Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-63396/2017

г. Москва                                            Дело № А40-151852/2015 

23.01.2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01.2018             

Постановление изготовлено в полном объеме  23.01.2018 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой, 

судей О.И. Шведко, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО "ТК Нерудпоставка"  на определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2017  по делу № А40-151852/15, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым, об отказе ООО «Меркурий» в удовлетворении заявления о признании незаконными действий конкурсного управляющего АО «Темех-1» ФИО1

при участии в судебном заседании:от ООО «Меркурий» - ФИО2 дов. от 13.03.2017

от арбитражного управляющего- ФИО3 дов. от 01.07.2017

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2017 по настоящему делу конкурсному кредитору ООО «Меркурий» отказано в удовлетворении жалобы на ненадлежащее исполнение ФИО1 обязанностей конкурсного управляющего АО «Темех-1».

Конкурсный кредитор ООО «ТК Нерудпоставка» не согласился с определением суда, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, признать действия конкурсного управляющего  незаконными.

Арбитражный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, определение суда – без изменения.

В судебное заседание явился представитель ООО «Меркурий», который доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель арбитражного управляющего возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения и удовлетворения  апелляционной жалобы. 

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на то, что коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности арбитражным управляющим рассчитаны не поквартально.

Данные доводы не свидетельствуют о неправомерных действиях арбитражного управляющего.

Согласно ст.ст. 13, 14 Федерального закона  «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 № 402-ФЗ (в редакции от 01.01.2013) бухгалтерская (финансовая) отчетность, которая состоит из баланса, отчета о финансовых результатах и приложений к ним, сдается только ежегодно за период с 01 января по 31 декабря отчетного года.

Таким образом, начиная с 01.01.2013, сдача поквартальной бухгалтерской (финансовой) отчетности законодательством не предусмотрена, и сдача поквартальной бухгалтерской (финансовой) отчетности должником не осуществлялась. В связи с этим обоснован довод арбитражного управляющего об отсутствии возможности расчета поквартальных значений коэффициентов балансов. Заявителем не доказано, что в распоряжении конкурсного управляющего имелись какие-либо поквартальные балансы, на основании которых возможен расчет поквартальных коэффициентов.

При наличии возможности расчет поквартальных коэффициентов осуществляется в целях определения периодов существенного ухудшения 2 и более коэффициентов для последующего анализа сделок должника именно в указанном периоде. По результатам финансового анализа и заключения о наличии признаков преднамеренного (фиктивного)  банкротства периоды существенного ухудшения 2 и более коэффициентов выявлены не были. Данный вывод говорит об отсутствии таких периодов (а не о невозможности их выявления, как указывает заявитель).

Судом первой инстанции сделаны правильные выводы, что отсутствие расчета поквартальных коэффициентов обусловлено невозможностью их расчета. При этом данное обстоятельство не повлекло ущемления прав кредиторов, поскольку управляющим проанализированы сделки должника за весь исследуемый период.

В апелляционной жалобе ООО «ТК Нерудпоставка» также приводит доводы о неправомерном непривлечении арбитражным управляющим аудитора для проведения финансового анализа.

Доводы о неисполнении конкурсным управляющим установленной п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве обязанности по привлечению аудитора являются несостоятельными.

Как указано на стр. 5 финансового анализа и установлено судом первой инстанции, для его проведения конкурсным управляющим было привлечено ООО «Аудит.Консалтинг» по договору от 01.07.2016.  Сам анализ финансового состояния должника подписан директором указанного общества (стр. 67).

На привлечение аудитора указано во всех отчетах конкурсного управляющего, представленных собранию кредиторов с даты его привлечения, в анализе финансового состояния, копия которого представлена самим заявителем жалобы, договоре о привлечении аудитора.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве при отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором,  в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

Таким образом, в силу указанной нормы права аудитор привлекается именно для проведения анализа финансового состояния и несет установленную законом ответственность за достоверность своих выводов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что аудитор подлежит привлечению для аудиторской проверки, а не для проведения анализа финансового состояния, не основаны на требованиях закона о банкротстве.

Доводы о неприложении к финансовому анализу копий материалов, использование которых предусмотрено Правилами, также являются необоснованными.

Доводы о необходимости приложения к направляемому в арбитражный суд анализу финансового состояния копий материалов, использование которых предусмотрено пунктами 3 и 4 Правил, не основано на нормах действующего законодательства (в т.ч. указанных Правил).

