ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-12213/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2021

Постановление изготовлено в полном объеме 05.03.2021

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Дайнеко М.М., судей Селивончика А.Г. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – адвоката Кулямзина Б.Н. (доверенность от 03.08.2020, удостоверение адвоката), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по благоустройству администрации города Тулы на решение Арбитражного суда Тульской области от 18.12.2020 по делу № А68-12213/2019 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аникс-Групп» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению по благоустройству администрации города Тулы (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третье лицо: Администрация муниципального образования город Тула           (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о взыскании задолженности в сумме 1 627 148 рублей,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Аникс-Групп» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к Управлению по благоустройству администрации города Тулы, третьему лицу - администрации муниципального образования город Тула (далее - ответчик) о взыскании задолженности по контракту от 06.05.2019 №Ф.2019.228862 в сумме 1 627 148 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда области от 18.12.2020 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 407 080 руб., 25 312 руб. судебных расходов по госпошлине и               73 503 руб. 95 коп. в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы. В остальной части требований отказано.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение отменить. В обоснование своей позиции указывает, что оплате подлежат только качественно выполненные работы. По утверждению заявителя, наличие в работах недостатков является основанием для отказа от приемки работ. Подрядчик выявленные недостатки не устранил, помимо этого указывает на существенность и неустранимость выявленных недостатков. Выражает несогласие с выводами судебной экспертизы.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. 

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью обеспечения явки представителя.

Согласно ч. 4 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Частью 3 статьи 59 АПК РФ предусмотрено, что представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности.

Управлением не представлены доказательства того, что заявитель не имел возможности направить в судебное заседание другого представителя, в том числе и не связанного с ним трудовыми отношениями, генерального директора, а также доказательства подтверждающие невозможность участия иных представителей в судебном заседании. Кроме того, поскольку заявление об отложении судебного разбирательства не мотивировано необходимостью подачи дополнительных пояснений или представления дополнительных документов, то судебная коллегия отклоняет ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене.

Между Управлением по благоустройству администрации города Тулы (заказчик, ответчик) и ООО «Аникс-Групп» (подрядчик, истец) с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заключен муниципальный контракт от 06.05.2019, на основании пункта 1.1. которого заказчик, поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства, в установленные п. 3 контракта сроки, выполнить работы по асфальтированию и щебенению городских кладбищ, расположенных на территории муниципального образования город Тула (далее — работы), в соответствии со сметной документацией (Приложение № 1), и Техническим заданием (Приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных надлежащим образом работ в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (т.1 л.д. 36-51). 

Цена контракта составляет 6 647 295 руб. 42 коп., в том числе НДС по ставке, установленной п. 3 ст. 164 Налогового кодекса РФ (п. 2.1 контракта). 

Срок выполнения работ по контракту: с момента заключения контракта по 30 августа 2019 года (п. 3.1). 

В силу п. 5.2.3. контракта подрядчик не позднее чем за 7 рабочих дней письменно извещает заказчика о готовности объектов к приемке выполненных работ, путем нарочного вручения заказчику соответствующего официального уведомления с приложением исполнительной документации, актов о приемке выполненных работ (форма КС72) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик, нарочным способом получивший письменное сообщение (официальное уведомление) подрядчика о готовности к окончательной сдаче выполненных работ с приложением актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), в срок не позднее 5 рабочих дней с даты получения письменного уведомления формирует приемочную комиссию, проверяет предоставленные подрядчиком документы и приступает к приемке результатов выполненных работ. 

В течение 15 рабочих дней с момента формирования приемочной комиссии заказчик проводит экспертизу результатов выполненных работ по контракту на предмет соответствия выполненных работ требованиям контракта, технического задания и локально-сметной документации (п. 5.2.5. контракта). 

Подрядчик выполнил работы и направил заказчику акты КС-2 от 10.07.2019 № 1 и № 2 и справки КС-3 т 10.07.2019 № 1 и № 2 (т. 1 л.д. 71-75, 89). 

