АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1406/2017

22 мая 2017 года

г. Хабаровск

         Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года.

         Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2017 года.

         Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.  

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.   

при участии:

от истца: ФИО1  по доверенности  от 09.01.2017,

от ответчика: ФИО2  по доверенности  от 17.03.2016 № 25АА1839403;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дом»

на решение от 24.10.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2017

по делу № А51-15911/2016 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Овчинников В.В.; в суде апелляционной инстанции судьи: Горбачева С.Н., Чижиков И.С., Номоконова Е.Н.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дом» 

к акционерному обществу «Дальневосточное производственно-геологическое объединение»

о взыскании 1 555 569 руб. 02 коп.

      Общество с ограниченной ответственностью «Дом» (ОГРН – 

<

***>; далее – ООО «Дом», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Дальневосточное производственно- геологическое объединение» (ОГРН – 

<

***>; далее – АО «Дальневосточное производственно- геологическое объединение», ответчик) о взыскании 1 500 000 руб. задолженности по оплате выполненных по договору, 55 569 руб. 02 коп. неустойки, а также неустойки в размере 0,01% за каждый день просрочки на сумму основной задолженности в размере 3 754 663 руб. 83 коп., начиная с 17.03.2016 по дату фактической оплаты основной задолженности, но не более 112 639 руб. 93 коп.

      Иск  нормативно обоснован положениями статей 309, 310, 330, 740, 746 Гражданского  кодекса  Российской  Федерации (далее – ГК РФ) и мотивирован  ненадлежащим  исполнением ответчиком  обязательств по договору  на  выполненные  подрядных работ  от 16.10.2015 № 09-10/15-СР (далее – договор  подряда  от  16.10.2016).

      Решением суда от 24.10.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

      В кассационной жалобе ООО «Дом» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела, и направить дело на новое  рассмотрение  в  Арбитражный  суд  Приморского  края.

      В доводах  жалобы  заявитель ссылается  на отсутствие в  материалах дела  достоверных доказательств,  свидетельствующих  о  выполнение  работ  по договору  от 16.10.2016  с  существенными недостатками. Заключения специалистов, подготовленные  ФИО3 и ООО «Региональное предприятие механизации строительного производства», по мнению заявителя жалобы, таковыми не  являются,  так как не содержат подробного описания проведенного исследования, анализа имеющихся данных, ссылок на использованную литературу,  а  также  составлены  с  нарушением процедуры,  которая  установлена   статьями 55, 82-86 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации (далее – АПК РФ)  и статьями  8, 25  Федерального закона   «О  государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской  Федерации».  При данных обстоятельствах суд должен был назначить проведение экспертного исследования качества спорных работ по своей инициативе в порядке статьи 82 АПК РФ. 

      Заявитель жалобы также указал  на нарушения  судами норм процессуального законодательства: отказав  в  удовлетворении  ходатайства  истца  об отложении судебного разбирательства  в  связи с  необходимостью  предоставления дополнительных доказательств, судом  первой инстанции нарушены статьи 8, 9, 41, 66, 158 АПК РФ; отказав  в  удовлетворении  ходатайства  о назначении  строительно-технической  экспертизы, судебной коллегией  апелляционной инстанции  нарушены  положения   частей  1-3 статьи 268  АПК РФ.

      В отзыве на кассационную жалобу АО «Дальневосточное производственно-геологическое объединение» не согласилось с ее доводами, просит судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

      В судебном заседании суда кассационной инстанции представители сторон поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

 

       Представитель ООО «Дом» заявил  о приобщении  к  материалам  дела рецензии   ООО «ДальСтрой-0экспретиза» от 03.12.2016.

     Суд  рассмотрел и отклонил ходатайство, поскольку в силу части 3 статьи 286 АПК РФ кассационная инстанция проверяет соответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, полномочий для приобщения к материалам дела новых доказательств у суда кассационной инстанции не имеется. 

