СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А27-1270/2016 Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2018 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кудряшевой Е.В., 

судей: Иванова О.А.,  

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем ФИО2 с  использованием средств аудиозаписи, после перерыва секретарем ФИО3 без  использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную  жалобу конкурсного управляющего ФИО4 ( № 07АП-10700/17(2)) на  определение от 27.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Лебедев В.В.)  по делу № А27-1270/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной  ответственностью «Разрез Сергеевский», город Киселевск Кемеровской области (ОГРН  

<

***> ИНН 

<

***>, 652705, 

<

...>) по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной  ответственностью «Разрез Сергеевский», город Киселевск Кемеровской области ФИО4 к ФИО5, город Белово Кемеровской  области о взыскании убытков в размере 5 128 206,62 руб.  

В судебном заседании приняли участие: 

от уполномоченного органа: ФИО6 по доверенности от 06.10.2017,  

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.10.2016 (резолютивная часть  решения объявлена 18.10.2016) общество с ограниченной ответственностью «Разрез  Сергеевский» (далее - ООО «Разрез Сергеевский», должник) признано банкротом,  открыто конкурсное производство сроком на четыре месяца, судебное заседание по  рассмотрению отчета конкурсного управляющего назначено на 14.02.2017.  

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.10.2016  (резолютивная часть определения объявлена 18.10.2016) конкурсным управляющим ООО  «Разрез Сергеевский» утвержден Чутков Павел Геннадьевич (далее – конкурсный  управляющий).  

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 202 от 29.10.2016. 

Определением от 17.05.2017 Арбитражного суда Кемеровской области срок  процедуры банкротства продлен, судебное заседание по рассмотрению отчета  конкурсного управляющего назначено на 18.08.2017.  

09.03.2017 в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего  должника о взыскании с бывшего руководителя ООО «Разрез Сергеевский» - ФИО5 убытков в размере 2 826 775,62 руб.  

Определением суда от 16.03.2017 заявление принято к производству. 

Определением суда от 17.08.2017 объединено в одно производство в деле № А27- 1270/2016 о банкротстве общества с ООО «Разрез Сергеевский» заявление конкурсного  управляющего о взыскании убытков с бывшего руководителя должника в размере  2 826 775,62 руб. и заявление конкурсного управляющего о взыскании убытков с бывшего  руководителя должника в размере 2 301 431 руб. для совместного рассмотрения.  

Определением от 27.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области  (резолютивная часть объявлена 20.12.2017) отказано в удовлетворении заявления  конкурсного управляющего о взыскании убытков с бывшего руководителя должника  ФИО5 в полном объеме.  

Не согласившись с вынесенным по делу определением суда, конкурсный  управляющий обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и  принять по делу новый судебный акт о взыскании со ФИО5 убытков в размере  5 128 206,62 руб., ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам  дела.  

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что директор, при исполнении  возложенных на него обязанностей, действовал недобросовестно и не разумно, вопреки  интересам юридического лица. Считает, что материалами обособленного спора  подтверждается, что исполнение ФИО5 возложенных на него, как на  директора общества обязанностей, осуществлялось с нарушением требований  законодательства, что не соответствует критериям добросовестности и разумности и  является основанием для взыскания. По мнению заявителя, неправомерные действия  ФИО5 привели к возникновению дополнительной обязанности общества по  уплате штрафов и пени. Заявитель ссылается на сложившуюся судебную практику  

(определения Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2014 № 303-С14-355, от  21.10.2016 № 307-ЭС16-13887) о привлечении к ответственности в виде убытков  руководителей должника за доначисление должнику недоимки, пени и штрафов  вследствие создания искусственной ситуации по оформлению документов путем  привлечения юридических лиц, зарегистрированных без цели осуществления реальной  предпринимательской деятельности и фактического исполнения хозяйственных  договоров, а с целью обналичивания денежных средств, поскольку соответствующие  действия руководителей должника способствуют уменьшению имущественной массы  должника и, соответственно, причинению ему убытков.  

По мнению конкурсного управляющего, судом дана неполная оценка факту не  передачи руководителем должника имущества на сумму 2 301 431 руб., договору купли- продажи весов от 01.11.2015, отчет об оценке весов от 30.10.2015 (согласно тексту  которого, дата оценки - 01.11.2015 - совпадает с датой продажи весов и датой акта приема  передачи), заключению об оценке, в котором имеются фотографии весов (весы не  демонтированы), указано на необходимость их демонтажа стоимостью 440 000руб. в  случае продажи. При этом в материалах дела имеются письменные пояснения ФИО5 (в ответ на требование о передаче), в которых он ссылается на проведение  демонтажа собственными силами (и это в отсутствие иного имущества, оборудования и  работников у должника). Считает, что причинно-следственная связь между действиями  руководителя и неблагоприятными последствиями для кредиторов заключается в  увеличении кредиторской задолженности (определение о включении в реестр от  15.09.2016 на основании, в том числе, акта налоговой проверки от 30.10.2015, а также не  включение в конкурсную массу имущества стоимостью 2 301 431руб. в результате не  передаче/утрате имущества.  

От ФИО5 в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в  удовлетворении апелляционной жалобы отказать, определение оставить в силе. В связи с  невозможностью явки лично и законного представителя в судебное заседание просит суд,  рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.  

От уполномоченного органа также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в  котором считает доводы жалобы обоснованными, просит обжалуемое определение  отменить, и взыскать со ФИО5 убытки в размере 5 128 206,62 руб.  

Определениями суда апелляционной инстанции от 14.02.2018, от 07.03.2018  судебное разбирательство по апелляционной жалобе откладывалось в связи поступлением  

из суда первой инстанции не всех материалов дела, относящихся к рассматриваемому  обособленному спору.  

Лица, участвующие в обособленном споре в деле о банкротстве, извещенные  надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание  апелляционной инстанции личное участие, либо явку своих представителей не  обеспечили.  

Арбитражный апелляционный суд на основании положений статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел  апелляционную жалобу в их отсутствие.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив  законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268  АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит  частичной отмене, при этом исходит из следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  руководителем должника являлся ФИО5.  

Межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области проведена выездная  налоговая проверка должника по вопросам правильности исчисления, полноты и  своевременности уплаты (удержания и перечисления) в бюджет всех налогов за период с  23.03.2015 до 02.09.2015, о чем составлен акт от 30.10.2015 № 11-26/77.  

