Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7214/2019

16 декабря 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 16 декабря 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей  Дроздовой В.Г., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре":  ФИО2 представитель по доверенности от 11.01.2019 № 03-11/67;

от общества с ограниченной ответственностью  "Стройдормонтаж": ФИО3 представитель по доверенности  от 12.09.2019г; ФИО4 представитель по  доверенности  от 12.09.2019г;

от краевого государственного  бюджетного учреждения "Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края": ФИО5 представитель по доверенности от 13.06.2019 № 16; 

от  общества с ограниченной ответственностью  "Комсомольский-на-Амуре трест  инженерно-строительных изысканий «Комсомольсктисиз», от общества с ограниченной ответственностью "Гильдия современных проектов":  представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  "Стройдормонтаж"

на решение от  04.10.2019

по делу № А73-16671/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску  муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью  "Стройдормонтаж" " (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об обязании устранить недостатки, взыскании 43 890 840 рублей 40 коп.

третьи лица: краевое  государственное   бюджетное  учреждение "Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края", общество с ограниченной ответственностью  "Комсомольский-на-Амуре трест  инженерно-строительных изысканий «Комсомольсктисиз», общество с ограниченной ответственностью "Гильдия современных проектов":  

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (далее – истец, МУП «УКС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормонтаж» (далее – ООО «Стройдормонтаж») об обязании, согласно заявленным  и принятым судом уточнениям,  в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 4т от 12.05.2017 г на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР» с соблюдением требований проектной документации, СП 78.13330.2012, СП 71.13330.2017 а именно: 

- выполнить демонтаж асфальтобетонного покрытия дороги (асфальтобетон мелкозернистый марки-1 тип «А» горячий плотный на вязком битуме БНД90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h=0.05 м на участках дороги:

 ПК 0+20 (площадь разрушения - 3 кв. м)  

ПК 1 (площадь разрушения - 3 кв. м) 

ПК 2 (площадь разрушения - 150 кв. м)

 ПК 2+30 (площадь разрушения - 14 кв. м)

 ПК 3 (площадь разрушения - 30 кв. м) 

ПК 6+50 (площадь разрушения - 10 кв. м)

 ПК 7+50 (площадь разрушения - 40 кв. м)

 ПК 10 (площадь разрушения - 70 кв. м) 

ПК 10+90 (площадь разрушения - 80 кв. м)

 ПК 13 (площадь разрушения - 70 кв. м)

 ПК 15 (площадь разрушения - 60 кв. м)

 ПК 16+90 (площадь разрушения - 50 кв. м)   с последующим восстановлением в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту; 

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуаров в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту в местах примыкания к откосу (асфальтобетон мелкозернистый марки-П тип «Б» горячий плотный на вязком битуме БНД90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h =0.05м: от ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги;

 - восстановить откосы в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту — от ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги; 

- выполнить работы по замене повреждённой тактильной плитки: квадратные рифы 500*500 мм — 103 шт. на участках ПК9+20 по левой стороне дороги и ПК9+80 по правой стороне дороги (автобусные остановки), диагональные рифы 500*500 мм — 188 шт., продольные рифы 500*500 мм — 63 шт.

 На участках: ПК 0; ПК 9+50; ПК 10 (по левой стороне дороги); ПК 10 + 90 (по правой стороне дороги пересечение с ул. Лучевая); ПК11 + 90 (пересечение с ул. Озерная); ПК 13 (пересечение с ул. Каспийская); ПК 14 (пересечение с ул. Черноморская); ПК 15 (пересечение с ул. Каховская); ПК 16+10 (по левой стороне дороги) 16+82 (по левой стороне дороги);  выполнить работы по замене повреждённого бордюрного камня БР 100.30.15- 2 шт. - на участке ПК9+20 по левой стороне дороги (автобусная остановка);  установить отсутствующие люки дождеприемные — 6 шт. на участках дороги ПК 0 (ДК1, ДК 53); ПК1+70 по правой стороне дороги (ДК 2); ПК2 по левой стороне дороги (ДК 52); ПК2+55 по правой стороне дороги (ДК 3); ПКЗ по левой стороне дороги (ДК 51).  А также истцом, с учетом уточнения, заявлено о взыскании с ответчика неустойки в сумме 43 890 840 руб. 40 коп., в том числе  за нарушение сроков выполнения отдельных этапов и конечного срока выполнения работ в размере 41 388 564 руб. 51 коп.,  за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 2 502 276 руб. 02 коп.

