﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2723/20 

Екатеринбург

19 июня 2020 г.

Дело № А76-38012/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2020 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Беляевой Н. Г.,

судей Тороповой М. В., Полуяктова А. С.

при ведении протокола помощником судьи Чернышовой В.И. рассмотрел в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда кассационные жалобы публичного акционерного общества «Фортум» (далее – общество «Фортум», истец по первоначальному иску), общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Ульяновскдорстрой» (далее – общество «ТД Ульяновскдорстрой», ответчик по первоначальному иску) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2019 по делу № А76-38012/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проводимом при содействии Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, принял участие представитель общества «Фортум» – Шаламов А.А. (доверенность от 07.08.2019, диплом).

Общество «Фортум» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к обществу «ТД Ульяновскдорстрой» с исковым заявлением о взыскании неустойки по договору подряда от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649 в размере 19 496 720 руб. 31 коп.

Общество «ТД Ульяновскдорстрой» обратилось к обществу «Фортум» со встречным иском о взыскании задолженности за выполненные по договору подряда от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649 работы в размере 14 874 753 руб. 74 коп., неустойки за период с 01.05.2018 по 25.10.2019 в размере 7 147 239 руб. 91 коп. (с учетом уточнения требований о взыскании неустойки в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично: с общества «Фортум» в пользу общества «ТД Ульяновскдорстрой» взыскана задолженность в размере 3 877 662 руб., в доход федерального бюджета – государственная пошлина в размере 24 519 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Фортум», ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество «Фортум» обращает внимание на отсутствие доказательств, подтверждающих явную несоразмерность заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства. Заявитель кассационной жалобы полагает, что установленный договором процент 0,5% не превышает обычно применяемый размер неустойки при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами и не нарушает баланс интересов сторон, как при заключении, так и при исполнении договора. Общество «Фортум» указывает, что ответчик по первоначальному иску добровольно присоединился к предложенным условиям договора и подписал его без каких-либо разногласий, доказательств того, что заключение договора в предложенной редакции являлось для него вынужденным им не представлено.

Общество «ТД Ульяновскдорстрой» в поданной в Арбитражный суд Уральского округа кассационной жалобе просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции изменить в части, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска, встречный иск удовлетворить частично: взыскать с общества «Фортум» в пользу общества «ТД Ульяновскдорстрой» 13 042 020 руб. 44 коп. Общество «ТД Ульяновскдорстрой» обращает внимание на то, что неустойка была начислена незаконно, в связи с чем общество «ТД Ульяновскдорстрой» должно быть полностью освобождено от уплаты неустойки. Заявитель кассационной жалобы считает, что действия общества «Фортум» по начислению и удержанию неустойки в одностороннем порядке являются незаконными, не соответствующими фактическим обстоятельствам соглашения. Общество «ТД Ульяновскдорстрой» ссылается на недостоверность дат фактического окончания работ (24.08.2017, 21.09.2017, 21.10.2017, 16.11.2017) по актам по форме КС-2 и КС-3, на постоянное увеличение объемов работ на объекте, подтвержденное заключением дополнительных соглашений к основному договору и отдельных договоров, что привело к пролонгации сроков окончания работ.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в обжалуемой части исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом «Фортум» (заказчик) и обществом «ТД Ульяновскдорстрой» (подрядчик) заключен договор от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649, в соответствии с которым подрядчик принял обязательства выполнить работы по устройству внутриплощадочных автодорог (временных), площадок складирования, площадки для установки временного здания контейнерно-модульного типа, монтажных площадок под установку кранов, по защите 3 газопровода, по сносу зеленых насаждений, по устройству временной автодороги из железобетонных плит на участке Красный Яр-ВЭУ № 4, комплексу работ по благоустройству и озеленению территории в рамках проекта «Строительство ветряной электрической станции мощностью 35 МВт» в Ульяновской области.

В соответствии с пунктом 1.2 договора сроки выполнения работ стороны определили с 30 января 2017 года по 10 мая 2017 года, при этом сроки выполнения отдельных этапов и подэтапов работ предусмотрены Приложениями № 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 к договору (пункт 1.2.1. договора). 

Условие о сроке окончания работ считается исполненным подрядчиком, если в дату, определенную в договоре как дата окончания выполнения работ, результат выполненных работ готов к началу фактической законной его эксплуатации заказчиком, в том числе заказчиком при содействии подрядчика получены (или, если это предусмотрено условиями договора, подрядчиком получены от своего имени или от имени заказчика) необходимые документы (разрешения, допуски, согласования и т.п.) в надзорных органах, требуемые для начала фактической законной эксплуатации (использования, применения) результата выполненных работ (пункт 1.2.2 договора).