На основании акта от 30.10.2015 № 11-26/77 ИФНС России № 11 приняла решение   № 11-26/69о от 16.12.2015 о привлечении ООО «Разрез Сергеевский» к ответственности за  совершение налогового правонарушения: должнику доначислены были 11 598,20 руб.  штрафа и 10 674,4 руб. пени за неуплату сумм налога на прибыль организаций в  федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы, 104 384 руб. штрафа и  142 095,60 руб. пени за неуплату сумм налога на прибыль организаций в федеральный  бюджет в результате занижения налоговой базы, 65 017 руб. штрафа и 91 087, 6 руб. пени  за неуплату сумм НДС, 17 234, 80 руб. штрафа и 18 876, 83 руб. пени за неуплату сумм  налога на имущество, 43 792, 60 руб. штраф и 1 097 пени за неправомерное перечисление  НДФЛ, а, всего 242 026, 60 руб. штрафов и 263 831, 47 руб. пени (т. 7 л.д. 20-125).  

В ходе налоговой проверки было выявлено отсутствие в течение проверяемого  периода реальных хозяйственных связей с такими контрагентами, как ООО «Аванград».  Из акта проверки следует, что в отношении ООО «Транспортная компания «Маз Авто»  обществу причинен реальный ущерб в сумме 1 915 958 руб. по необоснованному  списанию ГСМ в 4 квартале 2013 г. Проверкой установлены обстоятельства,  свидетельствующие о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса  

Российской Федерации, статьи 1, 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129- ФЗ, № 402 -  ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете» (с изменениями и дополнениями)  налогоплательщиком приняты к учету и включены в расходы, уменьшающие доходы, для  целей налогообложения затраты не связанные с деятельностью ООО «Разрез  Сергеевский».  

Согласно тексту решения налоговой проверки (с.91-93 решения, акт выездной  налоговой проверки от 18.10.2013 № 11 -26/012), у должника в 2013-2013 гг. имелись  железнодорожные весы «Ставр В» с домкратной системой общей стоимостью 2 301 431  руб. (стоимость весов 342 900 руб. + 1 958 531 руб. - стоимость системы).  

Конкурсный управляющий, ссылаясь на указанные выше обстоятельства, а также  на то, что в результате неправомерного поведения ответчика должник лишился имущества  стоимостью 2 301 431 руб. (стоимость весов 342 900 руб. +1 958 531 руб. стоимость  домкратной системы), которые могли бы пойти на расчеты с кредиторами, требования  которых в настоящее время включены в реестр требований, обратился в суд с настоящим  требованием.  

Конкурсным управляющим представлен следующий расчет заявленных  требований:  

1) размер убытков 109 153, 02 руб., из них пени 61 864,82 руб., штрафы 47 288, 20  руб. - размер ответственности за завышение налоговых вычетов по НДС;  

2) 570 948 руб. экономически необоснованные затраты (без фактического оказания  услуг по анализу угля;  

3) 185 881 руб. реальные убытки ввиду перечисления денежных средств ООО  «Авангард» без законных оснований;  

4) 1 915 598 руб. реальные убытки ввиду необоснованного списания денежных  средств по списанию ГСМ;  

5) 44 835, 60 руб., из них 43 738, 60 руб. штраф и 1 097 руб. пени за  несвоевременное перечисление НДФЛ.,  

а всего 2 826 775, 62 руб. + 2 301 431руб. (стоимость весов 342 900 руб. + 1 958 531 руб. -  стоимость системы) = 5 128 206,62 руб.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного  управляющего, исходил из того, что заявителем не доказан как факт недобросовестного  поведения руководителя должника при совершении хозяйственных операций,  подлежащих налоговому учету, так и причинно-следственной связи между действиями  бывшего руководителя и наступлением неблагоприятных последствий; сам по себе факт  привлечения общества к налоговой ответственности не может являться достаточным  

основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности руководителя  данного общества; обстоятельства, на которых основывает свои выводы налоговый орган  в решении о привлечении к налоговой ответственности, не могут быть заранее  установленными для арбитражного суда, поскольку должны подтверждаться  документально, однако таких доказательств, в том числе о фиктивности отдельных видов  договоров общества заявитель в материалы обособленного спора не представил, и  соответствующие сделки, заключенные должником с контрагентами ООО «Аванград» в  установленном законом порядке не оспорены, недействительными судом не признаны.  

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор, пришел к  следующим выводам.  

Согласно положениям статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее по тексту – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности  (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями,  установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности  (банкротства).  

Согласно пункту 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий  вправе подавать в суд от имени должника иски о взыскании убытков, причиненных  действиями (бездействием) руководителя должника.  

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 53 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых  процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», требования о  возмещении убытков, причиненных должнику его органами, предъявляются в деле о  банкротстве должника.  

Заявления о взыскании убытков поданы конкурсным управляющим до 01.07.2017  (09.03.2017, 14.06.2017), соответственно, дело подлежит рассмотрению по правилам  Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ,  подлежащей применению в данном случае, в случае нарушения руководителем должника  или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника -  унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами  ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений  настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки,  причиненные в результате такого нарушения.  

Аналогичный подход отражен в Обзоре Верховного суда РФ (определение  судебной коллегии от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713) согласно которому необходимо  устанавливать наличие причинно-следственной связи между бездействием руководителя и  негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде  невозможности удовлетворения возросшей задолженности. Следовательно,  ответственность установленная Законом о банкротстве в виде взыскания убытков, не  является формальным составом, необходимо установить какие негативные последствия  для процедуры конкурсного производства и формирования конкурсной массы повлекли  действия (бездействия) ответчика на которые управляющий ссылается в обоснование  заявленных требований.  

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими  в состав органов юридического лица» № 62 от 30.07.2013 (далее - Постановление Пленума   № 62 от 30.07.2013), в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской  Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о  недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших  неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что  директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства,  свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями  (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих  действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например,  неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им  контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия  третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить  соответствующие доказательства.  

Согласно пункту 3 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013, арбитражным  судам следует давать оценку, насколько совершение того или иного действия входило или  должно было, учитывая обычаи делового оборота, входить в круг обязанностей директора,  в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера  соответствующего действия и т.п. Пункт 6 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013  предусматривает, что по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать  наличие у юридического лица убытков.  