В соответствии с абз. 3 п. 1 Правил документы, содержащие анализ финансового состояния должника, представляются арбитражным управляющим собранию (комитету) кредиторов, в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве) должника, в порядке, установленном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является, при проведении проверки его деятельности.

Таким образом, в силу указанной нормы в арбитражный суд предоставляются документы, содержащие анализ финансового состояния должника (т.е. сам анализ финансового состояния). Обязанность предоставлять в арбитражный суд материалы, использование которых предусмотрено при проведении анализа, законодательно не установлена.

Предоставление финансового анализа арбитражному суду носит информативный характер и само по себе не влечет никаких процессуальных последствий (назначение каких-либо судебных заседаний по утверждению сделанных выводов и т.п.).

Доводы о неприложении к финансовому анализу копий материалов, с использованием которых он выполнен, являются необоснованными.

Так, анализ финансового состояния должника с приложениями направлен в арбитражный суд конкурсным управляющим 23.09.2016. Копия сопроводительного письма и почтовой квитанции в материалах дела имеются.

Необходимо отметить, что указанные положения правил не нарушают прав кредитора на получение информации и не препятствуют проверке кредиторами достоверности сведений, отраженных в анализе, поскольку в силу ст. 143 Закона о банкротстве контроль за деятельностью конкурсного управляющего осуществляется посредством предоставления управляющим отчета собранию кредиторов с установленной периодичностью.

При этом заявитель жалобы не участвовал ни в одном собрании кредиторов (ни 21.09.2016, на котором был представлен финансовый анализ, ни в последующих собраниях 14.10.2016, 25.11.2016, 07.03.2017, 25.05.2017, 31.08.2017) и не обращался к конкурсному управляющему для ознакомления с финансовым анализом и материалами, на основании которых он выполнен.

Таким образом, заявитель не воспользовался ни одной предусмотренной Законом о банкротстве возможностью для получения какой-либо информации о ходе конкурсного производства, в связи с чем его доводы о наличии препятствий для проверки им достоверности сведений, отраженных в финансовом анализе, являются необоснованными.

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве кредиторам предоставлена возможность защиты своих прав и законных интересов путем обжалования конкретных действия (бездействие) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий и восстановления нарушенных прав.

Следовательно, кредитор, обращаясь с жалобой, должен доказать, какая правовая норма нарушена и какие его права и законные интересы нарушены действиями (бездействием) арбитражного управляющего.

Заявителем жалобы не представлено никаких доказательств того, что конкурсным управляющим не выполнены требования законодательства о проведении анализа финансового состояния или подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства.

Все доводы заявителя по сути сводятся к несогласию с подготовленным конкурсным управляющим анализом финансового состояния и заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства. При этом все доводы заявителя сводятся к несогласию с  мотивировочной частью финанализа и заключения. Сделанные конкурсным управляющим по результату проведения финанализа и подготовки заключения выводы заявителем не оспариваются.

Само по себе несогласие кредитора с позицией и мнением управляющего, способом и формой анализа и изложения информации не является основанием для вывода о ненадлежащем исполнении им своих обязанностей и наличии оснований для его отстранения.

Закон о банкротстве не предоставляет отдельно взятому кредитору контрольных функций в отношении деятельности конкурсного управляющего. В связи  с этим, если конкурсным управляющим и было бы допущено нарушение закона, которое не повлекло нарушения прав обратившегося с жалобой лица, то поданная таким лицом жалоба удовлетворению не подлежит.

Более того заявитель, как и любой иной кредитор, вправе самостоятельно совершать все необходимые действия при осуществлении процедуры банкротства, в т.ч. оспаривать любые сделки, подавать любые заявления, заявлять ходатайства о назначении экспертизы и проч.

Заявитель, как и любой иной кредитор, не связан анализом финансового состояния или заключением о наличии признаков или сделанными по итогам их проведения выводами, которые носят информативный характер и выражают профессиональное мнение арбитражного управляющего.

Кредиторы и иные участвующие в деле лица могут как согласиться с мнением и выводами управляющего, так и нет.

Как указывает арбитражный управляющий, кредиторы, обладающие в ходе процедуры более 50% голосов, не возражают, что конкурсным управляющим надлежаще проведен анализ финансового состояния и подготовлено заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства.