Согласно заключению от 09.07.2019 комиссия признала ненадлежащим качество работ (т. 1 л.д. 78-79), а 16.08.2019 составлен мотивированный отказ от приемки выполненных работ (т. 1 л.д. 92-99, т. 2 л.д. 26). 

Претензией от 12.09.2019 подрядчик просил подписать акты приемки законченных работ и оплатить задолженность (т. 1 л.д. 111-112).

Заказчиком 16.09.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта №Ф.2019.228862 от 06.05.2019 (т. 1 л.д. 100-102). 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд. 

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом.

Согласно п. 8 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от ненадлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Данная правовая позиция отражена в сложившейся судебной практике (Определение ВС РФ от 18.12.2015 № 614-ПЭК15, от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

При этом в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки работ возлагается именно на заказчика.

Возражая против иска, ответчик указывает на ненадлежащее качество выполненных работ.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества и стоимости работ судом назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта № 010 от 22.05.2020 (т. 3 л.д. 102-165), дополнений к нему от 20.07.2020 (т. 4 л.д. 46-51) и от 05.09.2020 (т. 4 лд. 100-118), а также письменных пояснений на возражения (т. 4 л.д. 16-22), установлено, что подрядчик выполнял работы только на кладбищах № 1 и № 4, при этом на кладбище № 4 работы были выполнены частично, т.к. заказчик в одностороннем порядке расторг контракт. 

Эксперт пришел к выводу о том, что стоимость работ фактически выполненных подрядчиком на кладбище № 1 составляет 1 407 080 руб., а на кладбище № 4 – 201 827 руб. Стоимость устранения недостатков в работах на кладбище № 4 составила 502 800 руб. 

На возражения ответчика и третьего лица экспертом даны пояснения, что в результате проведения экспертизы на объекте Городское кладбище № 1 было установлено, что слой покрытия из асфальтобетонной смеси соответствует требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» по показателям водонасыщения и коэффициента уплотнения. 

Лабораторными испытаниями подтверждены марка, класс (качество) использованной асфальтобетонной смеси и соответствие ее техническому заданию к контракту (т. 4 л.д. 46-50). 

Также эксперт пояснил, что согласно техническому заданию к контракту на кладбище № 1 подрядчик должен был выполнить работы на проезде № 1 протяженностью 1150 м. (т. 1 л.д. 55). При этом контракт не содержит сведений о делении этого метража на какие-либо участки. 

В силу пункта 6.15 СП 82.13330.2016. (Свод правил. Благоустройство территорий) Актуализированная редакция СНиП III-10-75 (утв. Приказом Минстроя России от 16.12.2016 № 972/пр), для определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 м2 . Отбор кернов (проб) из монолитных материалов при контроле толщины следует проводить в 3-х местах для площади в 7 000 кв.м. (п. 9.3.1 - ГОСТ Р 58349-2019).

Исследуемая площадь составила 2 177,5 кв.м. 

Между тем, досудебным исследованием, проведенным истцом, было отобрано 2 пробы, и их ответчику было достаточно для того, чтобы сделать вывод о ненадлежащем выполнении работ, а при производстве судебной экспертизы было отобрано 18 проб, т.е. не менее, установленных стандартом. Приведенные доводы эксперта подтверждается материалами дела. 

Более того, АМО представлен локальный сметный расчет на работы по асфальтированию кладбища № 1, который также не содержит разделения общего объема на какие-то участки (т. 2 л.д. 79-82). По результатам проведения работ с исполнительной документацией для большей наглядности подрядчиком были составлены схемы участков, на которых им были выполнены работы. 

В судебном заседании 15.12.2020 эксперт со ссылкой ГОСТ Р 58349-2019 пояснил, что до начала измерений необходимо определить по отобранному керну (пробе) верхние и нижние границы каждого слоя визуально.  Измерения следует проводить послойно по каждому керну (пробе) от верхней границы к нижней с помощью измерительной металлической линейки, которую располагают перпендикулярно цилиндрической (прямоугольной) поверхности керна (пробы) по четырем точкам, располагаемым на одинаковых расстояниях друг от друга в соответствии со схемой. За толщину слоя по керну следует принимать среднеарифметическое значение, полученное из четырех измерений. 