         Определением суда от 08.10.2018, от 30.05.2019 соответственно  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Гильдия современных проектов», общество с ограниченной ответственностью «Комсомольский-на-Амуре трест инженерно - строительных изысканий «Комсомольсктисиз», краевое государственное  бюджетное учреждение "Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края».

       Решением  суда  от 04.10.2019г исковые  требования  удовлетворены  в  полном объеме.

      Не согласившись с принятым решением, в Шестой  арбитражный  апелляционный суд с апелляционной  жалобой  обратилось ООО «Стройдормонтаж», в которой,  ссылаясь на неполное  исследование судом  доказательств  по делу, несоответствие  выводов суда  обстоятельствам  дела, неправильное  применение  норм материального права и  недоказанность обстоятельств,  которые суд посчитал установленными, просило решение суда  отменить, принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении иска. Приводит доводы  о  несоответствии  вывода  суда  о наличии  недостатков  работ и вины  подрядчика  представленным  в  дело доказательствам    и заключению судебной  экспертизы. Указало, что судом не  дана оценка   представленным в  дело доказательствам, подтверждающих  факт  устранения подрядчиком  недостатков  как в части разрушения  верхнего слоя асфальтобетона, так   и в части дефектов откосов  и тротуаров, не согласилось с  с выводом  суда в части  признания  ответчиком виновным в  возникновении   выявленных недостатков. По мнению заявителя жалобы, суд не  привел мотивов  для  удовлетворения  иска в  части обязания  подрядчика  выполнить  демонтаж и  восстановить асфальтобетонное покрытие,  заменить поврежденную  тактильную плитку, а также поврежденный бордюрный камень и установить отсутствующие   дождеприемные люки. В части  взыскания  неустойки, со  ссылкой  на  имеющуюся в материалах дела переписку, которой  суд не дал оценки, заявил об отсутствии вины  подрядчика  в  просрочке  выполнения  промежуточных  этапов работ. По мнению ООО «Стройдормонтаж»  решение  суда  в части обстоятельств, связанных с   нарушения конечного срока   выполнения  работ  и  предоставления   обеспечения  не  мотивировано.

       Определением  Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2019г апелляционная  жалоба  принята к рассмотрению с назначением судебного заседания  на  10.12.2019г на  14 часов  20 минут. Информация  о  месте  и времени рассмотрения  апелляционной  жалобы размещена на  официальном сайте в системе  «Интернет».

      До  судебного заседания  от  истца  поступил отзыв на иск, в  котором он с доводами  жалобы  не согласился,  просил решение  суда  оставить без изменения.

       В судебном  заседании   представители  ООО «Стройдормонтаж»  поддержали   апелляционную жалобу, ходатайствовали  о приобщении к материалам  дела  в  качестве дополнительного доказательства   заключения экспертизы № 88-2019 от 16.10.2019, проведенной   АНО «Хабаровская  судебная  экспертиза», предметом которой  явилось  исследование  объекта  строительства, проектной  документации, исследовались  вопросы о качестве  возведенных откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу, причины  их возникновения.  Экспертное заключение содержит выводы  о соответствии  выполненных подрядчиком работ проекту и  возникновении дефектов по причине  не проработанности  проектных решений.

