Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4618/2021

11 октября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2021 года.Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от муниципального казенного учреждения «Центр закупок и материально-технического обеспечения Хабаровского муниципального района»: ФИО2 по доверенности от 13.04.2021;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО3 по доверенности от 01.03.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от  18.06.2021 по делу № А73-5552/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению муниципального казенного учреждения «Центр закупок и материально-технического обеспечения Хабаровского муниципального района»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным в части решения от 12.03.2021 № 23;

третье лицо: комитет по обеспечению жизнедеятельности населения администрации Хабаровского муниципального района Хабаровского края,

установил:

в Арбитражный суд Хабаровского края обратилось муниципальное казенное учреждение «Центр закупок и материально-технического обеспечения Хабаровского муниципального района» (далее - заявитель, МКУ «Центр закупок») с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 12.03.2021 № 23 в части признания аукционной комиссии МКУ «Центр закупок» нарушившей п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-5552/2021, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен комитет по обеспечению жизнедеятельности населения администрации Хабаровского муниципального района (далее – Комитет по ОЖН, третье лицо).

Решением от 18.06.2021 суд удовлетворил заявленное в деле требование, признал недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 12.03.2021 № 23 по результатам проведения внепланового контрольного мероприятия.

Антимонопольный орган не согласился с вышеназванным решением, подал на него апелляционную жалобу, содержащую требование – решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

В обоснование апелляционной жалобы Хабаровское УФАС России привело следующие доводы:

- являются неправильными, не соответствующие закону и фактическим обстоятельствам по делу выводы суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа права на проведение внеплановой проверки действий аукционной комиссии по результату оценки второй части заявки ООО «Ремдорсервис»;

- суд необоснованно посчитал отсутствующим приказ руководителя Хабаровского УФАС России о проведении внеплановой проверки;

- вывод суда о необходимости составления акта внеплановой проверки является ошибочным; 

- у суда отсутствовали основания для признания оспариваемого решения незаконным и по существу спора, поскольку договор субподряда не подтверждает соответствие участника аукциона установленным законом и аукционной документацией требованиям.

Заявитель по делу в отзыве на апелляционную жалобу просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось определением суда от 09.09.2021.

В продолженном после отложения судебном разбирательстве стороны поддержали ранее выраженные позиции. Третье лицо не явилось, отзыв не представило.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

В ходе осуществления контрольно-надзорного сопровождения Хабаровским УФАС России установлено, что заказчиком - Комитет по ОЖН, уполномоченным органом - МКУ «Центр закупок», осуществлена закупка путем проведения электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в сельском поселении «Село Некрасовка» Хабаровского муниципального района в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» (извещение об осуществлении закупки № 0822600006721000026 от 08.02.2021).

Хабаровское УФАС России усмотрело нарушение аукционной комиссией требований Закона о контрактной системе, приняло решение о проведении внеплановой проверки действий Заказчика, уполномоченного учреждения, в рамках которой установлены следующие обстоятельства:

- извещение об осуществлении закупки № 0822600006721000026 размещено на сайте единой информационной системы в сфере закупок 08.02.2021. Объект закупки: выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в сельском поселении «Село Некрасовка» Хабаровского муниципального района в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги». Начальная (максимальная) цена контракта: 19 446 211 руб.; 

- согласно извещению об осуществлении закупки, аукционной документации, заказчиком установлено единое требование к участникам закупки о наличии за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка;

- в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.02.2021 № 0822600006721000026-3 на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционной комиссией уполномоченного учреждения принято решение о заключении контракта с участником закупки – ООО «Ремдорсервис» (пункт 9 протокола);

- 03.03.2021 по результатам осуществления вышеуказанной закупки с ООО «Ремдорсервис» заключен муниципальный контракт № 04.Р.ЭА.КОЖД.21 от 03.03.2021 (реестровый номер 3272004724621000005);

- участник закупки - ООО «Ремдорсервис» в качестве документов, подтверждающих наличие опыта выполнения работ, представлены: договор субподряда № 270/1 от 30.09.2020, заключенный между ООО «ДальИнтер-Сервис» (генподрядчик) и ООО «Ремдорсервис» (субподрядчик) на выполнение работ по ремонту объекта «Автомобильная дорога «подъезд к р.п. Мухен» на участке 9+000 - км 19+000»; акт по форме КС-2, КС-3; письмо № 6 от 22.01.2021 об отсутствии необходимости разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

- по мнению Хабаровского УФАС России, в реестре контрактов (реестре договоров) единой информационной системы в сфере закупок отсутствуют сведения о заключенном между сторонами договоре субподряда № 270/1 от 30.09.2020. Таким образом, инспекция Хабаровского УФАС России пришла к выводу, что договор субподряда на выполнение строительных работ, представленный участником закупки ООО «Ремдорсервис», не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления Правительства РФ № 99. 

По результатам проведения внепланового контрольного мероприятия инспекцией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 12.03.2021 № 23, в соответствии с которым:

- заказчик - Комитет по ОЖН, уполномоченный орган - МУП «Центр закупок» признаны нарушившими пункт 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе (пункт 1);

- аукционная комиссия уполномоченного органа МУП «Центр закупок» Хабаровского края» (МКУ «ЦЗМТО ХМР») признана нарушившей пункт 2 части 5 статьи 69 Закона о контрактной системе (пункт 2).

Вышеуказанные обстоятельства, несогласие с решением антимонопольного органа в части, послужили учреждению поводом для обращения в арбитражный суд.

