﻿﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

13 декабря 2019 года

Дело №

А21-15115/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего   Мунтян Л.Б., судей Соколовой С.В., Толкунова В.М.,

       при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Казакова М.Ю. (доверенность от 25.11.2019), от акционерного общества «Янтарьэнерго» Игнатьева И.О. (доверенность от 29.11.2018 № 320/228),

       рассмотрев 11.12.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.03.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019 по делу  № А21-15115/2018,

                                                           установил:

     Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Барнаульская ул., д. 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090, (далее - УФАС, Управление) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области к акционерному обществу «Янтарьэнерго», адрес: 23006, Калининград, Театральная ул., д. 34, а/я 5065, ОГРН 1023900764832, ИНН 3903007130 (далее - АО «Янтарьэнерго», Общество), обществу с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Патриот», адрес: 23006, Калининград, Ленинский пр., д. 30 А, ОГРН 1053900019007, ИНН 3904064645 (далее - ООО «ЧОП «Патриот») и обществу с ограниченной ответственностью Охранная организация «Центр безопасности-39», адрес: 236022 Калининград, Советский пр., д. 18, оф. 6, ОГРН 1023900772807, ИНН 3905039987(далее - ООО «Центр безопасности-39») с исковым заявлением:

     - признать недействительным, проведенный АО «Янтарьэнерго» открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по физической охране объектов АО «Янтарьэнерго» на период 2019 - 2021 годов (в части лотов 3, 5, 7, 9; извещение    № 31806800284);

     - признать недействительными в полном объеме и расторгнуть, заключенные по результатам открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по физической охране объектов АО «Янтарьэнерго» на период 2019 - 2021 годов (в части лотов 3, 5, 7, 9, извещение № 31806800284) договоры на оказание услуг по охране с ООО «ЧОП «Патриот» от 25.09.2018 № 1238, с ООО «Центр безопасности-39» от 25.09.2018    № № 1232, 1234, 1236;

     - разрешить последствия недействительности сделки.

     Решением арбитражного суда от 25.03.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.07.2019, Управлению в удовлетворении исковых требований отказано.

      В кассационной жалобе с дополнениями УФАС просит указанные судебные акты отменить и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

        АО «Янтарьэнерго» представило отзыв на кассационную жалобу в которой просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

        В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представитель АО «Янтарьэнерго» отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве.        Представители ООО «Центр безопасности-39» и ООО «ЧОП «Патриот», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием к рассмотрению жалобы.

        Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

        Как следует из материалов дела и установлено судами, АО «Янтарьэнерго» 08.08.2018 опубликовало на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru извещение № 31806800284 о проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по физической охране объектов АО «Янтарьэнерго» на период 2019 - 2021 годов (далее - открытый одноэтапный конкурс, всего 10 лотов), в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

        По результатам конкурса АО «Янтарьэнерго» заключены следующие договоры:

        - договор на оказание услуг по охране от 25.09.2018 № 1238, исполнитель - ООО «Частное охранное предприятие «Патриот» (Лот 3);

        - договор на оказание услуг по охране от 25.09.2018 № 1232, исполнитель - ООО Охранная организация «Центр безопасности-39» (Лот 5);

        - договор на оказание услуг по охране от 25.09.2018 № 1234, исполнитель - ООО Охранная организация «Центр безопасности-39» (Лот 7);

        - договор на оказание услуг по охране от 25.09.2018 № 1236, исполнитель ООО Охранная организация «Центр безопасности-39» (Лот 9).

        В соответствии с пунктом 1.1 договоров на оказание услуг по охране Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по охране объектов и (или) имущества (в том числе при транспортировке), находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении Заказчика, а также обеспечение внутриобъектового, пропускного режимов на объектах, согласно Приложения № 1 к  договору.

        В соответствии с пунктом 8 Технической части Конкурсной документации установлен перечень объектов подлежащих охране. В Лоте № 3 содержатся Категорированные объекты филиала АО «Янтарьэнерго» «Западные электрические сети», в Лоте № 5 Приграничные объекты АО «Янтарьэнерго», в Лоте № 7 Объекты филиала АО «Янтарьэнерго» «Западные электрические сети», в Лоте № 9 Объекты филиала АО «Янтарьэнерго» «Восточные электрические сети».

