ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-997/2019

г. Киров

01 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ФИО3 по доверенности от 19.12.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ритуал»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.04.2019 по делу №А28-997/2019, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ритуал» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к первому заместителю главы администрации города Кирова ФИО4, 

администрации муниципального образования «Город Киров» 

при участии заинтересованного лица: муниципального казенного учреждения «Городская реклама»,

о признании недействительным распоряжения о демонтаже рекламных конструкций, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ритуал» (далее – заявитель, ООО «Ритуал», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее – АПК РФ) к первому заместителю главы администрации города Кирова ФИО4, администрации муниципального образования «Город Киров» (далее – Администрация) о признании недействительным распоряжения Администрации от 20.11.2018 № 480-пзр о демонтаже рекламных конструкций, расположенных на территории муниципального образования «Город Киров».

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено муниципальное казенное учреждение «Городская реклама» (далее – МКУ «Городская реклама», Учреждение).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.04.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ритуал» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Общество приводит доводы о том, что для размещения спорных конструкций не требовалось получения разрешения, предусмотренного частью 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ). В связи с этим  заявитель указывает, что у ответчика не имелось оснований для издания оспариваемого распоряжения от 20.11.2018. Более подробно доводы Общества со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела приведены в апелляционной жалобе.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу опровергла доводы жалобы, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены. Дополнительно Администрация представила копию распоряжения от 20.05.2019 о расторжении трудового договора с ФИО4 (приобщена к материалам дела протокольным определением от 30.07.2019).

МКУ «Городская реклама» письменный отзыв на апелляционную жалобу не направило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.06.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.06.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении жалобы. 

Администрация и Учреждение своих представителей в судебное заседание не направили, Администрация ходатайствовала о рассмотрении дела без участия своего представителя, в соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.10.2018 в ходе проверки соблюдения требований законодательства о рекламе, проведенной МКУ «Городская реклама», составлен акт выездной проверки №189. Названным актом зафиксировано, что на территории муниципального образования «Город Киров» установлены и эксплуатируются следующие рекламные конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, со следующими характеристиками: владелец рекламной конструкции: ООО «Ритуал» (ИНН 

<

***>, 610046, 

<

...>), адрес размещения: 

<

...> у входа на Ново-Макарьевское кладбище, строение 1, на фасаде здания, тип рекламной конструкции: брандмауэрное панно, содержание информации: «ООО Ритуал». 

<

...>. Режим работы: ПН-СБ с 8:00-14:00. Тел. 

<

***>, тел. 

<

***>. Оформление мест захоронения (копка могил)»; а также рекламная конструкция со следующими характеристиками: владелец рекламной конструкции: ООО «Ритуал» (ИНН 

<

***>, 610046, 

<

...>), адрес размещения: 

<

...> у входа на Ново-Макарьевское кладбище, строение 1, на фасаде здания, тип рекламной конструкции: брандмауэрное панно, содержание информации: «ООО Ритуал». 

<

...>. Изготовит и установит памятники и оградки. Выполнит все виды работ по уходу за местами захоронения. Обращаться к смотрителю кладбища или по телефону: 

<

***>».

20.11.2018 в соответствии с актом выездной проверки от 04.10.2018 № 189, проведенной МКУ «Городская реклама», первым заместителем главы администрации города Кирова издано распоряжение № 480-пзр, которым ООО «Ритуал» указано на необходимость демонтажа названных выше рекламных конструкций в виде брандмауэрных панно в связи с отсутствием действующих разрешений на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Срок демонтажа – 1 месяц со дня выдачи предписания; удаление информации, размещенной на рекламных конструкциях, - в течение трех дней со дня выдачи предписания.

Письмом от 22.11.2018 № 1625 распоряжение от 20.11.2018 № 480-пзр направлено в адрес ООО «Ритуал».

Письмом от 04.12.2018 № 5/15 Общество сообщило МКУ «Городская реклама» об исполнении распоряжения от 20.11.2018 № 480-пзр с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с названным распоряжением Администрации, ООО «Ритуал» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции посчитал, что спорные конструкции (брандмауэрные панно), размещенные на фасаде здания строения 1 у входа на Ново-Макарьевское кладбище по ул. Проезжая г.Киров, не являются вывеской, так как не содержат обязательную в силу закона для потребителей информацию; не являются информацией, имеющей целью предоставление потребителям информации о конкретных товарах (работах, услугах), месте и способах их приобретения. При этом отметил, что спорные конструкции в основном предназначены для привлечения внимания к заявителю и предлагаемым им работам (услугам). В связи с этим размещенные Обществом конструкции (панно) признаны судом рекламными, а распоряжение о демонтаже таких конструкций, установленных и эксплуатируемых в отсутствие разрешений, – законным и обоснованным. При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Оспариваемое распоряжение оценивается арбитражным судом на момент его вынесения. При оценке вопроса о законности распоряжения помимо полномочий вынесшего это распоряжение органа, в части чего замечаний у заявителя не имеется, выяснению подлежит наличие у Общества обязанности по соблюдению указанных в распоряжении положений закона и проведению требуемых мероприятий.