В преамбуле договора стороны предусмотрели понятие «этап, или подэтап выполнения работ», «этап, или подэтап работ» как часть работ по данному договору в соответствии с пунктом 1.2 договора и приложением № 4 к нему; что применяется сторонами для определения промежуточных сроков выполнения подрядчиком соответствующей части работ, в том числе и в смысле положений статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации. Задержка подрядчиком завершения соответствующего промежуточного срока влечет его ответственность по договору и закону, а также может являться основанием для последующего одностороннего отказа заказчика от соответствующей части работ в соответствии с условиями договора. Под наименованием любого вида работ, указанных в приложении № 4 к данному договору, стороны подразумевают этап или подэтап работ в соответствии с иерархической структурой календарно-сетевого графика выполнения работ (приложение № 4).

В рамках исполнения договора между сторонами заключены дополнительные соглашения от 27.02.2017 № 1, от 30.03.2017 № 2, от 31.03.2017 № 3, от 21.04.2017 № 4, от 19.05.2017 № 5 к договору от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649, от 31.07.2017 № 6, от 28.08.2017 № 7, от 13.09.2017 № 8, от 09.11.2017 № 9, от 15.01.2018 № 10, от 05.03.2018 № 11, в том числе на корректировку календарного графика выполнения работ (приложение № 4) и выполнение дополнительного объема работ по устройству внутриплощадочной автодороги, обустройству и озеленению территории.

Сторонами без замечаний и возражений подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.02.2017 № 1, от 04.04.2017 № 5 и № 6, от 15.06.2017 № 17 и № 18, от 26.06.2017 № 19, от 26.06.2017 № 20, от 13.09.2017 № 27, от 14.09.2017 № 29, от 27.10.2017 № 36, от 16.11.2017 № 37, от 16.11.2017 № 38, от 16.11.2017 № 39, от 16.11.2017 № 40.

На основании пункта 2.1 договора сторонами определена общая стоимость работ – 218 566 043 руб. 98 коп., включающая в себя все затраты и расходы подрядчика, связанные с исполнением договора.

В силу пункта 2.2.1 договора оплата по договору осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 2.2.2. договора заказчик производит оплату работ в течение 30 календарных дней после (с даты) представления подрядчиком заказчику последнего из следующих документов:

- акта приемки выполненных работ по унифицированной форме № КС-2;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3;

- комплекта исполнительной документации на сдаваемый объем работ; 

- счета на оплату;

- счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно условиям того же пункта заказчик вправе приостановить оплату выполненных работ по договору:

- при возникновении ситуации просрочки подрядчиком на срок более 10 календарных дней любого промежуточного срока выполнения работ, установленного в приложении № 4 к договору;

- при неисполнении подрядчиком обоснованных требований заказчика по устранению недостатков в ранее выполненных работах в установленный заказчиком срок.

Способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком по названному договору является указанное приостановление оплаты выполненных работ, которое действует до момента устранения подрядчиком обстоятельств, послуживших основанием для такой приостановки.

Заказчик вправе в одностороннем порядке зачесть к стоимости работ, подлежащих оплате (в т.ч. к сумме сформированного гарантийного фонда), сумму неустойки, штрафов, пеней, процентов за пользование чужими денежными средствами, стоимость утраченных /поврежденных материалов и оборудования, переданных подрядчику для производства работ, любых услуг, оказанных заказчиком подрядчику в рамках данного договора (любых иных своих встречных однородных требований к подрядчику), а также суммы неотработанных авансов.

Из условий пункта 2.2.4. договора следует, что заказчик формирует гарантийный фонд путем удержания 1%, в том числе НДС (18%), от суммы каждой счет-фактуры (акта выполненных работ).

Согласно пункту 2.2.4.2.2. договора остаток сформированного гарантийного фонда выплачивается подрядчику в течение 30 календарных дней после окончания гарантийного срока на выполненные работы, установленного в разделе 6 договора, после наступления последнего из условий, перечисленных в пунктах 2.2.4.2.2.1.-2.2.4.2.2.3. договора.

В соответствии с пунктом 8.1 договора в случае нарушения подрядчиком сроков начала и/или окончания выполнения работ, а также в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа или подэтапа выполнения работ за каждый день просрочки или 0,2% от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1.1 договора за каждый день просрочки и/или поручить выполнение работ третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика.