     Документы возвращены представителю истца в зале судебного заседания.

      Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

      Как следует из  материалов  дела и  установлено  судами, 16.10.2015 между АО «Дальневосточное производственно-геологическое объединение» (заказчик) и ООО «Дом» (подрядчик) заключен договор № 09-10/15-СР от 16.10.2015 на выполнение работ по ремонту крыши на объекте по адресу: 

<

...> ( в редакции дополнительного соглашения №1 от 29.01.2016 на 3 754 663 руб. 83 коп. без НДС).

      Спорные работы выполнены в полном объеме.  Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ №1 от 04.02.2016, справка о стоимости работ и затрат №1 от 04.02.2016, акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 17.02.2016.

      Заказчиком  работы оплачены частично платежными поручениями от 19.02.2016, 14.03.2016, 16.03.2016, 31.03.2016 на общую сумму 2 254 663 руб. 83 коп.

      Неисполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме и оставление без удовлетворения претензии   подрядчика  послужило причиной обращения ООО «Дом» в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

     Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом (статья 711, 746 ГК РФ).

      Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

      Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

      Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

      В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает последнего  права представить возражения по объему, стоимости работ и качеству их выполнения. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования, обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

      Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемке работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению.

      Следовательно, несмотря на подписанные заказчиком с подрядчиком акты сдачи-приемки, заказчик имеет право заявлять возражения по качеству принятой работы, в случае если недостатки работ не отнесены к категории явных.

      Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал на имеющие место многочисленные протекания кровли, которые обнаружены в ходе эксплуатации объекта, о чем составлен рекламационный акт от 25.03.2016.

      Установлено, что подрядчик об обнаруженных недостатках извещен письмом № 240 от 25.03.2016 с требованием устранения недостатков в течение 10 дней. Подрядчиком предприняты действия по устранению недостатков работ, однако наличие протеканий не устранено, в связи с чем 17.04.2016 по результатам комиссионного обследования кровли составлен акт о наличии неустраненных недостатков работ.

      Дав оценку представленным  в  материалы  дела доказательствам,  включая приобщенным АО «Дальневосточное производственно - геологическое объединение»  заключениям   специалистов  о состоянии кровли из металлочерепицы здания в 

<

...>, составленные доцентом кафедры «Строительство и управление недвижимостью» Дальневосточного Федерального университета ФИО3, а также ООО «Региональное предприятие механизации строительного производства» (заключение  № 30/16-РО), суды  установили, что результат выполненной работы в момент передачи заказчику не обладал свойствами, предъявляемым к ним требованиям, и не пригоден для использования.

      При этом из указанных выше заключений не следует, что в момент передачи работ недостатки носили явный характер. На данные обстоятельства стороны не ссылались как при разрешении спора в суде первой инстанции, так и в  апелляционном порядке.

 

      Исходя из положений статей 721, 723, 740, 746 ГК РФ, заказчик вправе не оплачивать некачественно выполненные работы. Принимая  во внимание, что работы выполнены подрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками (наличие протеканий не устранено, согласно выводам специалистов фактически спорные работы необходимо выполнить заново), суды, руководствуясь вышеуказанными нормами закона, пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания с заказчика в пользу подрядчика стоимости этих работ, отказав в иске.

       Доводы заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции должен был по собственной инициативе назначить проведение судебной экспертизы по делу для оценки доводов  о надлежащем качестве выполненных истцом работ,  отклонены.

      В силу закрепленного в ст. 9 АПК РФ принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд в порядке части 1 ст. 65 названного Кодекса доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

      В условиях непредставления истцом доказательств, опровергающих документально подтвержденные доводы ответчика о некачественности спорных работ и при не реализации права на обращение с ходатайством о проведении экспертизы по делу (части  2 статьи  64, части  1 статьи 82 АПК РФ), арбитражный суд рассматривает дело по имеющимся доказательствам (части  2 статьи  9, частей 2 и 3 статьи  41 АПК РФ, абз. 3 п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

      Назначение судом экспертизы по собственной инициативе возможно в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы (часть 1 статьи 82 АПК РФ). 