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому  убытки подлежат взысканию по правилам статей 15, 1064 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

В силу пункта 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред,  причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме  лицом, причинившим вред.  

Нормы статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают, что  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему  убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем  размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет  произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение  его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы  при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода).  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик  является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также  факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.  

Применительно к настоящему обособленному спору заявитель должен был  доказать, что возникновение убытков на стороне должника вызвано противоправными  действиями (бездействием) ответчика.  

Из материалов дела следует, что свои требования конкурсный управляющий  основывает на акте от 30.10.2015 № 11-26/77 и на решении № 11-26/69 налогового органа  от 16.12.2015 о привлечении ООО «Разрез Сергеевский» к ответственности за совершение  налогового правонарушения, исследовав которые, суд первой инстанции, пришел к  выводу о том, что в них отсутствуют сведения о противоправности действий ФИО5, поскольку, изложенные в них обстоятельства, свидетельствуют о необоснованном  применении должником налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость,  несвоевременном перечислении налога на доходы физических лиц, за неуплату сумм  налога на прибыль, признанных налоговым органом не подлежащими учету, за неуплату  сумм налога на имущество.  

Исходя из положений пункта 6 статьи 226, подпункта 1 пункта 1 статьи 223  Налогового Кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции правильно  установлено, и материалами дела подтверждено, что ООО «Разрез Сергеевский» как  налоговый агент не перечисляло в установленный законом срок НДФЛ.  

Вместе с тем, суд первой инстанции, установив, что несвоевременное перечисление  НДФЛ было связано со сложным финансовым положением должника, указав на то, что  конкурсным управляющим не приводится доказательств того, что денежные средства  направлялись на иные нужды, не связанные с оплатой налогов, пришел к выводу о том,  что само по себе перечисление сумм обязательных платежей не в полном объеме, не  свидетельствует о безусловной возможности привлечения бывшего руководителя  должника к ответственности по правилам статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской  Федерации, и, что в отсутствие остальных необходимых условий (вины, причинения  убытков), является недостаточным основанием для возложения ответственности на  руководителя.  

При этом суд первой инстанции сослался на постановление Конституционного  Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности положений статей 15,  1064 и 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 199.2 Уголовного кодекса  Российской Федерации и части первой статьи 54 Уголовно-процессуального кодекса  Российской Федерации в связи с жалобой граждан ФИО7, С.И. Лысяка и ФИО8 от 08.12.2017, которым статья 15, пункт 1 статьи 1064 ГК Российской Федерации  и подпункт 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации в их  нормативном единстве. признаны не противоречащими Конституции Российской  Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе  действующего правового регулирования эти положения:  

предполагают возможность взыскания по искам прокуроров и налоговых органов о  возмещении вреда, причиненного публично-правовым образованиям, денежных сумм в  размере не поступивших в соответствующий бюджет от организации-налогоплательщика  налоговых недоимок и пеней с физических лиц, которые были осуждены за совершение  налоговых преступлений, вызвавших эти недоимки, или уголовное преследование  которых в связи с совершением таких преступлений было прекращено по  нереабилитирующим основаниям, при установлении всех элементов состава гражданского  правонарушения, притом что сам факт вынесения обвинительного приговора или  прекращения уголовного дела не может расцениваться судом как безусловно  подтверждающий их виновность в причинении имущественного вреда;  

не могут использоваться для взыскания с указанных физических лиц штрафов за  налоговые правонарушения, наложенных на организацию-налогоплательщика;  

не допускают, по общему правилу, взыскание вреда, причиненного бюджетам  публично-правовых образований, в размере подлежащих зачислению в соответствующий  

бюджет налогов и пеней с физических лиц, обвиняемых в совершении налоговых  преступлений, до внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений  о прекращении организации-налогоплательщика либо до того, как судом будет  установлено, что данная организация является фактически недействующей и (или) что  взыскание с нее либо с лиц, привлекаемых к ответственности по ее долгам, налоговой  недоимки и пеней на основании норм налогового и гражданского законодательства  невозможно (кроме случаев, когда судом установлено, что организация-налогоплательщик  служит лишь «прикрытием» для действий контролирующего ее физического лица);  

предполагают правомочие суда при определении размера возмещения вреда,  причиненного бюджету публично-правового образования физическим лицом, учитывать  его имущественное положение (в частности, факт обогащения в результате совершения  налогового преступления), степень вины, характер уголовного наказания, а также иные  существенные обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного дела.  

Исходя из подпункта 5 пункта 2 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013,  указывая на то, что поскольку обстоятельств, для привлечения к ответственности бывшего  руководителя должника помимо результата налоговой проверки без оценки деятельности  общества в целом, заявитель суду не привел, суд первой инстанции указал, что сделать  однозначный вывод о том, что наступившие неблагоприятные для общества последствия в  виде привлечения к налоговой ответственности вызваны противоправными действия  бывшего руководителя должника невозможно.  

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с  вышеуказанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.  

На данный момент сформировалась судебная практика, в соответствии с которой  размер ответственности определяется из размера начисленных по результатам налоговой  проверки пеней и штрафных санкций. При этом суды руководствуются пунктом 2 статьи  15, пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи  44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной  ответственностью», статьей 10 либо статьей 61.20 (в редакции от 29.07.2017 № 266-ФЗ)  Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пунктами 1, 4, 5, 6  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в  состав органов юридического лица», постановлением Пленума Верховного Суда РФ от  21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих  должника лиц к ответственности при банкротстве».  

Указанный правовой подход поддержан Арбитражным судом Западно-Сибирского  округа в постановлениях от 24.05.2017 по делу № А45-23837/2015, от 20.06.2017 по делу   № А27-18414/2013, от 14.07.2017 по делу № А27-17314/2014, от 01.09.2017 по делу №  А27-12634/2016.  

Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2017 № 304- ЭС16-20219(2) по делу № А45-23837/2015, от 26.10.2017 № 304-ЭС17-16862 по делу №  А27-17314/2014 в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации  было отказано.  

Кроме того, предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской  Федерации являлись положения статьи 15, пункта 1 статьи 1064 Гражданского кодекса  Российской Федерации и подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской  Федерации - постольку, поскольку эти положения в их взаимосвязи служат нормативным  основанием для решения вопроса о взыскании денежных сумм в счет возмещения вреда,  причиненного бюджетам публично-правовых образований, по искам прокуроров и  налоговых органов с физических лиц, которые были осуждены за совершение налоговых  преступлений, связанных с неуплатой налогов организацией, или в отношении которых  уголовное преследование в связи с совершением таких преступлений было прекращено по  нереабилитирующим основаниям.  