Пунктом 19 дополнительного соглашения от 27.02.2017 № 1 к договору подряда изменен пункт 8.1: «В случае нарушения подрядчиком сроков начала и/или окончания выполнения работ, а также в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере, установленном в приложении № 4 к договору, за каждый день просрочки выполнения соответствующего этапа/подэтапа работ и/или поручить выполнение работ третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика».

Сторонами предусмотрена ответственность за нарушение этапов и подэтапов также в приложении № 2 дополнительного соглашения № 1 к договору. В указанном приложении стороны договора одновременно с календарным графиком выполнения работ предусмотрели размер неустойки, рассчитанной за каждый день просрочки окончания выполнения работ по соответствующему этапу.

Пунктом 8.14 договора предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты работ, выполненных и надлежащим образом сданных подрядчиком, произошедшего по вине заказчика, и при отсутствии у заказчика предусмотренных данным договором или действующим законодательством оснований неоплаты/приостановки оплаты данных работ подрядчик вправе взыскать с заказчика штрафную неустойку в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Общество «Фортум», ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 8.1. договора подряда, размер которой (19 496 720 руб. 31 коп.) определен как разность между суммой, начисленной в соответствии с условиями договора неустойки (45 821 792 руб. 19 коп.), и суммой неустойки, удержанной обществом «Фортум» из гарантийного фонда (26 325 008 руб. 88 коп.).

Общество «ТД Ульяновскдорстрой» обратилось в арбитражный суд со встречным иском, указывая в обоснование на неисполнение обществом «Фортум» обязанности по оплате фактически выполненных и принятых работ по договору подряда от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования по первоначальному иску, признал доказанным факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, в связи с чем признал право общества «Фортум» на начисление предусмотренной договором неустойки. Между тем на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика судом снижен размер заявленной обществом «Фортум» неустойки до 9 164 358 руб. 44 коп. в силу чрезмерности заявленной неустойки, ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, в связи с чем отказано в удовлетворении иска о взыскании неустойки в размере 19 496 720 руб. 31 коп.

В части требований по встречному иску о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 13 162 504 руб. 44 коп. суд признал общество «Фортум» обязанным оплатить работы, выполненные обществом «ТД Ульяновскдорстрой» и принятые заказчиком без возражений. Размер причитающегося подрядчику вознаграждения определен судом в сумме 3 998 146 руб. исходя из наличия у заказчика права на удержание неустойки из суммы гарантийного фонда (в размере 9 164 358 руб. 44 коп., присужденной судом обществу «Фортум» с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Требования по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты работ в размере 7 147 239 руб. 91 коп. судом отклонены в силу отсутствия со стороны заказчика просрочки оплаты, поскольку заказчиком правомерно в соответствии с условиями пункта 2.2 договора реализовано право на удержание неустойки за нарушение срока выполнения работ из гарантийного фонда договора.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал на основании следующего.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Материалами дела подтвержден и сторонами не оспаривается факт заключения договора подряда от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649 и его действительность, а также факт выполнения работ подрядчиком и принятия работ заказчиком, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.02.2017 № 1, от 04.04.2017 № 5 и № 6, от 15.06.2017 № 17 и № 18, от 26.06.2017 № 19, от 26.06.2017 № 20, от 13.09.2017 № 27, от 14.09.2017 № 29, от 27.10.2017 № 36, от 16.11.2017 № 37, от 16.11.2017 № 38, от 16.11.2017 № 39, от 16.11.2017 № 40.

Как усматривается из материалов дела, работы, предусмотренные договором подряда, выполнены обществом «ТД «Ульяновскдорстрой» с нарушением сроков, предусмотренных пунктом 1.2. договора подряда с учетом детализации сроков выполнения отдельных этапов и подэтапов работ в приложениях к договору № 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4., а также в дополнительных соглашениях от 27.02.2017 № 1, от 30.03.2017 № 2, от 31.03.2017 № 3, от 21.04.2017 № 4, от 19.05.2017 № 5 к договору от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649, от 31.07.2017 № 6, от 28.08.2017 № 7, от 13.09.2017 № 8, от 09.11.2017 № 9, от 15.01.2018 № 10, от 05.03.2018 № 11 к договору подряда.

Факт нарушения сроков, предусмотренных пунктом 1.2. договора, обществом «ТД «Ульяновскдорстрой» не опровергнут.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе договор подряда от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649, приложения к договору № 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4., дополнительные соглашения к нему, учитывая, что в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора, в том числе в части исполнения сторонами обязательств по договору, определяются соглашением сторон, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о выполнении обществом «ТД Ульяновскдорстрой» работ, предусмотренных договором подряда с нарушением сроков, предусмотренных пунктом 1.2. договора.