       В настоящем деле предписанные законом основания назначения экспертизы судом по собственной инициативе отсутствовали.

       Истец  право на  заявление  ходатайства о проведении экспертизы  в  суде  первой инстанции  не  использовал,   как и  не  представил внесудебные заключения  экспертов по данному  вопросу, что  влечет для  лица  соответствующие правовые   последствия (часть 3   статьи 41  АПК РФ).

       Ссылка  заявителя на то, что  суд апелляционной инстанции  в  нарушение   положений  части 2  статьи 268 АПК РФ необоснованно отказал  в  принятии  дополнительных доказательств и отклонил  ходатайство о назначении  строительно-технической  экспертизы, что не позволило обществу должным образом реализовать свое право на судебную защиту отклоняется судом, поскольку в соответствии в  силу  приведенной нормы   процессуального законодательства дополнительные доказательства принимаются  судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Представляя в суд апелляционной инстанции новые доказательства, истец не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по не зависящим от общества причинам, как это предписано частью 2  статьи 268 АПК РФ и пунктом  26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции».     Ввиду изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции правомерно отклонил ходатайство  и  не принял новые доказательства.

      Также ООО «Дом»  в доводах, изложенных в кассационной жалобе, указало, что заключения  специалистов, выполненные ФИО3 и ООО «Региональное предприятие механизации строительного производства»,   является недопустимыми доказательствами, поскольку составлены без соблюдения требований статей 55, 82, 86 АПК РФ  и статей   8, 25  Федерального закона   «О  государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской  Федерации».

      Указанный довод суд кассационной инстанции считает необоснованным, поскольку из оспариваемых   судебных актов  не  следует,  что документы  оценивались   судами в качестве заключения эксперта (статья 86 АПК РФ), полученных  в  порядке   статьи 82  АПК РФ.

      В соответствии с разъяснениями, изложенные в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

      Заключения специалистов оценены судами в соответствии со статьей 71 АПК РФ и признаны надлежащими доказательствами, соответствующими признакам допустимости и достоверности, подтверждающими выполнение  подрядчиком  работ  с  существенными недостатками. 

      Ссылка   кассатора на необоснованный  отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства  об отложении рассмотрения дела для сбора дополнительных доказательств   также  не принимается судом  округа.   

     Отказывая в данном ходатайстве, суд первой инстанции исходил из того, что  истец не  смог  указать какие дополнительные доказательства намерен представить, в связи с чем признал ходатайство  необоснованным и не подлежащим удовлетворению. Нарушений норм статьи 158 АПК РФ  судом первой инстанции не допущено.

      Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводов судов первой и апелляционной инстанций не опровергают,  и  по существу сводятся к несогласию с произведенной судами оценкой фактических обстоятельств дела, установленных на основании имеющейся доказательственной базы.

      Между тем согласно положениям статьям  168, 268   АПК РФ полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

      В данном случае судебные  акты  приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения возникшего спора по существу.

       Исходя из положений части 1  статьи  286, пункта  3  части 1  статьи 287  АПК РФ  процессуальные полномочия суда кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения норм материального и процессуального права судами нижестоящих инстанций.

       В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьями  286 – 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

     Суд кассационной инстанции не вправе осуществлять названные процессуальные действия в нарушение своей компетенции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 №  13031/12).

      Нарушений применения норм материального права к установленным по делу фактическим обстоятельствам, равно как и нарушений процессуальных норм, в том числе являющихся безусловными основаниями для отмены судебных актов (часть 4  статьи 288  АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

      С учетом изложенного обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

      Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании ст. 110 АПК РФ   подлежат отнесению на заявителя жалобы.                   

 

      Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.10.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2017 по делу № А51-15911/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

     Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Н.Ю. Мельникова