Особенность правонарушений, совершаемых в налоговой сфере организациями,  заключается в том, что, будучи юридическим лицом, организация совершает  противоправное деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц  (обычно руководителей или работников, выполняющих функции бухгалтера), которые тем  самым совершают административное правонарушение или преступление и несут  административную либо уголовную ответственность. При этом субъекты налоговых  преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации, а также  иные лица, чьи противоправные действия привели к непоступлению налогов в бюджет, не  освобождаются от обязанности возместить причиненный этими противоправными  действиями имущественный ущерб соответствующему публично-правовому образованию,  которое должно иметь возможность удовлетворить свои законные интересы в рамках как  уголовного законодательства, так и гражданского законодательства об обязательствах  вследствие причинения вреда (абзац 3 пункта 3 постановления от 08.12.2017 № 39-П).  

В пункте 3.3 постановления от 08.12.2017 № 39-П разъяснено, что понимание  подлежащего возмещению вреда как включающего в себя не только недоимку и пени, но  и штрафы, не уплаченные организацией, вполне разумное применительно к случаям  

прекращения уголовного преследования (Определение Конституционный Суд Российской  Федерации от 20 марта 2014 года № 677-О), не может быть распространено на случаи  возмещения ущерба, причиненного бюджетной системе лицами, подвергшимися  уголовному преследованию за совершение налоговых преступлений и вследствие этого  привлеченными к деликтной ответственности.  

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.12.2006   № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за  налоговые преступления» также отметил, что по соответствующим делам не подлежит  удовлетворению гражданский иск в части взыскания с виновного штрафа, поскольку  предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность (в виде  штрафа) за деяние, совершенное физическим лицом, наступает в том случае, если это  деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным  законодательством Российской Федерации (пункт 24 постановления от 08.12.2017   № 39-П).  

Соответственно, применительно к иным механизмам гражданско-правового  регулирования, позиция Конституционного суда Российской Федерации, приведенная в  постановлении от 08.12.2017 № 39-П, не исключает права арбитражного управляющего,  конкурсных кредиторов, уполномоченного органа на предъявление к бывшим  руководителя должника требований о возмещении суммы штрафа в качестве убытков в  пользу должника - юридического лица в соответствии с положениями статьи 61.20 Закона  о банкротстве и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами,  входящими в состав органов юридического лица», в том числе и при отсутствии  процедуры банкротства (пункт 3 статьи 61.20 Закона о банкротстве, пункт 69  постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах,  связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при  банкротстве»).  

Исходя из содержания пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской  Федерации, единоличный исполнительный орган юридического лица обязан действовать в  интересах этого юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения  данной обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей  (участников) должен возместить убытки, причиненные таким нарушением.  

Статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с  ограниченной ответственностью» установлено, что члены совета директоров  (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества,  

члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при  осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах  общества добросовестно и разумно. При этом единоличный исполнительный орган  общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его  виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не  установлены федеральными законами. При определении оснований и размера  ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты  во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие  значение для дела.  

В пунктах 1 - 2 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013 разъяснено, что истец  должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и  (или) неразумности действий (бездействия) единоличного исполнительного органа,  повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.  

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской  Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать  из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в  бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального  казначейства. В том случае, когда доход, подлежащий обложению налогом у налогового  агента, получен налогоплательщиком в натуральной форме и денежных выплат в данном  налоговом периоде налогоплательщику не производилось, у налогового агента  отсутствует обязанность удержания налога с плательщика. В этом случае необходимая  информация представляется агентом в налоговый орган в порядке, предусмотренном  подпунктом 2 пункта 3 статьи 24 Кодекса.  

В силу пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые  агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня  фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также  дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета  налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.  

В пункте 10 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999   № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой  Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в соответствии со статьей 24  Налогового кодекса Российской Федерации налоговый агент обязан перечислить в  соответствующий бюджет сумму налога, удержанную в установленном порядке из  денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику.  

Согласно статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное  неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в  установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога,  подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в  размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.  

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 при рассмотрении споров о взыскании с  налоговых агентов штрафа за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм  налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика, судам необходимо учитывать, что  такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда  он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что  удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.  

Судом первой инстанции установлено, и материалами дела подтверждено, что в  период исполнения обязанностей директора ООО «Разрез Сергеевский» ФИО5,  должник как налоговый агент в нарушение абзаца 2 пункта 6 статьи 226 Налогового  кодекса Российской Федерации не перечислял НДФЛ в установленный законом срок в  бюджет, в результате чего был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа, и  обязан уплатить пени.  

В ходе налоговой проверки, результат которой отражен в решении от 16.12.2015,  проведен выборочный анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО  «Разрез Сергеевский», счета № 40702810904080000338, № 40702810104090000082  Кузбасский филиал АО «УГЛЕМЕТБАНК» на предмет их наличия (отсутствия) для  перечисления налога на доходы физических лиц в период фактического получения  доходов налогоплательщиками и установлено, что при наличии достаточных денежных  средств уплаты налога не производилась (т. 11 л.д. 104-149).  

По результатам проведенного анализа установлено, что организация имела  возможность для перечисления НДФЛ в установленные законодательствам сроки. На дату  выплаты доходов у организации на конец дня согласно выписке по расчетным счетам  имелись остатки денежных средств, достаточные для перечисления налога на доходы  физических лиц.  

Отказывая во взыскании со ФИО5 убытков, связанных с не  перечислением в бюджет налога на доходы физических лиц, суд первой инстанции не  учел, что бездействие ответчика, выразившееся в неуплате НДФЛ, повлекло  возникновение для предприятия убытков в размере начисленных пени и штрафа.  

Материалами дела установлен и не оспаривается участвующими в деле лицами  факт удержания должником, выполнявшим функции налогового агента, НДФЛ и  неперечисления его в бюджет, то есть непринятие ответчиком мер для исполнения  возглавляемым им предприятием публично-правовой обязанности по уплате обязательных  платежей.  