         Управление, считая, что объекты, подлежащие охране, в части лотов 3, 5, 7, 9 открытого одноэтапного конкурса являются объектами электроэнергетики которые, в силу положения статьи 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 2487-1) и пункта 21 постановления Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 № 587 «Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» (далее - Постановление № 587, Перечень объектов), не подлежат охране негосударственными (частными) охранными предприятиями и, следовательно, извещение о проведении открытого одноэтапного конкурса, а также Конкурсная документация должны были содержать ограничения и запреты (в том числе касающихся круга потенциальных контрагентов) обратилось в суд с настоящим заявлением. По мнению истца, допущенные АО «Янтарьэнерго» существенные нарушения законодательства при проведении открытого одноэтапного конкурса, привели к неправомерному определению победителей конкурса.

        Суд первой инстанции, установив что АО «Янратьэнерго» относится к стратегическим предприятиям, отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод о том, что по смыслу пункта 21 Приложения № 1 Постановления № 587, принадлежащие Обществу объекты могут охраняться частными охранными организациями.

        Апелляционный суд, соглашаясь с выводом суда первой инстанции также указал, что решением Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019               № АКПИ 19-87 признан недействующим со дня вступления в законную силу решения суда пункт 21 Перечня объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется, утвержденного постановлением Правительства № 587, в той мере, в какой распространяется запрет на осуществление частной охранной деятельности в отношении объектов электроэнергетики. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

        Согласно части 4 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно частям 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Статьей 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 ГК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 2487-1 частная детективная и охранная деятельность осуществляются для сыска и охраны.

В части 2 данной статьи предусмотрены виды охранных услуг, которые разрешается предоставлять в виде охраны.

При этом в части 3 статьи 11 Закона № 2487-1 указано, что частная охранная деятельность не распространяется на объекты государственной охраны и охраняемые объекты, предусмотренные Федеральным законом от 27.05.1996 № 57-ФЗ «О государственной охране», а также на объекты, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

Таким образом, сфера деятельности частных охранных организаций законодателем ограничена, при этом Правительству Российской Федерации предоставлено право определения объектов, подлежащих государственной охране, услуги по охране которых частные охранные организации оказывать не могут.

Соответствующий перечень объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется, утвержден Постановлением № 587 (приложение № 1 к этому постановлению).

Согласно пункту 21 этого перечня к объектам, на которые частная охранная деятельность не распространяется, относятся объекты электроэнергетики - гидроэлектростанции, государственные районные электростанции, тепловые электростанции, гидроаккумулирующие электростанции, электрические подстанции, геотермальные станции, объекты передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике и сбыта электрической энергии, объекты нефтяной и нефтехимической промышленности, газовой и газохимической промышленности, отнесенные к опасным производственным объектам, за исключением объектов, которые предназначены для добычи, переработки, транспортирования, хранения продукции, поставляемой по государственному контракту, а также стратегических предприятий, стратегических акционерных обществ и их дочерних обществ (в редакции действующей в период проведения конкурса и заключения спорных договоров).

При этом статьей 4.1 Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ                       «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее – Закон № 60-ФЗ) предусмотрен специальный порядок охраны стратегических акционерных обществ и их дочерних обществ, осуществляющих эксплуатацию магистральных нефтепроводов и являющихся их собственниками, и организации - собственника Единой системы газоснабжения. Охрана объектов указанных предприятий обеспечивается ведомственной охраной, создаваемой соответственно организацией - собственником Единой системы газоснабжения, либо стратегическим акционерным обществом, осуществляющим управление системой магистральных нефтепроводов и нефтепродуктопроводов, либо стратегическим акционерным обществом, ведущим деятельность по добыче и переработке углеводородного сырья. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.06.2015                   № 551 утверждены Правила утверждения перечней объектов, охраняемых ведомственной охраной организации – собственника Единой системы газоснабжения, стратегического акционерного общества, осуществляющего управление системой магистральных нефтепроводов, нефтепродуктопроводов, и стратегического акционерного общества, ведущего деятельность по добыче и переработке углеводородного сырья. 