Нарушение ответчиком обязательств, предусмотренных договором, влечет обоснованность требований о взыскании договорной неустойки.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено обязательное соблюдение письменной формы при заключении соглашения о неустойке.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, в соответствии с пунктом 8.1 договора в случае нарушения подрядчиком сроков начала и/или окончания выполнения работ, а также в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа или подэтапа выполнения работ за каждый день просрочки или 0,2% от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1.1 договора, за каждый день просрочки и/или поручить выполнение работ третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика. Кроме того, ответственность за нарушение этапов и подэтапов также предусмотрена сторонами отдельно в приложении № 2 дополнительного соглашения № 1 к договору. В указанном приложении стороны договора одновременно с календарным графиком выполнения работ предусмотрели размер неустойки, рассчитанной за каждый день просрочки окончания выполнения работ по соответствующему этапу.

Вместе с тем условиями пункта 2.2. договора подряда предусмотрено не только право общества «Фортум» приостановить оплату выполненных работ при неисполнении подрядчиком обоснованных требований заказчика по устранению недостатков в ранее выполненных работах в установленный заказчиком срок, но и право в одностороннем порядке зачесть к стоимости работ, подлежащих оплате, сумму неустойки в рамках данного договора (любых иных своих встречных однородных требований к подрядчику), а также суммы неотработанных авансов.

Как следует из материалов дела, в соответствии с прилагаемым истцом по первоначальному иску расчетом размер неустойки за нарушение этапов, подэтапов выполненных работ по дополнительным соглашениям к № 1, 3, 6, 8 к договору составил 45 821 792 руб. 19 коп.

Истец направил ответчику претензию от 14.03.2017 № АН-77-05/1075 с требованием об уплате суммы неустойки в полном объеме в течение 10 дней с даты ее получения, которая оставлена ответчиком без ответа. 

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что поскольку у истца по первоначальному иску возникли встречные обязательства перед подрядчиком по оплате выполненных работ и по выплате гарантийного фонда по договору на сумму 26 325 008 руб. 88 коп. истец по первоначальному иску направил в адрес ответчика уведомление об удержании/зачете неустойки на указанную сумму. 

По мнению истца по первоначальному иску, в результате произведенного зачета/удержания прекращены встречные обязательства сторон: обязательства подрядчика по погашению неустойки за просрочку работ по договору в сумме 26 325 008 руб.88 коп. и обязательства заказчика по оплате гарантийного фонда и выполненных работ в вышеуказанных суммах, на которые произведен зачет/удержание. 

С учетом наличия у заказчика права на удержание неустойки из суммы гарантийного фонда, истец ссылается на то, что непогашенный остаток неустойки за просрочку выполнения этапов, подэтапов работ составляет 19 496 720 руб. 31 коп.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции общество «ТД Ульяновскдорстрой» полагая, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, просило об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 77 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 73 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем в силу пункта 75 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.05.2011 № 683-О-О, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Применение такой меры, как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

Данный правовой подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10.

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

По смыслу статей 332, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не является препятствием для снижения ее судом.

Руководствуясь вышеизложенным, учитывая период просрочки, характер допущенного подрядчиком нарушения, поведение сторон в период исполнения договорных обязательств, отсутствие доказательств экономической обусловленности установления указанного в договоре размера неустойки, а также доказательств того, что стороны при согласовании размера неустойки исходили из необходимости действительной компенсации потерь кредитора в результате нарушения обязательства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о том, что заявленный истцом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения ответчиком обязательств.

 По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив факт нарушения сроков выполнения работ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии оснований для взыскания неустойки, при этом, проверив расчет неустойки, представленный истцом по первоначальному иску, в то же время, принимая во внимание ходатайство ответчика по первоначальному иску о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно снизили размер взыскиваемой неустойки до 9 164 358 руб. 44 коп.

На основании изложенного, с учетом снижения судом неустойки за нарушение срока выполнения работ до 9 164 358 руб. 44 коп., с учетом удержания истцом по первоначальному иску неустойки в размере 26 325 008 руб. 88 коп., суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска и взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойки в размере 19 496 720 руб. 31 коп. (45 821 792 руб. 19 коп. – 26 325 008 руб. 88 коп.).

