства» (подрядчик, ответчик) был заключен договор подряда № 813-ПТО (далее – договор), согласно которому, Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству территории строящихся многоэтажных жилых домов № 4,5,6 второго пускового комплекса первой очереди строительства, расположенных по адресу: Московская область, Пушкинский район, в районе микрорайона «Новая деревня», г. Пушкино, кадастровый номер земельного участка 50:13:0050418:0004 в объеме, установленном Рабочей документации (далее – «работы»), в сроки и по цене, установленные настоящим Договором и Приложениями к нему, а Заказчик обязуется принять выполненные работы в порядке, установленном настоящим договором, и произвести оплату выполненных работ в установленные Договором сроки. 

Согласно п. 2.1 договора, Цена Работ по Договору является твердой, определена в соответствии с Протоколом согласования твердой цены работ (Приложение № 1 к Договору) и составляет 39 015 611 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% - 5 951 533 руб. 94 коп. Пунктом 4.1 договора, предусмотрены следующие сроки: начало выполнения Работ - «13» ноября 2015 г.; окончание выполнения Работ - «31» декабря 2015г. 

Согласно п. 5.1. Договора сдача работ производится ежемесячно не позднее 25 (двадцать пятого) числа отчетного месяца путем предоставления Заказчику в 3-х экземплярах следующих документов: акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат I форма КС-3); исполнительной документации на работы, выполненные в отсчетном периоде (акты скрытых работ, паспорта и сертификаты качества, соответствия на используемые оборудование и материалы). 

В соответствии с п. 3.1. договора оплата выполненных работ производится в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания Заказчиком актов сдачи- приемки работ (ф. КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) в порядке, установленном статьей 5 Договора и предоставления Подрядчиком счет- фактуры, оформленной в установленном законодательством.

В соответствии с п. 3.2. Договора в целях обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств по устранению недостатков в выполненных работах, а также исполнения других обязательств по Договору, Заказчик удерживает в качестве гарантийного удержания 2 (два) % от цены работ, принятых Заказчиком в отчетном месяце и удерживается до истечения 1 (одного) года с момента начала гарантийного срока, который согласно статье 9 Договора составляет 5 (пять) лет с момента подписания Сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) по Договору. 

Пунктом 3.3. Договора предусмотрено, что сумма гарантийного удержания перечисляется Заказчиком Подрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней после истечения 1 (одного) года с момента начала гарантийного срока, исчисляемого в порядке и сроки, установленные ст. 9 Договора. 

В обоснование исковых требований истец указал, что работы по договору были выполнены ответчиком с нарушением срока, что следует из актов КС-2, и не надлежащего качества. 

Как указал суд первой инстанции, в период с 13.11.2015 г. по 01.07.2016 г. ответчик выполнил и сдал работы согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) и актам сдачи-приемки выполненных работ (ф. КС-2) на сумму 18 611 299,00 руб., что не оспаривается сторонами. 

С учетом гарантийного удержания (2%), размер которого составил 372 225,98 руб., в том числе НДС 18% - 56 780,23 руб., истец оплатил ответчику за выполненные работы 18 239 073,02 руб., в том числе НДС 18 % - 2 782 231,48 руб. 

Письмом исх. № 133 от 10.06.2016 г. истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения Договора на основании п. 11.3. Договора. 

Уведомление было получено ответчиком 01.07.2016 г. 

В соответствии с пп. а) п. 11.3. Договора, Заказчик имеет право отказаться от Договора в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения Подрядчиком срока начала/окончания выполнения работ или этапов работ по Договору. 

В силу ч. 1 ст. 450.1. ГК РФ договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

Пунктом 11.6.1. Договора предусмотрено, что при одностороннем внесудебном отказе, Договор считается расторгнутым в дату получения соответствующей Стороной письменного уведомления о расторжении Договора. 

Таким образом, Договор был расторгнут 01 июля 2016 года. 

Ответчик указал, что письмом исх. № 382 от 07.09.2016 г. в адрес истца был направлен комплект исполнительной и отчетной документации, в том числе акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 07.09.2016 на сумму 19 996 226 руб. 15 коп.

 Истец письмом от 12.09.2016 исх. № 230 отказался от подписания указанного акта в связи с непредставлением ответчиком исполнительной документации. 

08.12.2016 ответчик направил истцу претензию исх. № 435 от 07.12.2016 с требованием произвести приемку выполненных работ и оплатить задолженность за выполненные работы в размере 19 996 226 руб. 15 коп. К претензии приложены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 07.09.2016 на сумму 19 996 226 руб. 15 коп., справка по форме КС-3 и исполнительная документация (согласно описи). 

Суд обоснованно исходил из того, что сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Согласно п. 10.4.1 договора, при нарушении Подрядчиком срока выполнения Работ, указанного в ст. 4 договора, а также промежуточных сроков выполнения работ, Заказчик имеет право взыскать неустойку в размере 0,1 % от цены Работ по Договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. 

Истцом начислена ответчику договорная неустойка в размере 7 100 842 руб. 84 коп. за период с 01.01.2016г. (с момента окончания срока выполнения работ по договору) по 01.07.2016г. (до даты расторжения договора). 

Выполнение работ подтверждается подписанными между Заказчиком и Подрядчиком справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами сдачи-приемки, а именно:

№ 1 от 27 ноября 2015 года на сумму 1 826 500,00 руб., включая НДС за отчетный период с 13 ноября 2015 года по 27 ноября 2015 года;

№ 2 от 23 декабря 2015 года на сумму 12 281 085,00 руб., включая НДС за отчетный период с 30 ноября 2015 года по 23 декабря 2015 года;

№ 3 от 29 февраля 2016 года на сумму 3 590 864,00 руб., включая НДС за отчетный период с 01 февраля 2016 года по 29 февраля 2016 года;

№ 4 от 31 марта 2016 года на сумму 912 850,00 руб., включая НДС за отчетный период с 01 марта 2016 года по 31 марта 2016 года.