В отношении объектов электроэнергетики такие требования действующим законодательством не установлены.

        Учитывая изложенное, исходя из буквального толкования положений пункта 21 Перечня № 587 следует, что исключение, предусмотренное данным пунктом, в виде объектов, которые предназначены для добычи, переработки, транспортирования, хранения продукции, поставляемой по государственному контракту, а также стратегических предприятий, стратегических акционерных обществ и их дочерних обществ, относится к объектам нефтяной и нефтехимической промышленности, газовой и газохимической промышленности, отнесенным к опасным производственным объектам. 

        Вывод судов об обратном не соответствует указанному толкованию пункта 21 Перечня № 587 поддержанному Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 15.10.2017 № 302-ЭС17-16410, от 20.02.2018 № 304-ЭС17-22883.

        Из пункта 4 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2011 № 256-ФЗ                         «О  безопасности объектов топливно-энергетического комплекса» (далее – Закон № 256-ФЗ) следует, что для обеспечения физической защиты объекта топливно-энергетического комплекса могут привлекаться подразделения и (или) организации федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере вневедомственной охраны, подразделения ведомственной охраны, частные охранные организации в зависимости от категории объекта и в соответствии с паспортом безопасности объекта топливно-энергетического комплекса.

Согласно пункту 9 статьи 2 Закона № 256-ФЗ к объектам топливно-энергетического комплекса относятся объекты электроэнергетики.

Верховный суд Российской Федерации в решении от 26.04.2019                          № АКПИ19-87 по иску общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия «САФЕТИ-ТЭК» о признании частично недействительным пункта 21 перечня объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации о т 14.08.1992 № 587, указал, что оспариваемые положения нормативного правового акта не учитывают особенности таких объектов электроэнергетики, как объекты электросетевого хозяйства, которые не относятся к опасным производственным объектам и в силу части 4 статьи 9 Федерального закона «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса» для охраны данных объектов в зависимости от категории объекта и в соответствии с паспортом безопасности объекта топливно-энергетического комплекса могут привлекаться частные охранные организации.

Указанные в мотивировочной части вступившего в законную силу решения суда обстоятельства, свидетельствующие о законности или незаконности оспоренного акта (например, дата, с которой оспоренный акт вступил в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу, отсутствие у органа государственной власти компетенции по принятию оспоренного акта), имеют преюдициальное значение для неопределенного круга лиц при рассмотрении других дел, в том числе касающихся периода, предшествующего дню признания оспоренного акта недействующим (часть 2 статьи 64 КАС РФ, части 2, 3 статьи 69 АПК РФ) (пункт 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами»).

С учетом изложенного, для решения вопроса о возможности привлечения частных охранных организаций для охраны спорных объектов по настоящему делу, необходимо установить относятся ли объекты указанные в приложении              № 1 к договорам на оказание услуг по охране: от 25.09.2018 № 1238, исполнитель - ООО «Частное охранное предприятие «Патриот»; от 25.09.2018 № 1232, исполнитель - ООО Охранная организация «Центр безопасности-39»; от 25.09.2018 № 1234, исполнитель - ООО Охранная организация «Центр безопасности-39»; от 25.09.2018 № 1236, исполнитель ООО Охранная организация «Центр безопасности-39»,  к опасным производственным объектам, категорию в соответствии с паспортом безопасности объекта топливно-энергетического комплекса.

Между тем, судами первой и апелляционной инстанций данные обстоятельства не исследовались.

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать факты, имеющие значение для рассмотрения спора по существу (статья 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

        Поскольку выводы судов основаны на неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, установить имеют ли ООО «Частное охранное предприятие «Патриот» и ООО Охранная организация «Центр безопасности-39» право на осуществление спорного вида охранной деятельности, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.03.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019 по делу № А21-15115/2018 отменить.

        Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

 

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

С.В. Соколова

В.М. Толкунов