При этом апелляционный суд исходит из того, что денежные средства, удержанные  из доходов работников в качестве НДФЛ, не являются для налогового агента  собственными, и он не вправе самостоятельно ими распоряжаться.  

В настоящем деле установлена совокупность обстоятельств, влекущих возложение  на бывшего руководителя должника ответственности в виде взыскания убытков,  связанных с не перечислением НДФЛ: совершение ФИО5 виновных  действий, нарушающих требования налогового законодательства, факт причинения вреда,  причинная связь между действиями (бездействием) ответчика и наступившими  последствиями.  

Таким образом, ООО «Разрез Сергеевский» совершено налоговое правонарушение  по НДФЛ, подпадающее по действие статьи 123 Налогового кодекса Российской  Федерации. Не перечисление суммы такого налога в установленный Налоговым кодексом  Российской Федерации срок, имело место быть за периоды 11.01.2013 по 15.01.2012,  11.03.2012 по 13.03.2013, 13.05.2013 по 15.05.2013, 20.08.2013 по 18.09.2013, 08.11.2013 по  15.11.2013,05.12.2013 по 17.12.2013, 27.12.2013 по 15.01.2014, 05.02.2014 по 12.02.2014,  07.05.2014 по 12.05.2014, 13.11.2014 по 18.11.2013, 03.02.2015 по 04.02.2015, в сумме  218 963 руб.  

То есть 218 963 руб. *20% составляет сумму штрафа в размере 43 738,60 руб. За  несвоевременное перечисление НДФЛ начислены пени в размере 1 097 руб., что по  расчету конкурсного управляющего составляет сумму убытков по несвоевременному  перечислению НДФЛ в сумме 44 835,60 руб.  

Материалами дела подтверждена вина общества, удержавшего НДФЛ из доходов  работников и не перечислившего налог в установленный срок.  

В данном случае, выплатив сотрудникам заработную плату, и удержав из нее  денежные средства, подлежащие перечислению в бюджет, общество с учетом  доказанности факта наличия у него денежных средств, фактически имело возможность  своевременно перечислить НДФЛ в бюджет. Доказательств обратного в материалы дела  не представлено.  

Специфика такого налога как НДФЛ заключается в том, что общество  налогоплательщиком не является, оно в силу закона обязано перечислить налог  

физического лица в бюджет. Соответственно, не перечислив его в срок, оно незаконно  пользуется денежными средствами налогоплательщиков, что недопустимо.  

Изложенные обстоятельства не были приняты судом первой инстанции во  внимание.  

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под  убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

Поскольку пеня подлежит уплате за счет имущества должника, следовательно,  влечет для него реальный ущерб.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии  оснований для возложения на бывшего руководителя должника ФИО5  гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков за не перечисление  налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 06.02.2012 по 04.02.2015 в сумме  44 835,60 руб., в том числе суммы штрафа в размере 43 738,60 руб., пени в размере 1 097  руб.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с  учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив  все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в  совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу об отсутствии оснований  для удовлетворения заявления конкурсного управляющего о взыскании с бывшего  руководителя должника убытков, связанных с доначислением налога на прибыль, НДС и  соответствующих штрафов и пени.  

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума № 62  недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности,  когда директор:  

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами  аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при  наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом  сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была  заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном  законодательством порядке;  

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического  лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или  внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность  юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную  информацию в отношении соответствующей сделки;  

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава  одобрения соответствующих органов юридического лица;  

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи  юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные  последствия для юридического лица;  

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их  совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку  (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях  или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и  т.п.).  

Указанными разъяснениями предусмотрено, что арбитражным судам следует  принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического  лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами  по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий  (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует  рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль  призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не  проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами,  директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому  лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили  за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.  

Исходя из презумпции добросовестности и разумности участников гражданских  правоотношений, установленной пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российск4ой  Федерации, добросовестность и разумность при исполнении возложенных на  единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью  обязанностей заключаются не только в принятии им всех необходимых и достаточных мер  для достижения максимального положительного результата от предпринимательской и  иной экономической деятельности общества, но и в надлежащем исполнении публично- правовых обязанностей, возлагаемых на него действующим законодательством.  

Руководитель юридического лица не может быть признан виновным в причинении  обществу убытков, если он действовал, исходя из обычных условий делового оборота,  либо в пределах разумного предпринимательского риска.  

Судом первой инстанции не принято во внимание, что в ходе выездной налоговой  проверки налоговым органом установлено следующее:  

1. Неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 236 441 руб. за 3 квартал  2012 год сложилась в результате завышения налогового вычета за якобы приобретенный у  ООО «Торговый дом «Разрез Сергеевский» гусеничный экскаватор HYUNDAI R450LC -  7, стоимостью 1 550 000руб. (в том числе НДС-236 441 руб.).  

В обоснование расходов по приобретению гусеничного экскаватора HYUNDAI  R450LC -7 представлен договор купли - продажи № 04-12/Э от 27.09.2012.  

Согласно пункту 1 договора продавец (ООО «Торговый дом «Разрез Сергеевский»)  продает, а покупатель (ООО «Разрез Сергеевский») покупает транспортное средство -  экскаватор HYUNDAI R450LC - 7, 2010 года выпуска, заводской номер  HHHIHNB01TA0001094, двигатель № 35270558, номер коробки передач отсутствует.  

Стоимость экскаватора HYUNDAI R450LC - 7 в соответствии с пунктом 2 договора  составляет 1 550 000 руб. Оплата производится в течение семи дней, с даты подписания  договора.  

Договор подписан между аффилированными лицами со стороны ООО «Торговый  дом «Разрез Сергеевский» (Продавец) с шифровкой подписи Е.Г. ФИО11, со стороны  Покупателя договор подписан директором ООО «Разрез Сергеевский» ФИО5  

Документы, подтверждающие оплату ООО «Торговый дом «Разрез Сергеевский»  не представлены, на 31.12.2013 у налогоплательщика числится кредиторская  задолженность в сумме 1 550 000 руб.  

ООО «Разрез Сергеевский» сумму налога на добавленную стоимость  предъявленного ООО Торговый дом «Разрез Сергеевский» отразило по дебету счета 68  «Расчеты по налогам и сборам», дату счета 19 «НДС по приобретённым ценностям», что  подтверждается книгой покупок за 3 квартал 2012г.  

