ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-13594/2019

г. Самара

19 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена: 16 сентября 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  19 сентября 2019 года 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Сергеевой Н.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

с участием: 

от общества с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта» -  представитель ФИО2.(доверенность от 20.05.2019),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области -  представитель ФИО3.(доверенность от 19.03.2019),

от ООО «Объединенная транспортная карта» -  представитель ФИО4.(доверенность от 05.07.2019),

от Муниципального предприятия «Тольяттинское пассажирское автотранспортное предприятие № 3» -  представитель ФИО5.(доверенность от 28.12.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционной жалобе  общества с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2019 года по делу                      № А55-13594/2019 (судья Матюхина Т.М.), 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта», Самарская область, г. Тольятти, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 

ООО «Объединенная транспортная карта», ИНН 

<

***>, 

Муниципального предприятия «Тольяттинское пассажирское автотранспортное предприятие № 3», Самарская область, г. Тольятти,  о признании незаконным решения УФАС по Самарской области от 28.03.2019 г. по делу №88-9892-19/7, признании незаконным отклонение заявки ООО «ПЦПТ» на участие в открытом конкурсе в электронной форме №31907543755 на основании протокола от 11.03.2019 г. заседания закупочной комиссии МП «Тольяттинское пассажирское автотранспортное предприятие №3» и обязании устранить допущенные нарушения прав ООО «ПЦТП»,

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением ( с учетом уточнения т.1 л.д.173-174) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик) о признании незаконным решения УФАС по Самарской области от 28.03.2019 г. по делу №88-9892-19/7, и обязании устранить допущенные нарушения прав ООО «ПЦТП».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Объединенная транспортная карта», Муниципального предприятия «Тольяттинское пассажирское автотранспортное предприятие № 3» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и конкурсная документация заказчика не содержат запрета на участие аффилированных лиц в конкурсе.

Кроме того, податель жалобы полагает, что антимонопольным органом и судом  при вынесении решения применены нормы Федерального закона № 44-ФЗ от 05 апреля 2013 года, не подлежащего применению.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

ООО «Объединенная транспортная карта» апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО «Объединенная транспортная карта» в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Муниципального предприятия «Тольяттинское пассажирское автотранспортное предприятие № 3» в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ. 

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

14.03.2019 г. в Самарское УФАС России поступила жалоба ООО «ПЦПТ» на действия конкурсной комиссии Заказчика при проведении Конкурса, выразившиеся в необоснованном отклонении заявки.

Указанная жалоба принята к рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, о чем уведомлены Заявитель, Заказчик в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Решением Самарского УФАС России от 28.03.2019года по делу № 88-9892-19/7 в  удовлетворении жалобы ООО «ПЦПТ» отказано.

Заявитель, полагая, что решение УФАС является незаконным и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

 Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых в удовлетворении заявления отказано.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

18.02.2019 г. Заказчиком на сайте www.zakupki.gov.ru размещена действующая редакция извещения № 31907543755 о проведении конкурса в электронной форме на право оказания услуг по организации безналичной оплаты проезда и учета наличных денежных средств с использованием транспортной системы на территории городского округа Тольятти и Ставропольского района.

В соответствии с Извещением предметом конкурса в электронной форме является оказание услуг по организации безналичной оплаты проезда и учета наличных денежных средств с использованием транспортной системы на территории городского округа Тольятти и Ставропольского района.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Следовательно Заказчик при осуществлении закупочной деятельности обязан руководствоваться Законом о закупках и Положением о закупке.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в Конкурсе от 11.03.2019г. участнику закупки ООО «ПЦПТ» отказано в допуске к участию в Конкурсе по одному основанию: согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о признании недействительным решения, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам такой закупки.

Согласно содержанию конкурсной документации (подпункт 1) пункта 3.1., пункт 16 Информационной карты документации) к участникам закупки предъявляются следующие обязательные требования, а именно: соответствие участников закупки требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки.

Согласно пункту 7.1 Устава ООО «ПЦПТ» (Утвержден собранием Участников ООО «ПЦПТ» протокол № 1/2009 от 15.12.2009г.) уставный капитал Общества распределен между участниками следующим образом: ООО «НК» - 49% доли уставного капитала; МП ТПАТП№3 - 26% доли уставного капитала и МП «ТТУ» - 25% доли уставного капитала.