 Рассмотрев возможность приобщения указанного документа, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия оснований для его приобщения, предусмотренных частью 2 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  - АПК РФ).  При этом суд отмечает, что заявленный к приобщению документ датирован 16.10.2019, при том, что резолютивная часть решения суда оглашена 24.09.2019 (полный объем 04.10.2019). Таким образом, указанное новое доказательство на момент вынесения судом решения объективно не существовало и не могло быть учтено судом при вынесении решения.

  В соответствии со  статьей 156  АПК РФ  суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью  "Комсомольский-на-Амуре трест  инженерно-строительных изысканий «Комсомольсктисиз», общества с ограниченной ответственностью "Гильдия современных проектов".

 Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке  главы 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  выслушав пояснения   участвующих в деле лиц,  суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

      Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона 12.05.2017 г. между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 4т на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР». 

        По условиям  муниципального контракта, подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР» в соответствии со сметным расчетом, с ведомостью объемов работ и строительных материалов, графиком выполнения работ, проектно-сметной документацией, разработанной ООО «Гильдия современных проектов», являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта, и сдать результат работ муниципальному заказчику. 

     Муниципальный заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и в сроки, установленные настоящим контрактом (пункт 1.7 контракта). 

     Пунктом 1.6 договора установлен срок выполнения работ: начальный срок – 12.05.2017 г., конечный срок – 30.11.2017 г. 

     В силу пункта 3.1 (в редакции дополнительного соглашения №6 от 21.03.2018 г.), цена контракта определяется на основании сметного расчета и составляет 158 084 871 руб. 49 коп. 

     В соответствии с пунктом 3.6 контракта, расчеты муниципального заказчика с подрядчиком производятся ежемесячно за фактически выполненные за отчетный месяц работы при условии поступления бюджетных средств, в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты работ, выполненных по контракту в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ по форме кС-2 и справки формы КС-3 и предоставления подрядчиком счета и счета-фактуры, при условии, что работы выполнены надлежащим образом.

      В соответствии  с п.2.4.16   контракта   подрядчик  гарантировал  надлежащее  качество  результата выполненных работ  в течение  60 месяцев с момента подписания  сторонами акта приемки объекта . При обнаружении в период гарантийного срока недостатков, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию  результатов работ, подрядчик  обязался устранить эти недостатки за свой  счет, в срок, установленный заказчиком.

      Выполнение   подрядчиком  работ по контракту  подтверждается    актами о приемке от выполненных работ № 5/4 от 28.08.2017 г., № 12/2 от 12.11.2017 г., № 4/7 от 12.11.2017 г., № 5/7 от 12.11.2017 г., № 5/9 от 13.12.2017 г., № 5/6 от 16.10.2017 г., № 5/5 от 28.09.2017 г. 

       В ходе осмотра строительной площадки объекта капитального строительства, были выявлены недостатки работ, а именно: разрушение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (асфальтобетон  мелкозернистый марки – 1 тип «А» горячий плотный на вязком битуме БНД 90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h=0,05 м.: ПК 0+20 (площадь разрушения - 3 кв. м); ПК 1 (площадь разрушения - 3 кв. м); ПК 2 (площадь разрушения - 150 кв. м); ПК 2+30 (площадь разрушения - 14 кв. м); ПК 3 (площадь разрушения - 30 кв. м); ПК 6+50 (площадь разрушения - 10 кв. м); ПК 7+50 (площадь разрушения - 40 кв. м); ПК 10 (площадь разрушения - 70 кв. м); ПК 10+90 (площадь разрушения - 80 кв. м); ПК 13 (площадь разрушения - 70 кв. м); ПК 15 (площадь разрушения - 60 кв. м); ПК 16+90 (площадь разрушения - 50 кв. м). 