Замеры толщины отобранных образцов асфальтобетонного покрытия производились экспертом в лабораторных условиях на основании ГОСТ 26433.2-94.

Данные пояснения указывают на то, что измерения, выполненные ответчиком в момент отбора проб (вырубки кернов) нельзя признать достоверными, т.к. они произведены не в соответствии с ГОСТ и более того, инструментом, поверка которого не подтверждена. 

Далее эксперт в заседании 15.12.2020 представил выписки из ГОСТ Р 58349-2019, где в п. 13.4 указано, что погрешность толщины слоев при измерениях по отобранным кернам и пробам не должна превышать 0,2 см для монолитных слоем и 0,5 см. – для слоев из несвязанных материалов. Среднее значение толщины слоев вычисляется по формуле для каждого участка как среднеарифметическое значение для каждого слоя по всем кернам, образцам и пробам на всей длине измеряемого участка.

Экспертизой установлена средняя толщина асфальтового покрытия 4,8 см. при 5 см., предусмотренных контрактом. При указанном выше допуске асфальтовое покрытие на кладбище № 1 соответствует требованиям. 

Что касается работ на кладбище № 4, то эксперт пояснил, что контрактом предусмотрено его щебенение (проезд 1 протяженностью 290 м и проезд 2 протяженностью 807 м). Техническим заданием и сметой предусмотрены укладка подстилающих и выравнивающих слоев из песка, а затем из щебня разных фракций. Слой песчаной подготовки должен составлять 10 см. – фактически 6,3 см. Щебеночный слой должен составлять 30 см., к моменту расторжения контракта фактически уложенный слой составляет 10,4 см. То есть, чтобы устранить недостатки песчаной подготовки необходимо полностью переделать работы, а именно выбрать уложенный щебень, исправить профиль основания (т.е. углубить дорожное корыто), затем уложить слой песка и далее слои щебня, в связи с чем эксперт пришел к выводу, что стоимость устранения недостатков в работах на кладбище № 4 составляет 502 799 руб. 78 коп.

Оценка экспертного заключения произведена судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. 

Ходатайство ответчика и третьего лица о проведении по делу дополнительной экспертизы, судом области правомерно отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 87 АПК РФ  при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Назначение повторной или дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. В данном случае судом учтено, что заключение эксперта является полным и ясным, и у суда отсутствуют основания для иного толкования его выводов. Несогласие стороны с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной или дополнительной экспертизы. 

Возражения истца и ответчика на экспертизу, являются субъективным мнением стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают. Доказательств иной стоимости выполненных работ не представлено.

Таким образом, экспертным заключением установлена стоимость фактически выполненных работ, устранимый характер выявленных недостатков, не препятствующих использованию результата работ по назначению. 

Возражения ответчика на наличие недостатков в работах и значительное превышение стоимости их устранения над стоимостью работ подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу ст. 711 ГК РФ оплате подлежат лишь качественно выполненные работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.

Вместе с тем, наличие устранимых недостатков в выполненных работах не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 ГК РФ. Данный вывод нашел отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, Определении ВС РФ от 11.02.2019 N 31-ЭС19-731.

Встречного иска в порядке ст. 723 ГК РФ ответчиком в рамках настоящего спора не заявлено.

Вместе с тем, суд области, учитывая, что стоимость устранения недостатков в работах на кладбище № 4 превышает стоимость фактически выполненных работ, пришел к выводу об отсутствии на стороне заказчика обязанности по их оплате, применив в данном случае положения ч. 1 ст. 723 ГК РФ, что соответствует принципу справедливости и процессуальной экономии.

С учетом изложенного, суд области правомерно иск о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 1 407 080 руб.

Судебные расходы распределены судом области в порядке ст. 110 АПК РФ.

В связи с тем, что установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта нет, то апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределены судом области в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                          ПОСТАНОВИЛ: 

решение Арбитражного суда Тульской области от 18.12.2020 по делу № А68-12213/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.М. Дайнеко

Судьи А.Г. Селивончик

Л.А. Капустина