ФИО6 является директором МП ТПАТП № 3 (представителем заказчика), в соответствии с Уставом ООО «ПЦПТ» ФИО6 одновременно является представителем учредителя ООО «ПЦПТ». Согласно протоколу Общего собрания участников ООО «ПЦПТ» от 30.08.2018г. (одним из представителей которых является директор МП ТПАТП№ 3 - ФИО6) директором ООО «ПЦПТ» избран (и его полномочия продлены) ФИО7

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Правомерность данной позиции подтверждается материалами судебной практики, в частности, Обзором судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016г.), пунктом 4 которого определено, что если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов.

В оспариваемом решении ответчиком сделан вывод о несоответствии участника закупки ООО «ПЦПТ» обязательным требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки и документацией о проведении конкурса, что повлекло отклонение его заявки на участие в конкурсе на основании пункта 32 Информационной карты документации о закупке.

Суд первой инстанции, соглашаясь с позицией ответчика, правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 32 Информационной карты документации о закупке закупочная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе в электронной форме, если участник конкурса в электронной форме, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса в электронной форме, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Суд верно указал, что директор Заказчика, являясь одновременно учредителем участника, мог осуществлять координацию деятельности участников торгов, создать данному участнику преимущественные условия участия в торгах, а также повлиять на определение победителя торгов, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом судом правильно отклонен довод заявителя, приведенный также и в апелляционной жалобе, о неправомерном применении Самарским УФАС России положений Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 4 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (Утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016г.) установлено, что частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников, нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов.

Таким образом, из системного толкования указанных положений Закона N 135-ФЗ следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

В случае когда руководитель заказчика является представителем учредителя участника закупки, это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

Следовательно Самарское УФАС России при оценке действий конкурсной комиссии правомерно применены нормы Закона о защите конкуренции, а не Закона о контрактной системе.

Судом правомерно отклонен довод ООО «ПЦПТ» со ссылкой на письмо Министерства экономического развития Российской Федерации №Д28и-1132 от 29.04.2016г., согласно которому Закон № 223-ФЗ не ограничивает право заказчика осуществлять закупки товаров, работ, услуг у своих аффилированных лиц», поскольку указанное письмо носит общий характер, разъясняет возможность осуществления закупки у единственного поставщика, его разъяснения не касаются обстоятельств настоящего спора (торгов), разрешенного с учетом правовой позиции Верховного суда Российской Федерации.

Жалоба ООО «ПЦПТ», поданная в антимонопольный орган, кроме доводов о неправомерном отклонении конкурсной комиссией заявки ООО «ПЦПТ», содержала довод о несоответствии положений конкурсной документации пункту 3 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также довод о неполучении Заказчиком одобрения собственника имущества (Администрации г.о. Тольятти) об методики определения размера вознаграждения оператора. 

Как указал суд, и следует из материалов дела, данным доводам дана правовая оценка в обжалуемом Решении Самарского УФАС России, жалоба признана необоснованной по всем доводам.

Между тем, согласно исковому заявлению, заявитель не согласен с решением антимонопольного органа лишь в части, тогда как в просительной части ООО «ПЦПТ» просило суд признать незаконным решение № 88-9892-19/7 в полном объеме.

Судом правомерно отклонена ссылка заявителя на судебную практику (Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.09.2013г. по делу № А52-326/2013), поскольку обстоятельства рассматриваемого в вышеуказанном судебном акте дела не являются тождественными обстоятельствам рассматриваемого дела, поскольку судебным актом установлено, что «Согласно приказу генерального директора общества от 03.06.2011 ФИО8 принят на работу на должность советника генерального директора по корпоративной защите (заказчика); при этом он является генеральным директором ООО ЧОО «Регионгаз Безопасность» (участника торгов)».

В рассматриваемом споре директор заказчика является одновременно одним из учредителей участника торгов. Следовательно обстоятельства дела не являются тождественными.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, поскольку заявитель не представил доказательства того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствуют закону, нарушает права и законные интересы ООО «ПЦПТ» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, судом правомерно отказано в удовлетворении заявления.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии  со ст. 333.40 НК РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 26.07.2019 года №278 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта» из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2019 года по делу                      №А55-13594/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью «Процессинговый центр пассажирского транспорта» излишне уплаченную по платежному поручению от 26.07.2019 года №278   государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                       И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                Н.В.Сергеева   

     Е.Г.Попова