       Указанные дефекты подтверждаются актом комиссионного осмотра от 13.05.2018 г., составленным в присутствии представителя ответчика. В акте установлен срок устранения выявленных недостатков – до 20.07.2018 г. 27.06.2018 г. при комиссионном осмотре строительной площадки объекта установлено, что недостатки работ не устранены, дополнительно выявлены следующие недостатки: - разрушение откоса – ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги; разрушение тактильной плитки квадратные рифы 500*500 мм - 103 шт., диагональные рифы 500*500 мм – 188 шт., продольные рифы 500*500 мм – 63 шт.,  разрушение бордюрного камня БР 100.30.15 – 2 шт.,  отсутствуют люки дожде-приемные – 6 шт. Актом комиссионного осмотра от 27.06.2018 г. установлен срок устранения недостатков – до 31.08.2018 г. 

      Ответчиком, недостатки в добровольном порядке в установленные сроки не устранены, что подтверждается актом комиссионного осмотра с участием представителя подрядчика от 25.09.2018 г. 

       Помимо  неисполнения  обязанности по устранению недостатков,  в связи с  нарушением подрядчиком  как  конечного срока выполнения работ, срока выполнения  отдельных этапов  работ, а также срока  предоставления   обеспечения контракта,  истцом  на основании п.п. 5.3, 5.7  муниципального контракта  начислена неустойка в  общей сумме  43 890 840 руб.40 коп. 

Удовлетворяя иск  в части  заявленных неимущественных    требований, суд первой  инстанции обоснованно  руководствовался следующим. 

В силу статей 309,  310 ГК РФ  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со  статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Кодекса).

В пункте 1 статьи 721 Кодекса установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно  пункту 1 статьи 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункты 1 и  3 статьи 724  Кодекса).

В силу  пункта 1 статьи 723  Кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В соответствии с  пунктом 1 статьи 755 Кодекса подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу  пункта 2 статьи 755  Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Ввиду несогласия    ответчика  с заявленными требованиями    в части  наличия  недостатков выполненных работ по возведению откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу от ПК-0 до ПК 16+90 и причин их возникновения, в порядке статьи 82  АПК РФ  была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам АНО «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО6, ФИО7.  На разрешение  экспертам поставлены  вопросы  о соответствии  выполненных ответчиком работ  по возведению откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания  к откосу от ПК-0 до ПК16+90  условиям  муниципального  контракта № 4 от 12.05.2017г, проектно-сметной  документации, строительным  нормам и правилам, техническим  регламентам и иным  нормативным документам. В случае  выявления  несоответствия, установить недостатки, ухудшающие   качество работ,  определить причину  возникновения недостатков и установить, являются  ли недостатки устранимыми. 

       Экспертами  в заключении  № 742/3 от 29.04.2019  установлено, что выполненные в рамках муниципального контракта № 4 от 12.05.2017 н. по строительству объекта ООО «Стройдормонтаж» работы по возведению откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу от ПК-0 до ПК 16+90, в том числе исходя из примененных при выполнении работ строительных материалов, соответствуют условиям заключённого контракта № 4 от 12.05.2017 г. и проектной документации. Имеются недостатки в виде разрушений откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу.

      Причиной возникновения недостатков, является следующее: 

1. трещины по асфальтобетонному покрытию тротуаров – деформации расширения-сжатия в результате температурных воздействий и отсутствие деформационных (температурных) швов/устройство деформационных швов не предусмотрено проектной документацией;

 2. разрешение откосов земляного полотна и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу:  эрозия бровки земляного полотка от воздействия поверхностных вод, вследствие неэластичного укрепления обочины тротуара (отсутствует укрепленная часть обочины). Проектной документацией обочина не предусмотрена;  суффозия грунта из тела насыпи, вследствие проникновения поверхностных и грунтовых вод в тело насыпи. Проникновение поверхностных вод происходит через полосу покрытия дороги барьерным ограждением, выполненных с отступлениями от проектной  документации/полоса покрытия под барьерным ограждением выполнена из щебенистой крошки, тогда как по проекту необходимо выполнить асфальтобетонное покрытие, аналогичное покрытию проезжей части. Выявленные недостатки являются устранимыми, устранение которых технически возможно и экономически целесообразно. Для их устранения необходимо провести расширение и укрепление обочин тротуаров, выполнить покрытие полосы под барьерным ограждением в соответствии с проектной документацией, провести разделку трещин и заполнить их битумным составом. 

