АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-12903/2021

г. Краснодар

29 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июня 2022 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Прокофьевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пострыгай Э.Ю., при участии в судебном онлайн-заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – ФИО1 (доверенность от 10.01.2022), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «Компания "Органика"» (ИНН 

<

***>,                                     ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Биофарма»                            (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью                                          «Социальная аптека 6» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Фармтек» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Каприоль» (ИНН 

<

***>,                                   ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Рускерн»                                        (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания "Органика"» и общества с ограниченной ответственностью «Биофарма» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022 по                                                 делу № А53-12903/2021, установил следующее. 

ООО «Биофарма» (далее – общество) и ООО «Компания "Органика"» (далее – компания) обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 04.03.2021 по антимонопольному делу № 061/01/11-1097/2020. Также ООО «Биофарма» оспаривает постановление управления от 12.04.2021 № 061/04/14.32-600/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее – Кодекс), а ООО «Компания "Органика"» – постановление антимонопольного органа от 12.04.2021 № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса в рамках                                          дела № А53-12903/2021, объединенного с   делами № А53-17213/2021 и                                              № А53-13724/2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Социальная аптека 6»             (далее – аптека), ООО «Фармтек», ООО «Каприоль», ООО «Рускерн».

 Решением от 24.11.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.01.2022,  суд отказал в удовлетворении требований, заявленных  ООО «Компания "Органика"» и ООО «Биофарма». Судебные инстанции пришли к выводу о законности  оспариваемого заявителями решения антимонопольного органа, указав, что действия общества и компании, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают  часть 4 статьи 11 Федерального закона                            от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). Обществу и компании обоснованно отказано в  признании незаконными и отмене постановлений управления от 12.04.2021   № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса, поскольку наличие объективной стороны правонарушения в действиях общества и компании установлено и подтверждено решением  антимонопольного органа                                    от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020.

В кассационной жалобе общество и компания просят отменить  указанные судебные акты, полагая, что судебные инстанции недостаточно исследовали фактические обстоятельства по делу, не оценили доводы заявителей, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателей жалобы,  судебные инстанции не мотивированно отвергли  доводы общества и компании, в том числе о том, что вместо товарного рынка управление исследовало товарный запас компании;   о  сужении числа конкурентов до заявителей  и  отсутствии оценки повышения цен иными поставщиками в спорном периоде; о сужении географических границ до Ростовской области; о том, что волатильность рубля не оказывает существенного влияния на цену  дезинфицирующего средства «ФИО2 биглюконат 0,05%» (далее – препарат, спорный препарат), а влияет  на цену соотношение спроса и предложения и в период пандемии экономические законы не перестают действовать, что повлекло необоснованный вывод судов о том, что заявители не объяснили рост цены на препарат объективными причинами. Суды необоснованно сочли не имеющим доказательственного значения экспертное заключение лица, обладающего специальными познаниями в экономике и не учли, что в исследованном периоде (с 11.03.2020 по 12.05.2020) совокупная наценка на препарат у  компании составила 13,12% (в денежном выражении 70 166 рублей 90 копеек), тогда как наценку на препарат в размере 37-40%, установленную аптекой, управление сочло  обычной. Суды согласились с непричастностью к антиконкурентному соглашению ООО «Социальная аптека 6», не исследовав при этом причины приобретения аптекой препарата на свободном рынке по значительно завышенной цене, тогда как в отношении заявителей суды исходили из того, что приобретение компанией у общества препарат по завышенной цене свидетельствует об антиконкурентном соглашении. Суды не дали оценку тому обстоятельству, что из отслеженной управлением партии препарата, на территории Ростовской области продано только 33,92%, остальная часть продана за пределами Ростовской области, поэтому у управления отсутствовали основания  не включать в географические границы товарного рынка  Карачаево-Черкесскую Републику, Ставропольский  край, Краснодарский край, Воронежскую, Белгородскую, Липецкую и Орловскую области, где реализован препарат из той же партии, который поставлен  ООО «Социальная аптека 6», в тот же период времени и по той же цене. Суды не учли, что согласно заключению эксперта от 06.10.2021 № 2021/08-100 как цена, так и наценка, установленная компанией и обществом, соответствуют рыночной  стоимости, сложившейся в условиях пандемии в марте-мае              2020 года.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, полагая, что  обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными. Сославшись на  нестандартную для Российской Федерации, в том числе для Ростовской области, ситуацию, возникшую в связи с распространением  новой коронавирусной инфекции, управление исходило из того, что данное обстоятельство позволяет сделать вывод  о том, что к ситуациям, возникшим в период с 11.03.2020 и, как минимум, до 31.12.2021 (регистрация вакцины) невозможно применить практику, сформированную ранее (до 11.03.2020), когда  дезинфицирующее средство «ФИО2 биглюконат 0,05%» было самым дешевым дезинфицирующим средством. Суды сделали правильный вывод о том, что вмененное компании и обществу нарушение безусловно возможно только в условиях пандемии. Антимонопольный орган провел анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии  нарушения антимонопольного законодательства. Тот факт, что на спорный препарат не включен в перечень жизненно необходимых и не подпадает под государственное регулирование цен, не означает, что участники фармацевтического рынка  имеют право безапелляционно повышать цены на него.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве управления.