В целях установления фактического наличия гусеничного экскаватора HYUNDAI  R450LC - 7 в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 и пунктом 13 статьи 89  Налогового кодекса Российской Федерации введена инвентаризация имущества,  находящегося в собственности ООО «Разрез Сергеевский» (Распоряжение от 18.08.2015   № 75/1, Инвентаризационная опись № 1 от 18.08.2015). В ходе введения инвентаризации  при сопоставлении данных бухгалтерского учета с фактическим наличием основных  

средств ООО «Разрез Сергеевский» установлено отсутствие гусеничного экскаватора  HYUNDAI R450LC - 7 стоимостью 1 550000руб., в том числе НДС 236 441 руб.  

Налоговой проверкой установлено, что гусеничный экскаватор HYUNDAI R450LC  – 7 был зарегистрирован на ООО Торговый дом «Разрез Сергеевский» до 20.03.2013, и  после снятия с регистрационного учета, не регистрировался. На факт отсутствия  регистрации и утрату интереса к приобретению гусеничного экскаватора ФИО5  ссылался в письменных объяснениях (л.д.36 т.8).  

В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 53) и  Закона об ООО (статья 40) единоличный исполнительный орган вправе давать  обязательные для юридического лица указания либо иным образом имеет возможность  определять его действия.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами конкурсного  управляющего, что именно в обязанности ФИО5, как руководителя должника,  входило правильное исчисление налогов.  

В ходе проверки установлено, что в результате действий (бездействия) своего  единоличного исполнительного органа, выразившихся в завышении налоговых вычетов  по НДС, ООО «Разрез Сергеевский» был привлечен к публично-правовой (налоговой)  ответственности в виде штрафов, а также ему были начислены пени.  

Данные действия являются неправомерными, поскольку нарушают положения  закона Налогового кодекса Российской Федерации.  

То есть обязанность по уплате сумм пеней и штрафов возникла у должника именно  в результате неправомерных и виновных действий ответчика.  

Само по себе указание суда первой инстанции, на то, что согласно анализу  финансового состояния должника, подготовленному временным управляющим ФИО4, согласно которому финансовое положение ООО «РАЗРЕЗ СЕРГЕЕВСКИЙ» в  течение всего анализируемого периода (т.е. с 30.06.2013) являлось  неудовлетворительным, предприятие было неплатежеспособно, финансовая устойчивость  характеризуется его как кризисно неустойчивая, не может являться основание для  освобождения ФИО5 за причиненные им ООО «Разрез Сергеевский» убытки.  

Учитывая, что поскольку материалами дела подтверждено причинение ООО  «Разрез Сергеевский» убытков в результате доначисления обществу налогов, что на  момент заключения сделок руководитель общества умышленно действовал вразрез с  интересами общества и, что доначисление сумм налогов, пеней и штрафов по налогу на  прибыль и НДС наступило по вине ФИО5, а не явилось результатом убыточной  деятельности самого общества, суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании  

со Стригунова С.М. убытков, вызванных доначислением налога на прибыль, НДС и  соответствующих сумм пени и штрафов.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  суммы штрафа и пеней по НДС (47 288,20 + 61 864,82 = 109 153,02) являются для  должника убытками (в форме реального ущерба), поскольку на оплату данных сумм  должник вынужден направить собственные денежные средства, что ведет к уменьшению  его имущества, и обязанность по уплате данных сумм не возникла бы у должника при  условии правомерного поведения директора, в связи с чем, сумма убытков в размере  109 153,02 руб. подлежит взысканию с ФИО5  

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчиком не представлено  доказательств, а судом дана не полная оценка факту не передачи имущества  руководителем должника на сумму 2 301 431 руб., подлежит отклонению судом  апелляционной инстанции исходя из следующего.  

Из материалов дела следует, что конкурсный управляющий при обращении в суд с  заявлением указал на то, что в результате неправомерного поведения ответчика, должник  лишился имущества стоимостью 2 301 431 руб. (стоимость весов 342 900руб. + 1 958 531  руб. стоимость домкратной системы), поскольку из текста решения налоговой проверки  (с.91-93 решения, акт выездной налоговой проверки от 18.10.2013 № 11-26/012) следует,  что у должника в 2013-2013гг имелись железнодорожные весы «Ставр В» с домкратной  системой общей стоимостью 2 301 431руб. (стоимость весов 342 900руб. + 1 958 531 руб. -  стоимость системы).  

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в  2011 году ООО «Разрез Сергеевский» приобрело весы железнодорожные «Ставр-В» для  установки на арендованных железнодорожных путях. Данные весы необходимо было  вмонтировать в железнодорожные пути. Стоимость монтажа весов составила 1 958 531  руб., в которую входили специальные металлические конструкции - каркас с домкратной  системой и сам монтаж.  

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом, не дана надлежащая  оценка имеющимся в деле таким документам, как договору купли-продажи весов от  01.11.2015, отчету об оценке весов от 30.10.2015, подлежит отклонению судом  апелляционной инстанции, как противоречащий выводам суда первой инстанции.  

Судом первой инстанции из пояснений специалиста ФИО9 относительно  технического устройства весов железнодорожные «Ставр-В», установлено, что, поскольку  покупатель устанавливал весы в другом месте (и ж/д пути были арендованные, не  находились в собственности ООО «Разрез Сергеевский»), их пришлось демонтировать  

полностью, т.е. разобрать (точнее разбить) бетонное основание с металлическими  конструкциями и шпалами, такой демонтаж не предусматривает повторное использование  ни железобетона, ни металлических частей, так как становится полностью непригодным к  использованию, и такие весы не предназначены для перемещения, они устанавливаются  на капитальном основании для использования длительное время, суд первой инстанции  установил, что весы состоят из грузоприемного устройства, весоизмерительных  тензометрических датчиков, устройства обработки данных и программно-технического  комплекса. Для установки данных весов потребовалось сначала демонтировать часть  шпал, затем залить специальное железобетонное основание, вставить в железобетонное  основание специально изготовленное металлическое основание и вмонтировать  механический домкрат, затем сверху вновь устанавливались железнодорожные шпалы (т.  15 л.д. 19-24).  

Судом первой инстанции также обоснованно были приняты во внимание  возражения ответчика о том, что возможно, в соответствии с бухгалтерским учетом, такой  способ установки весов и увеличил их стоимость, но для реализации весов этот способ  установки (предусмотренный разработчиками весов) только ухудшает и уменьшает их  стоимость для последующей реализации, и поскольку весы были приобретены в 2011 году  и к 2015 году (моменту продажи) полностью исчерпали свой ресурс, к моменту продажи  они нуждались в ремонте, диагностике и проверке.  