           Вызванный в судебное   заседание    эксперт ФИО6  подтвердил выводы заключения, указав на допущенную опечатку на странице 9 в части размеров ширины тротуара, что  не влияет на выводы экспертов.  

         Оценив заключение экспертизы № 742/3 от 29.04.2019 г. по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, судом  первой инстанции не установлено оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.  Ввиду отсутствия  доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд не установил оснований для удовлетворения ходатайства истца и назначении  повторной экспертизы по делу. 

        С учетом  оценки и анализа представленных в дело актов об обнаружении недостатков, заключения судебной  экспертизы, суд сделал вывод об обязанности  подрядчика   устранить выявленные  при строительстве  объекта  недостатки.  К данному  выводу  суд пришел, признавая  ООО «Стройдормонтаж» профессиональным   участником  рынка   оказания  услуг в области строительства, который  должен нести ответственность за качество выполняемых строительных работ.

        Доводы  апелляционной  жалобы аналогичны возражениям  ООО «Стройдормонтаж» на  иск и сводятся к отсутствию  вины в допущенных недостатках выполненных работ, что, по мнению ответчика, подтверждается выводом судебной  экспертизы  и односторонними  актами, оформленными  истцом  в отсутствие  ответчика.

        Вместе  с тем,  указанные  доводы  отклоняются судом апелляционной инстанции.  Экспертным  исследованием действительно  установлено, что проектной документацией   к  контракту   обочина, а  также устройство деформационных швов не предусмотрено. Вместе с тем, отражено, что  при   исследовании  объекта  экспертами установлены  недостатки  выполненных работ  по возведению откосов и асфальтобетонного покрытия  тротуаров в местах примыкания  к откосу  от ПК-0 до ПК 16+90 (трещины по асфальтобетонному покрытию тротуаров, разрушение   откосов  земляного полотна  и асфальтобетонного покрытия тротуаров  в местах примыкания  к откосу.  Установлено также, что проникновение   поверхностных вод происходит через  полосу покрытия дороги под барьерным ограждением, выполненным с отступлениями от проектной  документации ( полоса покрытия  под барьерным  ограждением выполнена  из  щебенистой крошки, тогда как по проекту необходимо было выполнить асфальтобетонное покрытие, аналогичное  покрытию проезжей части).   Письменные  пояснения   экспертов  содержат вывод о том,   что отсутствие  укрепленной части обочины и то, что полоса  покрытия под барьерным ограждением выполнена  из щебенистой крошки,  тогда как по проекту необходимо  выполнить асфальтобетонное покрытие, в своей совокупности повлекли разрушение откосов.

         Суд учитывает также, что в производство работ ответчику передана проектная   документация,  получившая  положительное  заключение экспертизы, в том числе  в части  геодезических,  гидрометеорологических изысканий.

      Вместе с тем,  при получении проектной документации  при входном контроле, а также в  ходе строительства,  при выявлении недостатков   в части устройства откосов (в т.ч. отсутствия обочины) подрядчик в нарушение  п.п. 2.4.5, 2.4.17, 2.4.18,  не  заявлял.

      В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ  подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

       Смысл гарантийного срока заключается в том, что подрядчик гарантирует заказчику, что в течение обусловленного периода времени результат работ будет сохранять свои полезные свойства.

      Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств. Атмосферные осадки и таяние снега  при наличии  в  проекте  водоотводной системы,  укрепления откосов  не могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы.        Иные   изложенные в иске недостатки - повреждённая тактильная плитка, поврежденный бордюрный камень, отсутствующие люки дождеприемные отражены     в актах осмотра  от 15.03.2018,  от 27.06.2018, от 25.09.2018. Акты  

от 15.03.2018,   от 25.09.2018 подписаны  заказчиком  и  подрядчиком. О необходимости  участия в осмотре  объекта  строительства   27.06.2018 подрядчик уведомлен  надлежащим  образом. 

      Вместе  с тем доказательств  того, что недостатки результата работ возникли вследствие неправильной его эксплуатации, невыполнения инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, либо хищения  ответчик  в  дело не представил.

        Согласно  пункту 1 части 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В силу  пункта 2 названной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доказательств того, что ответчиком при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства, в дело не представлено.

Ответчик не доказал факт отсутствия его вины в качестве выполнения подрядных работ. Оснований для применения положений  статьи 404 ГК РФ и освобождения ответчика от ответственности в полном объеме или частично не имеется.

В силу  пункта 1 статьи 716 ГК РФ  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт статьи 716 ГК РФ).

Согласно пункту 2.4.5  контракта подрядчик  в течение  7 календарных  дней  с  момента  получения   проектно-сметной документации   обязан провести ее  входной  контроль и в случае выявления  недостатков  проектно-сметной  документации, обязан немедленно известить заказчика.

В материалы дела  представлена достаточная  переписка относительно исполнения  подрядных работ, вместе   с тем,  уведомлений об отсутствии в  проекте  обочины, иных   сооружений и видов  работ, которые, по мнению подрядчика,  исключали ли бы   затопление  поверхности  дорожного полотна  поверхностными водами в дело не  представлено. 

        Поскольку доказательств, свидетельствующих о том, что спорные работы выполнены качественно, а недостатки возникли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, проведенного заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ответчик не представил, при наличии   гарантии  сохранения   полезных свойств выполненных работ в течение гарантийного срока, суд требования истца в части возложения на ответчика обязанности по устранению недостатков работ удовлетворил правомерно.

      Кроме того, истцом в соответствии с пунктом 5.3 контракта, заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в общем размере 43 890 840 руб. 40 коп., составляющую неустойку за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ в размере 28 204 689 руб. 55 коп., неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ в размере 13 183 874 руб. 96 коп. и неустойку за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 2 502 276 руб. 02 коп.

          В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой - определённой договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 

      Согласно расчету истца неустойка за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ составляет 28 204 689 руб. 55 коп.  Неустойка рассчитана  по установленной  контрактом формуле   за нарушение сроков выполнения:      этапа работ № 1 «Подготовка территории» в сумме   1 455 470 руб. 44 коп,        этапа работ № 2 «Земляное полотно» в сумме  830 105 руб. 56 коп.,   Этапа работ № 3 «Дорожные одежды» в сумме  12 091 536 руб. 21 коп.; этапа работ № 4 «Обустройство дороги» в сумме  5 326 905 руб. 49 коп.;  этапа работ № 5 «Устройство водопропускной трубы» в сумме  7 644 858 руб. 56 коп., этапа работ № 6 «Электроснабжение, электроосвещение» в сумме  771 089 руб. 08 коп.,  этапа работ № 7 «Септики» в сумме  83 376 руб. 60 коп., этапа работ № 8 «Озеленение» в сумме 1 347 руб. 61 коп. Итого сумма пени за нарушения этапов составляет 28 204 689 руб. 55 коп. 

      Согласно расчету истца неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ составляет 13 183 874 руб. 96 коп. за период с 01.12.2017 г. по 16.08.2018 г. 

       Расчет  неустойки судом  был проверен, признан верным.  Расчет неустойки  ответчик не оспаривает.