Как установлено судами, из анализа требований истца по встречному иску следует, что общество «ТД Ульяновскдорстрой» просит взыскать с ответчика по встречному иску задолженность в размере 13 162 504 руб. 44 коп. (50 % от общей стоимости работ), неустойку за нарушение срока оплаты работ в размере 7 147 239 руб. 91 коп.

По результатам исследования обстоятельств дела судами установлено, что в связи с тем, что обществом «Фортум» произведено удержание в счет подлежащей взысканию неустойки за нарушение срока выполнения работ из гарантийного обеспечения в соответствии с пунктом 2.2.2. договора в размере 26 325 008 руб. 88 коп. и судами признана обоснованной неустойка за нарушение срока выполнения работ в размере 9 164 358 руб. 44 коп., требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску задолженности подлежит удовлетворению частично в размере 3 998 146 руб.

Истец по встречному иску заявил требование о взыскании с ответчика по встречному иску неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 01.05.2018 по 25.12.2019 от суммы основного долга  13 162 504 руб. 44 коп. в размере 7 147 239 руб. 91 коп.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе условия договора подряда от 16.02.2017 № 9/ВЭС/2017/5649, принимая во внимание удержание ответчиком по встречному иску неустойки за нарушение срока выполнения работ истцом по встречному иску в размере 13 162 504 руб. 44 коп. на основании пункта 2.2.2. договора, учитывая снижение судами размера подлежашей взысканию с истца по встречному иску неустойки до 9 164 358 руб. 44 коп., в связи с чем, со стороны ответчика по встречному иску не имеется нарушения обязательства в части срока оплаты выполненных работ, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 7 147 239 руб. 91 коп.

Довод общества «Фортум» об отсутствии доказательств, подтверждающих явную несоразмерность заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства и необоснованности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом округа отклоняется на основании правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2014 № 4231/14, согласно которой при заявлении ответчиком о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер, но вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» установлены критерии несоразмерности неустойки: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исходя из разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

В данном случае размер согласованной сторонами неустойки за нарушение сроков выполнения работ составляет в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа или подэтапа выполнения работ за каждый день просрочки или 0,2% от общей стоимости работ, а общий размер начисленной истцом неустойки – 45 821 792 руб. 19 коп.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2014 № 4231/14, истцом в материалы дела не представлено доказательств экономической обусловленности установления указанного в договоре размера неустойки, а также доказательств того, что стороны при согласовании размера неустойки исходили из необходимости действительной компенсации потерь кредитора в результате нарушения обязательства.

Таким образом, факт непредставления ответчиком доказательств несоразмерности неустойки не может свидетельствовать о соразмерности и разумности заявленной кредитором ко взысканию неустойки. Суд вправе давать оценку фактическим обстоятельствам конкретного дела и определить, насколько заявленная кредитором договорная неустойка обеспечивает защиту его имущественных интересов от допущенного должником правонарушения и компенсирует его потери в результате нарушения обязательства.

Ссылки общества «Фортум» на то, что установленный договором процент 0,5% не превышает обычно применяемый размер неустойки при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами и не нарушает баланс интересов сторон, как при заключении, так и при исполнении договора и что ответчик по первоначальному иску добровольно присоединился к предложенным условиям договора и подписал его без каких-либо разногласий, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно им отклонены на основании пункта 1 части 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 9 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», согласно которым при добровольном согласовании условий договора сторонами, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, оценивает, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон.

Суд апелляционной инстанции указал, что условия раздела 8 договора подряда, определяющего основания и меры ответственности подрядчика и заказчика при нарушении условий договора, позволяют сделать вывод о дисбалансе условий ответственности одной и другой стороны договора.

Так, пунктом 8.1 договора стороны установили ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в диапазоне 0,2 - 0,5%, в то время как пунктом 8.14 этого договора ответственность заказчика за просрочку оплаты работ ограничена ответственностью в виде неустойки в размере 0,1%. При этом истцом не было представлено доказательств, что последствия несвоевременного выполнения работ принесли ему больший размер убытков, чем сумма начисленной или взысканной судом неустойки.

Довод общества «ТД Ульяновскдорстрой» о незаконности начисленной неустойки и об освобождении от ее уплаты судом округа отклоняется в связи с отсутствием каких-либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иные доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, полномочий для которой у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2016 № 308-ЭС16-4570, от 16.02.2017 № 307-ЭС16-8149.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено. 

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2019 по делу № А76-38012/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы публичного акционерного общества «Фортум», общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Ульяновскдорстрой»   – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий					          	 	Н.Г. Беляева 

Судьи					            	М.В. Торопова 

                                                                                                     А.С. Полуяктов