Доводы заявителя о несогласии с пунктом 2 оспариваемого решения сведены к следующему:

- в пункте 2 решения Хабаровского УФАС России допущена ошибка в части признания аукционной комиссии уполномоченного органа нарушившей п. 2 ч. 5 ст. 69 Закона о контрактной системе. Часть 5 статьи 69 Закона о контрактной системе не содержит пункта 2. Признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, образуются вследствие нарушения п. 2 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе;

- как показывает судебная практика, решения судов не имеют общей позиции по вопросу строгого представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика;

- ни законодательство о контрактной системе в сфере закупок, ни приложение № 1 к постановлению Правительства РФ № 99 не ставит наличие опыта участников аукциона в зависимость от вида договора и организационно-правовой формы заказчика работ, которые были выполнены участником закупки;

- комиссия уполномоченного органа - МКУ «Центр закупок» при рассмотрении договора субподряда в качестве подтверждения опыта участника закупки - ООО «Ремдорсервис», проверила договор № 270/1 и представленные с ним документы (акты по форме КС-2, КС-3; письмо № 6 от 22.01.2021 об отсутствии необходимости разрешения на ввод объекта в эксплуатацию) на их соответствие условиям, указанным в Приложении № 1 к постановлению Правительства РФ № 99.

Суд первой инстанции рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворил требование, при этом посчитал, что в нарушение положений Закона о контрактной системе и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган осуществил внеплановую проверку аукционной комиссии МКУ «Центр закупок» по результатам оценки второй части заявки ООО «Ремдорсервис» в отсутствие на это оснований, кроме этого, как посчитал суд первой инстанции, внеплановая проверка проведена в отсутствие приказа руководителя Хабаровского УФАС России о проведении внеплановой проверки МКУ «Центр закупок» и Комитета по ОЖН, а по результату внеплановой проверки не составлялся акт, содержащий сведения о результатах ее проведения, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд удовлетворил заявление по делу в связи с наличием существенных нарушений антимонопольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции не может согласиться с мотивировочной частью обжалуемого решения в силу следующего:

- Хабаровское УФАС России обладало правом проведения внеплановой проверки аукционной комиссии на предмет соблюдения положений статьи 69 Закона о контрактной системе при осуществлении электронного аукциона, поскольку в рассматриваемом случае органом не осуществлялся контроль оценки заявок участников закупки в соответствии с критериями, предусмотренными пунктами 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, антимонопольный орган руководствовался не положениями части 12 статьи 99 Закона о контрактной системе, а осуществлял контроль на соблюдение аукционной комиссией положений части 2 статьи 31, пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе. В рассматриваемом случае антимонопольный орган не превышал полномочия, предоставленные ему Законом о защите конкуренции;

- выводы суда об отсутствии в материалах дела приказа руководителя антимонопольного органа на проведение внеплановой проверки является ошибочными. В материалах дела (л.д. 122, том 2) имеется приказ Врио руководителя управления ФИО4 от 09.03.2021 № 80 о проведении внеплановой проверки;

- из положений Правил № 1576 (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576) следует, что по результатам проведения внеплановой проверки принимается решение, составление акта проверки не является необходимым.

В то же время, суд первой инстанции принял правильное по существу решение об удовлетворении заявленного в деле требования. Суд апелляционной инстанции в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть (пункт 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ). 

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания решений (действий) недействительными (незаконными) необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие решений (действий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя. 

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе). Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе, в отношении комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля). В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе). 

В силу части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме).

Статьей 69 Закона о контрактной системе определен порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе. 

В части 1 названной статьи установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. 

В силу части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке. В силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям аукционной документации в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным, в том числе, в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

В силу части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации. 

Постановлением № 99 (пункт 2(3) приложения № 1) установлено, что при осуществлении закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог в случае, если начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения муниципальных нужд превышает 5 млн. руб. заказчик обязан установить дополнительное требование к участником закупки о наличии за последние 5 последних лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта, либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе или Законом о закупках, при этом стоимость такого контракта (договора) должна составлять не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который производится закупка.

В спорном аукционе соблюдены вышеуказанные требования законодательства, включено дополнительное требование к участникам закупки (аукциона) об опыте работы. 

Комиссией учреждения при рассмотрении заявки ООО «Ремдорсервис» был принят в качестве подтверждения опыта работы договор субподряда № 270/1 от 30.09.2020 и представленные с ним документы (акты и справки по формам КС-2, КС-3, письмо № 6 от 22.01.2021 об отсутствии необходимости разрешения на ввод объекта в эксплуатацию). 

Как правильно указал заявитель по делу, выполненные ООО «Ремдорсервис» работы по указанному договору субподряда соответствуют целям заключения контракта по аукциону, договор субподряда заключался на основании контракта, заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе, при этом действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика. 

Суд также считает, что для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Довод Хабаровского УФАС России о том, что вышеназванный договор субподряда отсутствует в реестре контрактов, подлежит отклонению, поскольку такой договор отражен в реестре под номером 2272108650520000110 (с учетом того, что имеется лишь техническая ошибка в указании стороны договора).

Довод антимонопольного органа о том, что закупка № 0122200002520005462, в рамках которой заключался и исполнялся договор субподряда № 270/1 от 30.09.2020, не является закупкой на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта, не отвечает критериям, установленным законом и аукционной документации, подлежит отклонению, как не соответствующий существу и содержанию договора.

Таким образом, правильное по существу решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного в деле требования не подлежит отмене, а жалоба – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от  18.06.2021 по делу № А73-5552/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

      А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 

      Е.А. Швец