Исследовав договор купли-продажи имущества от 01.11.2015, заключенный между  ООО «Полимер-Кузбасс» и ООО «Разрез Сергеевский», суд первой инстанции установил,  что весы вагонные «Ставр-В» проданы за 60 000 руб.  

Однако сделка по продаже весов конкурсным управляющим не оспорена,  доказательств обратного, в материалы дела не представлено.  

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на наличие в заключении об оценке  фотографий весов (весы не демонтированы), не свидетельствует об ошибочности выводов  суда.  

Кроме того в указанном отчете оценщика указано, что для продажи весов  необходим их демонтаж и монтаж, что является дорогостоящей операцией стоимостью  440 000 руб. , при рыночной цене весов 60 000 руб. (л.д.32-37 т.15).  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал конкурсному  управляющему в удовлетворения заявления в данной части, исходя из того, что  конкурсным управляющим в нарушение положений статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не доказана противоправность в  

действиях ответчика по утрате весов, а также причинения ответчиком своим поведением  убытков обществу.  

Само по себе указание заявителя апелляционной жалобы на то, что согласно отчету  об оценке весов от 30.10.2015, дата оценки - 01.11.2015, совпадает с датой продажи весов  и датой акта приема передачи, не доказывает противоправность в действиях ответчика по  не передаче/утрате весов.  

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на письменные пояснения ФИО5 (в ответ на требование о передаче), в которых он ссылается на проведение  демонтажа собственными силами, в отсутствие иного имущества, оборудования и  работников у должника, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции за  необоснованностью.  

Таким образом, причинно-следственная связь между действиями руководителя и  неблагоприятными последствиями для кредиторов, в связи с не включением в конкурсную  массу имущества стоимостью 2 301 431 руб. в результате не передаче/утрате имущества,  конкурсный управляющим не доказана, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы в  указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются.  

Суд первой инстанции, рассмотрев требования конкурсного управляющего о  взыскании с бывшего руководителя должника ФИО5 убытков в размере 570  948 руб. за экономически необоснованные затраты (без фактического оказания услуг по  анализу угля), в размере 185 881 руб. ввиду перечисления денежных средств ООО  «Авангард» без законных оснований, и 1 915 598 руб. ввиду необоснованного списания  денежных средств по списанию ГСМ, не мотивировал отказ в удовлетворении заявленных  требований.  

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев требование конкурсного  управляющего о взыскании с бывшего руководителя должника ФИО5 убытков  в размере 570 948 руб. за экономически необоснованные затраты (без фактического  оказания услуг по анализу угля) считает не подлежащим удовлетворению, исходя из  следующего.  

Конкурсный управляющий в своем заявлении указал, что согласно представленным  ООО «Разрез Сергеевский» документам ООО «Центральная углехимическая лаборатория»  и ООО «Разрез Киселевский» оказывали услуги по проведению анализа качества угля.  Однако проверкой установлено, что в проверяемом периоде ООО «Разрез Сергеевский»  уголь для реализации не приобретался, что подтверждается регистрами налогового учета  по доходам расходам, книгой покупок и продаж.  

При анализе представленных договоров с ООО «Торговый дом «Разрез  Сергеевский» № 2 от .10.2010, ООО «Торговый дом «КузбассУголь-Трейд» № 3 от  11.01.2011, № 1 от 01.01.2013, ООО «Перфект» № 2 -УС /2012 от 16.02.2012, счетов- фактур, актов выполненных работ установлено, что все работы связаны с погрузкой н  перевозкой грузов (данные условия оговорены в договорах), однако оказания услуг ООО  «Разрез Сергеевский» по проведению анализа качества не установлено. Доходы от  реализации угольной продукции у ООО «Разрез Сергеевский» в проверяемом периоде  отсутствуют.  

В представленных счетах - фактурах ООО «Разрез Сергеевский» расходы по  проведению анализа качества угля организациям ООО «Торговый дом «Разрез  Сергеевский» ООО «Торговый дом «КузбассУголь-Трейд», ООО «Перфект» не  перепредъявлялись.  

Таким образом, конкурсный управляющий считает, что расходы по проведению  анализа качества угля в сумме 570 948 руб. (ООО Разрез «Киселевский» в сумме 255 754  руб., ООО «Центральная углехимическая лаборатория» в 314 894 руб.) являются  экономически не обоснованными, так как соответствующие затраты не ведены в целях  достижения экономически оправданного результата и не направлены на сохранение  дохода организации - ООО Разрез Сергеевский».  

Между тем, суд апелляционной инстанции, считает доводы конкурсного  управляющего в данной части необоснованными, поскольку само по себе указание на то,  что в проверяемом периоде ООО «Разрез Сергеевский» уголь для реализации не  приобретался, не подтверждает, что фактически услуги ООО «Центральная  углехимическая лаборатория» и ООО «Разрез Киселевский» по проведению анализа  качества угля не оказывались.  

Согласно решения налогового органа фактически услуги ООО «Центральная  углехимическая лаборатория» и ООО «Разрез Киселевский» были оказаны иным лицам, с  которыми у ООО «Разрез Сергеевский» были заключены договора, в связи с чем,  причинно-следственная связь по оплате услуг ООО «Центральная углехимическая  лаборатория» и ООО «Разрез Киселевский» по анализу угля, и возложения на ФИО5 убытков в размере 570 948 руб., судом апелляционной инстанции не установлена.  

Требования конкурсного управляющего о взыскании с ФИО10 1 915 598  руб. реальных убытков, ввиду необоснованного списания денежных средств по списанию  ГСМ, также не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции.  

В ходе налоговой проверки установлено, ООО «Разрез Сергеевский»  (Арендодатель) в ноябре 2013 года заключило с ООО «Транспортная компания «Маз  

Авто» ИНН 4205275476 (Арендатор) договора аренды транспортных средств, без  предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации № 3-А-13 от 01.11.2013,   № 25 -А-13 от 22.11.2013, № 24-А-13 от 22.11.2013, № 23 -13 от 22.11.2013, № 22-А-13 от  22.11.2013, № 2-А-13 от 01.11.2013, № 18-А-13 от 07.11.2013, 7-А-13 от 07.11.2013, № 16-А- 13 от 02.11.2013, № 1-A-U от 01.11.2013.  