      Доводы  жалобы  сводятся  к отсутствию вины  в  нарушении срока  выполнения  работ  по каждому из  указанных этапов. При  этом, по мнению заявителя жалобы, суд первой  инстанции   не дал  оценки  изложенным по данному факту  разъяснениям ответчика от 17.09.2019г, а также требованию о начислении неустойки  за нарушение конечного срока выполнения работ. Указанный довод  не может  быть принят судом апелляционной инстанции. В  решении суда  отражены  доводы и возражения по каждому  спорному этапу, исследовались письма   подрядчика, на которых имелась ссылка в  разъяснениях, а также  представленные  истцом  ответы на письма  и   сведения, которые зафиксированы  в общем  журнале  работ.  В результате   исследования и оценки    представленных доказательств   судом сделан вывод о нарушении  ответчиком срока выполнения  отдельных этапов  выполнения   работ и   срока окончания  работ по контракту. При этом  доводы жалобы об отсутствии  оснований для  начисления неустойки  за нарушение  срока  окончания   ввиду выполнения всех работ в ноябре 2017г, судом не принимаются. Как следует из решения Арбитражного суда Хабаровского края  от 26.03.2018 по делу А73-1727/2018, вступившего в   законную силу, исковые требования ООО «Стройдормонтаж»  к  МКУ «УКС»   об обязании    принять весь результат выполненных работ -  объект  капитального строительства оставлены без удовлетворения. В решении судом сделан вывод  о том, что  работы выполнены  ООО «Стройдормонтаж» не  по проекту, являющемуся неотъемлемой частью контракта и  получившему положительное заключение  экспертизы, а по предложенным  подрядчиком изменениям, внесенным в проект, которые   заказчиком к выполнению   не  поручались. Судом  признан обоснованным  мотивированный отказ заказчика  от принятия  работ по контракту. Кроме этого, судом  сделан также вывод о наличии  недостатков  выполненных работ, отраженных в акте  от 15.03.2018г. Следовательно, на   момент принятия  решения,   на момент обращения истцом к ответчику  с  претензией,  фактически  работы по  контракту выполнены не  были, что свидетельствует  о  правомерности расчета  и  основания для начисления  неустойки.

      Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта. 

    Согласно расчету истца неустойка за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта составляет 2 502 276 руб. 02 коп. за период с 16.01.2018 г. по 02.10.2018 г.  Расчет неустойки в данной  части  ООО «Стройдормонтаж» не  оспорен.   Неустойка в данной части основана  на п.5.7, 5.3 контракта   и обусловлена не предоставлением  в срок с 16.01.2018 по 02.10.2018   при  отсутствии доказательств  выполнения  работ,   обеспечения  исполнения контракта. Требование  судом удовлетворено ввиду  отсутствия доказательств, свидетельствующих о наличии каких-либо препятствий предоставить надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта путем внесения денежных средств на счет истца. Оснований для  иного вывода у суда  апелляционной  инстанции не имеется.

 При рассмотрении   заявления  ООО «Стройдормонтаж»   об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд первой  инстанции исходил из  следующего.

По правилам  статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 71, 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Согласно разъяснений, данных в  пункте 77 постановления Пленума ВС РФ N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в  пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и иные.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, рассмотрение вопроса о соразмерности санкций последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, признание несоразмерности мер ответственности последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

        В данном случае, суд, принимая во внимание взаимоотношения сторон в рамках заключенного контракта с учетом, подлежащей применению в соответствии с Правилами N 1063 ставки,  с учетом  отсутствия доказательств явной несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, признал требование истца о взыскании неустойки подлежащими  удовлетворению в заявленном размере – 43 890 840 руб. 40 коп.,  не усмотрев  оснований снижения пени на основании статьи 333 ГК РФ. 

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда в данной части.

Выводы суда являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании доказательств, соответствует нормам материального и процессуального права.

Всем доводам и возражениям ответчика, фактически продублированным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

  Иная оценка заявителем обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда первой инстанции и неправильном применении норм материального права.

 Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу  части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

  Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с  частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от 04.10.2019 по делу А73-16671/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

В.Г. Дроздова

Ж.В. Жолондзь