Изучив материалы дела,  доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав  представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене,  а дело – направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области  на основании следующего.

Как следует из материалов дела,  управлением по собственной инициативе возбудило  в отношении общества и компании дело № 061-01-11-1097/2020 по признакам нарушения части 4 статьи 11  Закона № 135-ФЗ. Основанием, как следует из оспариваемого заявителя решения управления, послужили обращения граждан, в том числе ФИО3, на неправомерные действия аптечных учреждений Ростовской области, выразившиеся в значительном повышении цены на дезинфицирующее средство «ФИО2 биглюконат 0,05%». В ходе проверки  управление, установив, что ООО «Социальная аптека 6» реализовало дезинфицирующее средство «ФИО2 биглюконат 0,05%» (производитель – ООО «Рускерн»), приобретенное у  компании, которая, в свою очередь, приобрела  его у общества, пришло к выводу о том, что действия общества, компании и аптеки содержат признаки реализованного ими устного соглашения, которое привело к установлению и поддержанию цены на указанный препарат и является нарушением требований части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.  Управление указало, что учитывая более чем нестабильную ситуацию в Российской Федерации в период начала пандемии, волатильность рубля и иные факторы, влияющие на установление цены, в действиях общества и компании не представляется возможным доказать экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление хозяйствующими субъектами различных цен (тарифов) на один и то же товар. В тоже время совокупность собранных по делу доказательств подтверждает, что общество и компания заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, итогом которого стало установление  и поддержание необоснованных, значительно завышенных цен и (или) наценок на спорное средство в период пандемии.

Судебные инстанции установили, что 25.05.2020  управлением возбуждено                          дело № 061-01-11-1097/2020 в отношении  общества, компании и аптеки по признакам нарушения части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», а 04.03.2021 комиссией антимонопольного органа вынесено решение по делу № 061-01-11-1097/2020, согласно которому  общество и компания признаны нарушившими части 4 статьи 11                                  Закона № 135-ФЗ, при этом как указано в решении,  в действиях                                                      ООО «Социальная аптека 6» признаки нарушения антимонопольного законодательства не подтвердились.  26.03.2021 заместитель начальника отдела по борьбе с картелями управления составил протоколы об административном правонарушении                                           № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 по признакам наличия в действиях ООО «Биофарма» и ООО «Компания "Органика"», соответственно, состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено                         частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях (далее – Кодекс) и 12.04.2021  вынес постановления                                                 № 061/04/14.32-600/2021 и   № 061/04/14.32-601/2021, которыми  общество и компания признаны нарушившими часть 4 статьи 14.32 Кодекса и  им назначены  наказания в виде административных штрафов в размере 100 тыс. рублей каждому.

Не согласившись с  указанными решением и постановлениями антимонопольного органа, ООО «Биофарма» и ООО «Компания "Органика"» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судебные инстанции, указав, что действия общества и компании, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают   требования части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ,  исходили из того, что  такие действия заявителей не являются результатом объективных причин, поскольку при рассмотрении данного дела наличие таких причин не установлено.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4                    Закона №135-ФЗ). Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Согласно части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона № 135-ФЗ), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: ) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);  об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;  о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;  об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Суды установили, что в Российской Федерации производят два вида «ФИО2 а»: лекарственный препарат и дезинфицирующее средство. Лекарственный препарат «ФИО2, р-р для местного и наружного применения 0,05%» в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019                              № 2406-р  «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2020 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» включен в перечень ЖНВЛП, соответственно контроль за ценообразованием возложен на региональную службу по тарифам Ростовской области. Дезинфицирующее средство «ФИО2 биглюконат 0,05%» не является лекарственным препаратом, соответственно не включено в перечень ЖНВЛП. Государственное регулирование розничных цен на лекарственные препараты, не включенные в перечень ЖНВЛП, законодательством Российской Федерации не предусмотрено.