Учитывая, что судом установлено, что до момента расторжения договора ответчиком выполнено, а истцом принято работ на сумму 18 611 299,00 руб., при том, что договором предусмотрено выполнение работ в объеме 39 015 611 руб. 40 коп., суд обоснованно пришел к выводу о том, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по договору. 

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Как указано в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ. 

Согласно п. 75 Постановления Пленума при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). 

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Суд обоснованно пришел к выводу, что начисление неустойки от цены договора, при том, что размер неустойки составляет 0,1%, частично работы по спорному объекты выполнены, что может послужить основанием для уменьшения размера неустойки. 

В связи с чем, суд произвел расчет неустойки за заявленные периоды, исходя из цены, предусмотренной в п. 3.1.1 договора, применив ст. 333 ГК и уменьшив размер неустойки исходя из двукратной ключевой ставки Банка России, установленной в размере 10% годовых, что составило 3 890 871, 93 руб. 

Кроме того, истец указал, что подрядчиком выполнены работы были с недостатками. Согласно п. 9.3 договора, при обнаружении недостатков в работах, материалах, оборудовании в течении гарантийного срока (согласно п. 9.1 договора), Заказчик извещает об этом Подрядчика, назначает дату совместного осмотра обнаруженных недостатков (последствий недостатков) и составления Рекламационного акта. 

В присутствии технического заказчика, был составлен и направлен в адрес Подрядчика, Рекламационный акт, с указанием видов, объемов работ и сроков их устранения - 20 мая 2016г. Однако указанные в Рекламационном акте работы выполнены не были. Согласно п. 9.8 договора, при отказе Подрядчика от составления или подписания Рекламационного акта, от участия в составлении рекламационного акта, а также в случае неустранения недостатков в установленные Заказчиком сроки или отказе от устранения недостатков, Заказчик вправе по своему выбору: - потребовать от Подрядчика за его счет устранения недостатков. 

В этом случае Подрядчик обязан устранить недостатки в десятидневный срок с момента получения требования Заказчика, если иной срок не установлен в Рекламационном акте. (п. 9.8.1 договора); - устранить недостатки своими силами либо с привлечением третьих лиц и требовать от Подрядчика возмещения понесенных расходов на устранение Недостатков, при этом Подрядчик обязан возместить, понесенные Заказчиком расходы в течение 5 рабочих дней с момента получения соответствующего требования Заказчика. (п. 9.8.2 договора). 

Согласно п. 10.4.2 договора, за задержку устранения дефектов, недоделок в Работах против установленных договором сроков, Заказчик имеет право взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,1% от цены Работ по Договору, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. 

В связи с тем, что ответчик не устранил недостатки, истец заключил договор № КА 02-07/16 от 02 июля 2016г. с ООО «НикаСтрой» для устранения некачественно выполненных работ, указанных в рекламационном акте. Стоимость выполненных работ, без стоимости материала составила 923 885,96 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3. 

ООО СК «Техоптимум» были закуплены материалы для устранения некачественно выполненных работ, указанных в рекламационном акте на общую сумму 660 387,50 руб.

Истцом заявлена неустойка за задержку устранения дефектов в размере 1 599 640, 42 руб., убытков в размере 923 885, 96 руб., суммы возмещения на закупку материалов в размере 660 387, 50 руб. 

Суд, рассмотрев заявленные требования установил, что в данной части исковые требования удовлетворению не подлежат. 

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции.  

29.04.2016 истцом с участием представителя технического заказчика составлен Рекламационный акт, из которого следует, что в течение гарантийного срока обнаружены недостатки в выполненных ответчиком и принятых истцом работах. 

Срок устранения недостатков установлен до 20.05.2016. 

Ответчик при осмотре работ и составлении рекламационного акта не участвовал. Истец ссылается на то, что ответчик был извещен о дате осмотра - 28.04.2016 письмом № 105 от 26.04.2016, о получении которого 27.04.2016 расписалась секретарь Петрунина Е.И.

Ответчик оспаривал, что указанный сотрудник работал в организации ответчика. Учитывая, что ответчик не принимал участия в составлении рекламационного акта, истец должен был направить указанный акт ответчику, предоставив разумный срок для устранения недостатков. Истец направил указанный рекламационный акт по почте 24.05.2016 года, что усматривается из описи почтового отправления, в то время как срок для устранения недостатков был установлен до 20.05.2016. Следовательно, истец ненадлежащим образом уведомил ответчика о времени и месте проведения осмотра результата работ и составлении рекламационного акта, а так же фактически лишил ответчика возможности исполнения гарантийных обязательств. 

Доводы ответчика, заявленные непосредственно в судебном заседании, о необоснованном возврате встречного иска, судом не принимаются по следующим основаниям. 

В соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором. 

При этом, под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между сторонам спора, до передачи дела в арбитражный суд. Кроме того, содержание и объем претензионных требований должны строго соответствовать заявленному иску.

Договором договора подряда № 813-ПТО от 13.11.2015г. не предусмотрен обязательный досудебный порядок. Следовательно, досудебная претензия должна быть направлена не менее чем за 30 дней до обращения с иском в суд.

Ответчик требования указанной нормы закона не были соблюдены, поскольку претензия была направлена 08.12.2016, тогда как встречный иск подан 12.12.2016.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором. Следовательно, встречное исковое заявление обоснованно оставлено без рассмотрения.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на заявителя. 

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

В соответствии со статьями 11, 176, 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 по делу № А40-219158/16  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиВ.И. Тетюк

Е.В. Бодрова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.