Признание каких-либо действий управляющего незаконными должно влечь за собой возможность восстановления нарушенных прав заявителя.

В условиях, когда все мероприятия конкурсного производства фактически выполнены, имущество должника выявлено и реализовано, а конкурсный управляющий обратился с ходатайством о завершении процедуры конкурсного производства признание действий управляющего по проведению финансового анализа и подготовке заключения незаконным не могут восстанавливать права заявителя в принципе.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ заявитель не представил надлежащих доказательств, однозначно свидетельствующих о нарушении конкурсным управляющим закона при проведении финансового анализа и подготовке заключения, а также нарушении его прав и возможности их восстановления.

Таким образом, отсутствие указанных условий, являющихся необходимыми для удовлетворения жалобы, исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

Оценивая доводы заявителя, суд первой инстанции принял во внимание тот факт, что жалоба на действия конкурсного управляющего подана по истечении 9 месяцев с момента приобретения прав кредитора в соответствии с проведенным правопреемством. 

Из материалов дела следует, что определением суда от 19.01.2016 требования ООО «БитумТорг» включены в реестр требований кредиторов должника. Определением от 16.09.2016 произведена замена кредитора ООО «БитумТорг» на ООО «Меркурий» (заявителя настоящей жалобы). 

Финансовый анализ и заключение и все материалы представлены собранию кредиторов 21.09.2016. 

ООО «Меркурий» обратилось в арбитражный суд с настоящей жалобой  07.06.2017. 

Таким образом, с момента правопреемства ООО «Меркурий» (16.09.2016) и представления кредиторам анализа и заключения (21.09.2016) до момента обращения с настоящей жалобой (07.06.2016) прошло 9 месяцев, а с момента продажи всех основных средств должника в ходе конкурного производства (протокол по итогам торгов от 02.06.2017, договор купли-продажи от 01.07.2017) - 1 год.

Каких-либо обстоятельств, препятствовавших кредитору обратиться с соответствующей жалобой ранее, не имелось. Каких-либо обстоятельств, препятствовавших кредитору обратиться с ходатайством о проведении экспертизы признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства в указанный период также не имелось. Право кредитора на обращение с подобным ходатайством в силу п. 2 ст. 34 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не связано с выполнением конкурсным управляющим своей обязанности по анализу финансового состояния должника, результатов его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности и выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства. 

Доказательств обратного ООО «Меркурий» в материалы дела не представлено. 

Единственным доводом кредитора о его заинтересованности в признании действий управляющего незаконными указано нарушение прав кредиторов на владение информацией.

В то же время согласно п. 1 ст. 143 Закона о банкротстве отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) с установленной периодичностью.

Как указывалось, заявитель (а равно и его правопредшественник) не участвовал ни в одном собрании кредиторов (ни 21.09.2016, на котором был представлен финансовый анализ и заключение, а также все материалы, на основании которых они были выполнены, ни в последующих собраниях 14.10.2016, 25.11.2016, 07.03.2017, 25.05.2017, 31.08.2017) и ни разу не обращался к конкурсному управляющему для ознакомления с материалами конкурного производства, в т.ч. с финансовым анализом и материалами, на основании которых он выполнен.

Таким образом, заявитель не использовал ни одной установленной законом возможности для получения интересующей его информации, сразу обратившись с жалобой на действия управляющего. Копии протоколов собраний кредиторов должника в материалах дела имеются.

Заявителем настоящей апелляционной жалобы не оспаривается ни один вывод суда, связанный с оценкой действий конкурсного управляющего по подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства. Однако в резолютивной  части апелляционной жалобы заявитель просит отменить определение суда и в данной части.

Также заявителем настоящей апелляционной жалобы не оспаривается ни один вывод суда, связанный с оценкой соответствия содержания анализа финансового состояния правилам его проведения, хотя в тексте поданной в суд первой инстанции жалобы заявитель указывал, что конкурсным управляющим нарушены практически все положения указанных правил.

С учетом установленных по спору обстоятельств суд первой инстанции обоснованно поставил под сомнение то обстоятельство, что обращение с жалобой было обусловлено нарушением прав заявителя, и пришел к выводу, что заявитель недобросовестно пользовался своими процессуальными правами.

Суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271  АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2017  по делу № А40-151852/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ТК Нерудпоставка" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:М.С. Сафронова 

Судьи:       О.И. Шведко

                                                                                                                            А.С. Маслов