Приняв во внимание установленные управлением обстоятельства относительно приобретения гражданкой  ФИО3 спорного препарата  и   цепочки посредников, в то числе общества и компании, приобретавших  спорный препарат для перепродажи, который   в результате  был поставлен  в Ростовскую область  и закуплен аптекой с целью его реализации, при этом цена аналогичного товара поставленного  компанией аптеке с 18.03.2020  по  06.04.2021 в разные периоды составляла 45 рублей, 68 рублей,  90 рублей 48 копеек и  06.04.2021  – 98 рублей (рассматриваемый), судебные  инстанции  указали на  обоснованность вывода управления  о том, что действия заявителей, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения (не являющегося вертикальным), привели к росту цены препарата, не связанной с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, определению общих условий обращения товара на товарном рынке, и создали возможность для нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, что является ограничением конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона  № 135. Учитывая изложенное, а также то, что как установлено управлением, компания и общество являются взаимосвязанными, осуществляющими один и тот же вид деятельности  (торговля оптовая фармацевтической продукцией); в рамках проведенного управлением анализа состояния конкурентной среды на рынке   поставки спорного средства   не подтверждена экономическая целесообразность поведения общества и компании, судебные инстанции, указав, что поведение  заявителей обоснованно признано управлением нехарактерным для добросовестных хозяйствующих субъектов, а равно не обусловленным экономической целесообразностью,  пришли к выводу о наличии в действиях общества и компании нарушения антимонопольного законодательства и обоснованном их привлечении к административной ответственности по части 4                           статьи 14.32 Кодекса.

Вместе с тем, указанные судебные акты являются недостаточно обоснованными, поскольку судебные инстанции недостаточно исследовали фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия правильного решения по делу.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В соответствии с частью 5.1. статьи 45 Закона № 135 при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Анализ проводится в соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». При этом основной целью указанного приказа является установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов (пункт 1.1).

Из обжалуемых судебных актов не  следует, со ссылкой на конкретные доказательства, в чем именно, в данном случае проявляется доминирующее положение заявителей. Указав, что антимонопольный орган провел анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, судебные инстанции не дали оценку доводам заявителей о  необоснованном ограничении географических границ  товарного рынка территорией Ростовской области, учитывая   поставки  спорного товара в сопоставимых периодах в другие регионы Российской Федерации по тем же ценам;  не дали оценку судебные инстанции и тому обстоятельству, что указав в оспариваемом решении  на наличие  реализованного устного соглашения между обществом, компанией и аптекой, приведшее к поддержанию цены на дезинфицирующее средство, управление  исключило из соглашения аптеку, которая, как следует из материалов дела и установлено судом также произвела наценку на препарат; суды не выяснили при этом, имелась ли у аптеки возможность приобретения спорного препарата у других поставщиков  в  спорном периоде,  приобретался ли ею аналогичный товар у других поставщиков и по какой цене; являлась ли цена, по которой аптека приобрела  препарат у заявителей, выше  сложившейся рыночной цены на препарат в спорном периоде времени. 

Указав в судебных актах, что в данном случае  имел место стремительный скачок цен, вызванный пандемией и  рост цены должен быть объективным и обоснованным, суды не указали доказательства, на основании которых они пришли к выводу  о том, что цена  реализованного  заявителями препарата является необоснованной. При этом суды не указали, почему повышенный спрос на препарат не может служить основанием для увеличения цены, не дали оценку поведению  в сопоставимом периоде иных участников рынка относительно установления цены на аналогичный препарат.

При этом, приняв во внимание довод управления о наличии косвенных  доказательств  сговора, в частности, взаимосвязи заявителей, судебные инстанции недостаточно исследовали представленные заявителями доказательства и доводы относительно средней рыночной стоимости на указанный препарат в спорном периоде, в том числе в Ростовской области, при этом судебные инстанции не привели  мотивы,  по которым критически отнеслись к  представленному в материалы дела  заключению эксперта от 06.10.2021 № 2021/08-100,  согласно которому цена, установленная заявителями на спорный препарат, соответствует рыночной стоимости, сложившейся в условиях пандемии в марте – мае 2020 года и не учли, что наличие взаимосвязи хозяйствующих субъектов само по себе не является основанием для вывода о наличии сговора.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами, доводы заявителей о доказанности их требований в виду наличия данного заключения не соответствуют нормам права.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Поскольку судебные инстанции недостаточно исследовали фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия правильного решения, обжалуемые судебные акты, в  части вывода о соответствии оспариваемого решения управления от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020  нормам статьи 11  Закона                              № 135-ФЗ, не могут считаться законными  и подлежат отмене. Поскольку наличие объективной стороны правонарушения в действиях ООО «Биофарма» и ООО «Компания "Органика"» установлено решением управления  от 04.03.2021 по                                                       делу № 061-01-11-1097/2020, не могут считаться законными и также подлежат отмене судебные акты в части отказа в удовлетворении требований заявителей о признании незаконными и отмене постановлений управления от 12.04.2021                                                            № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении  общества и компании к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, выяснить и исследовать фактические обстоятельства, оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле  лиц и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от  24.11.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022  по                                               делу № А53-12903/2021 отменить.

            Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

                                   Л.Н. Воловик

 

Судьи

А.Н. Герасименко

 

                                        Т.В. Прокофьева