Согласно пункту 1 вышеуказанных договоров ООО «Разрез Сергеевский», в лице  директора ФИО5. именуемый в дальнейшем арендодатель передает во  временное владение и пользование арендатору ООО «Транспортная компания «Маз Авто»  в лице директора ФИО11 транспортные средства принадлежащие Арендодателю на  праве собственности МАЗы (в количестве 10 шт.).  

Согласно пункту 2 договора арендодатель предоставляет, а арендатор принимает  указанное, в пункте настоящего договора, автотранспортное средство в исправном  состоянии. Передача осуществляется акту приема-передачи, который составляется и  подписывается обеими сторонами. Техническое задание отражается в акте приема- передачи.  

Арендатор обязуется по истечении срока действия договора возвратить  транспортное средство арендодателю в надлежащем техническом состоянии с учетом  нормативного износа.  

Арендатор в течение всего срока договора аренды производит капитальный и  текущий ремонт транспортного средства, осуществляет его снабжение дизельным  топливом и иными материалами за свой счет.  

В соответствии с пунктом 3 стоимость ежемесячной арендной платы составляет  330 000 руб. с НДС.  

Договор заключен до 31.12.2013 и считается продленным на один год, если от  сторон не поступило письменного уведомления о его расторжении. Проверкой  установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что в нарушение пункта 1 статьи  252 Налогового Кодекса Российской Федерации, статей 1, 9 Федерального закона от  21.11.1996 № 129- ФЗ, № 402 - ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете» (с изменениями  и дополнениями) налогоплательщиком приняты к учету и включены в расходы,  уменьшающие доходы, для целей налогообложения затраты связанные с деятельностью  ООО «Разрез Сергеевский».  

На основании вышеизложенного, конкурсный управляющий считает, что  действиями ФИО5 обществу причинен реальный в сумме 1 915 958 руб. по  необоснованному списанию ГСМ в 4 квартале 2013г.  

Однако суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с  доводами конкурсного управляющего в указанной части, ввиду недоказанности факта  отсутствия у должника иных транспортных средств и прекращения в этот период  осуществления им хозяйственной деятельности, в связи с чем, данные расходы не могут  являться основанием для взыскания с Стригунова М.С. убытков в заявленном конкурсном  управляющим размере.  

Требования конкурсного управляющего о взыскании с ФИО5 185 881  руб. реальных убытки ввиду перечисления денежных средств ООО «Авангард» без  законных оснований, суд апелляционной инстанции находит обоснованными и  документально подтвержденными.  

Проверкой установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том,  что ООО «Разрез Сергеевский» в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО  «Авангард» применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивных  договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного  завышения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, «якобы»  приобретенных у данного контрагента ТМЦ и как следствие, получения необоснованной  налоговой выгоды в виде занижения сумм налога на данную стоимость, подлежащих  уплате.  

С целью проверки сведений, содержащихся в документах, представленных  налогоплательщиком для подтверждения правомерности налоговых вычетов, связанных с  приобретением товаров у ООО «Авангард», на предмет того, являются ли данные  сведения полными, дверными и непротиворечивыми проведены мероприятия налогового  контроля, а именно: проведены допросы руководителя, главного бухгалтера должника,  которые не смогли точно ответить на вопрос о месте регистрации контрагента, по месту  нахождения организации «Авангард» не были, с руководителем не знакомы и не  общались.  

Из материалов проверки следует, что ООО «Авангард» по адресу, указанному в  регистрационных рентах, в проверяемый период не находилось, не имело офисных,  производственных, складских помещений для хранения товара. С данного адреса: 

<

...> не могла быть осуществлена отгрузка товара.  

Таким образом, сведения об адресе продавца в счетах-фактурах, товарных  накладных, представленных налогоплательщиком, являются недостоверными.  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  перечисление денежных средств в размере 185 881 руб. ООО «Авангард» без законных  оснований, при отсутствии встречного исполнения, привело к уменьшению имущества  

ООО «Разрез Сергеевский» на сумму произведенных платежей, а значит, к убыткам в виде  реального ущерба, а действия руководителя Стригунова С.М. нельзя признать  добросовестными и разумными, в связи с чем, убытки в размере 185 881 руб. подлежит  взысканию с Стригунова С.М.  

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации предусмотрено, что основанием для изменения или отмены  решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное  применение норм материального и процессуального права.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам  рассмотрения жалобы вправе отменить определение полностью или в части и принять  новый судебный акт.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, подпункта 4 пункта 1,  подпункта 3 пункта 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,  

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 27.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области по делу 

 № А27-1270/2016 отменить в части отказа конкурсному управляющему обществом с  ограниченной ответственностью «Разрез Сергеевский» ФИО4 во  взыскании убытков с бывшего руководителя должника ФИО5 в  размере 44 835,60 рублей, из которых 43 738,60 руб. штрафа за несвоевременное  перечисление НДФЛ, и 1 097 руб. пени; убытков в размере 109 153,02 руб., из которых  61 864,82 руб. пени, 47 288,20 руб. штрафа за завышение налоговых вычетов по НДС;  убытков в размере 185 881 руб. ввиду перечисления денежных средств обществу с  ограниченной ответственностью «Авангард» без законных оснований.  

Вынести по делу в данной части новый судебный акт. 

Взыскать с бывшего руководителя должника ФИО5 в  пользу общества с ограниченной ответственностью «Разрез Сергеевский» 44 835,60  рублей убытков, из которых 43 738,60 руб. штрафа за несвоевременное перечисление  НДФЛ, и 1 097 руб. пени; 109 153,02 руб. убытков, из которых 61 864,82 руб. пени,  47 288,20 руб. штрафа за завышение налоговых вычетов по НДС; 185 881 рублей убытков  ввиду перечисления денежных средств обществу с ограниченной ответственностью  «Авангард» без законных оснований, а всего в сумме 339 869 руб. 62 коп..  

В остальной части определение Арбитражного суда Кемеровской области от  27.12.2017 по делу № А27-1270/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу  

конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Разрез  Сергеевский» Чуткова Павла Геннадьевича - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со  дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Новосибирской области.  

Председательствующий Е. В. Кудряшева 

Судьи О. А. Иванов 

 ФИО1