В соответствии со статьей 6, пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относится выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно части 10 данной статьи установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, по смыслу Закона о рекламе под самовольно установленной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. При этом органы местного самоуправления в случае выявления факта установки и эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Вместе с тем следует учитывать, что Закон № 38-ФЗ не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела спорным является вопрос о том, являются ли выявленные Учреждением конструкции, в отношении которых вынесено распоряжение о демонтаже, рекламными или представляют собой вывески информационного характера, установка и эксплуатация которых возможна без получения разрешения. От наличия или отсутствия у спорных конструкций признаков рекламных зависит правомерность вынесения оспариваемого распоряжения.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Также не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Необходимо отметить, что основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Судом первой инстанции верно установлено, из материалов дела иного не следует и в апелляционной жалобе не опровергнуто, что на спорные конструкции (брандмауэрные панно) разрешения на установку и эксплуатацию данных конструкций не выдавались. При этом ООО «Ритуал» не оспаривает ни факт владения спорными конструкциями, ни факт их установки на фасаде здания по указанному выше адресу.

Ссылки в жалобе на то, что суд первой инстанции счел размещенную на конструкциях информацию рекламой без учета обстоятельств дела, несостоятельны. Оценивая указанные доводы Общества, суд первой инстанции обоснованно учел, что объектом рекламирования может быть как товар (работа, услуга), так и продавец (исполнитель).

Проанализировав содержание спорных конструкций (панно), арбитражный суд первой инстанции правильно с учетом всех обстоятельств их размещения, исходя из буквального содержания и смыслового значения приведенной на конструкциях информации, ее фактической направленности заключил, что они не являются вывесками. Названные конструкции расположены на фасаде здания, которое не является местом нахождения Общества, организация расположена по иному адресу. Доказательств того, что Ново-Макарьевское кладбище по вышеуказанному адресу является местом реализации товара и оказания услуг ООО «Ритуал», заявителем не представлено. В рассматриваемом случае содержащиеся на конструкциях сведения (номера телефонов организации-заявителя, наименование, предоставляемые услуги) в совокупности с местом их размещения (непосредственно у входа на кладбище) привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования – ООО «Ритуал» и оказываемым им услугам по уходу за местами захоронения, направлены на формирование интереса потребителей к деятельности заявителя. Обязательная к размещению в силу закона информация на панно отсутствует. Аргументы, приведенные в апелляционной жалобе, об ином не свидетельствуют.

При этом апелляционный суд, исходя из обстоятельств настоящего дела, не находит оснований считать, что на конструкциях Обществом были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Наличие номера телефона в совокупности с наименованием организации, оказываемыми услугами, побуждает потенциального потребителя обратиться за получением подробной информации. Использованная заявителем манера исполнения также позволяет признать, что соответствующее оформление спорной информации способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление об оказываемой услуге, необходимое рекламодателю для продвижения такой услуги, поддержать интерес. Следует отметить, что оформление конструкций и их расположение также способствуют достижению указанных целей. 

Изложенное свидетельствует, что на конструкциях размещена информация рекламного характера. Соответственно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным, в том числе в части необходимости получения у органа местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. 

Однако предусмотренный законодательством порядок установки и эксплуатации рекламных конструкций заявителем не соблюден, действующие разрешения, необходимость получения которых установлена частью 9 статьи 19 Закона о рекламе, у Общества отсутствует. 

Аргументы заявителя о нахождении здания на балансе Общества при установленных по делу обстоятельствах не свидетельствуют о правомерности размещения спорных конструкций в отсутствие соответствующих разрешений.

При таких условиях апелляционный суд соглашается с выводом обжалуемого решения суда о том, что у ответчика имелись основания для вынесения оспариваемого распоряжения от 20.11.2018 № 480-пзр. Содержащиеся в распоряжении требования о демонтаже  указанных выше конструкций возлагают на собственника рекламных конструкций – Общество обязанность, не противоречащую действующему законодательству, а также не ущемляющую его законных прав и интересов. Иного вывода из обстоятельств настоящего дела, в том числе доводов жалобы, не следует.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод арбитражного суда о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого распоряжения.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно, выводы арбитражного суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела документам.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 10.04.2019 по делу № А28-997/2019 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 08.05.2019 № 213 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями  258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.04.2019 по делу №А28-997/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ритуал» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ритуал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 08.05.2019 № 213.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1