СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А45-541/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2022 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Зайцевой О. О., Павлюк Т. В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А. В. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Удачное решение» (№07АП-4735/2022) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2022 по делу № А45-541/2022 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Удачное решение» (ОГРН: 

<

***>), г. Санкт-Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск о признании незаконным и отмене решения от 29.11.2021 по делу №054/05/18-1929/2021, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Девтек» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Микрофинансовая компания «Юпитер 6» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «БАЗАЛЬТ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ФИО1,

В судебном заседании принимают участие:

От заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 29.12.2021, диплом,

От иных лиц: без участия, 

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Удачное решение» (далее – заявитель, общество, ООО «Удачное решение») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 29.11.2021 по делу №054/05/18-1929/2021. 

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью «Девтек», общество с ограниченной ответственностью «Микрофинансовая компания «Юпитер 6», общество с ограниченной ответственностью «БАЗАЛЬТ», ФИО1.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о признании решения УФАС по Новосибирской области № 054/05/18-1929/2021 от 29.11.2021 незаконным.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что заявитель представил в материалы дела договор на оказание скоринговых услуг от 16.05.2016, по которому был получен телефонный номер, согласие и иные персональные данные конкретного лица, которому и был осуществлен звонок; заявитель представил в суд согласие на обработку персональных данных вне договорных отношений. Заявитель действительно не является прямым партнером оператора, но это не значит, что персональные данные заявителем получены незаконно. Общество представило суду и пояснило последовательность и законность передачи персональных данных до заявителя.

В порядке статьи 262 АПК РФ Управлением представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие заявителя и третьих лиц.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя заинтересованного лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.11.2021 по делу №054/05/18-1929/2021 рекламная информация, распространенная 11.07.2021г. в 01:24 (НСК) посредством осуществления телефонного звонка на абонентский номер заявителя с абонентского номера 

<

***>, следующего содержания: «Здравствуйте. Меня зовут Алиса, и я звоню сообщить, что по Вашей заявке предварительно одобрен займ наличными до ста тысяч рублей в компании «Деньга». Если Вы не оставляли заявку или займ Вам не нужен, то нажмите 8 и мы больше не будем рассматривать Вашу заявку. Узнать адреса отделений и заполнить итоговую анкету можно у оператора» была признана ненадлежащей, а ООО «Удачное решение» признано нарушившим ч.ч.1, 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства и отсутствии оснований для признания его незаконным. 

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как верно отметил суд первой инстанции, Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента. Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Руководствуясь вышеуказанными нормами права, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что общество лишь было намерено актулизировать сведения по оставленной Абонентом заявке на заем денежных средств, поскольку сообщение, полученное физическим лицом посредством рассматриваемого звонка направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуге по предоставлению займа наличными до ста тысяч рублей в компании «Деньга»), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемые звонки осуществлены посредством автоматического воспроизведения заранее записанного аудио-фрагмента с предложением абоненту выбора ответа «нажмите 8» и свидетельствуют о нарушении рекламораспространителем требований ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе.

Доводам заявителя о представлении в материалы дела согласия на обработку персональных данных и отсутствия нарушений с его стороны, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Так, суд установил, что в представленном согласии на обработку персональных данных указан сайт, на котором ФИО1 оставил сведения: https://cloudzaim.ru/.

На указанном сайте имеется информация, что «совершая любые действия на сайте, вы даете свое согласие на обработку персональных данных и согласие на получение рекламных материалов. Вы ознакомились и соглашаетесь с Договором публичной оферты, Соглашением о применении рекуррентных платежей, Политикой Конфиденциальности, Действующими и архивными тарифами сервиса».

В согласии на получение рекламных материалов указана следующая информация: «Я даю согласие на получение от партнеров Оператора, перечень которых размещен на сайте Оператора по адресу: https://cloudzaim.ru/counterparties/. рассылки мне информационных сообщений, в том числе рекламных, по сетям электросвязи с использованием партнерами:

- Оператора подвижной связи;

- информации, в том числе рекламного характера (рекламу) путем совершения телефонных звонков, направления коротких текстовых сообщений (в том числе смс и push-уведомлений);

- электронных сообщений с использованием информационнокоммуникационных сервисов и (или) программ обмена мгновенными электронными сообщениями (мессенджеров));

- в социальных сетях;

-по адресу электронной почты, номеру мобильного телефона, предоставленным мной.»

ООО «Удачное решение» не является партнером Оператора, следовательно, на него не распространяется данное положение.

Кроме того, представленный договор от 16.05.2016, заключенный между ООО «МФО «Юпитер» и ООО «Удачное решение», имеет предмет, касаемый скоринговых услуг по оценке клиентов, то есть касается системы оценки клиентов-физических лиц, включающая в себя обработку персональных данных клиентов Заказчика и последующее заключение Исполнителя о платежеспособности клиента, достоверности представленных сведений, общая оценка о целесообразности установления контрагентских отношений между Заказчиком и клиентом.

В силу п. 2.2 указанного Договора Заказчик обязуется передавать персональные данные клиентов исключительно при наличии согласия клиентов на передачу и последующую обработку их персональных данных.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что предмет договора не предусматривает рассылку рекламной информации, информационных сообщений.

Ссылка заявителя на то, что он не является распространителем рекламы, поэтому не является нарушителем частей 1,2 статьи 18 Закона о рекламе, подлежит отклонению, как основанная на неверном толковании норм права.

Согласно информации, представленной ПАО «Вымпелком», распространителем рассматриваемого звонка является ООО «Удачное решение», которому в силу договора об оказании услуг связи № 687144733 присвоен номер 

<

***>.

Руководствуясь ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи, ст. 3 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рекламораспространителем рассматриваемой информации является ООО «Удачное решение».

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности нарушения обществом ч.ч 1, 2 ст. 18  Закона о рекламе, в связи с чем принятое решение, оспариваемое обществом, является законным.

Поскольку оспариваемое решение принято в соответствии с требованиями законодательства, в удовлетворении заявленных обществом требований правомерно судом отказано; оснований для его отмены у апелляционного суда не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. 

Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                      П О С Т А Н О В И Л:

 

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2022 по делу № А45-541/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Удачное решение» – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

           

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                         О. О. Зайцева

 

Т. В. Павлюк