СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А27-20118/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2023 года. Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2023 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Хайкиной С.Н., судей Кривошеиной С.В.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 с использованием  средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс» ( № 07АП-2747/2023) на решение  от 22.02.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-20118/2022 (судья  Н.Н. Гатауллина), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг  «Омикс», Кемеровская область - Кузбасс, город Белово (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) об оспаривании решения по делу № 042/05/14-602/2022 от 13.09.2022 и предписания № 09/6113 от 19.09.2022  

третьи лица: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных  технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области -Кузбасса, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Медиапрестиж», Кемеровская область - Кузбасс, город Белово  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

В судебном заседании приняли участие: от заявителя: без участия (извещен); 

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности № 47 от 29.12.2022, паспорт  (онлайн),  

от третьих лиц: без участия (извещены), 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс» (далее – заявитель,  общество, ООО «Медиахолдинг «Омикс») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения по делу № 042/05/14-602/2022 от  13.09.2022 и предписания № 09/6113 от 19.09.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Кемеровское УФАС России).  

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью «Медиапрестиж» (далее - ООО «Медиапрестиж»), Управление Федеральной  службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций  по Кемеровской области – Кузбассу (далее - Управление Роскомнадзора по Кемеровской  области – Кузбассу).  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.02.2023 в удовлетворении  заявленных требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Медиахолдинг «Омикс» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что формирование  наложенной на телеканал в кабельной сети рекламы не производилось заявителем, а осуществлялось медиаселлером – ООО «Медиапрестиж»; размещенная в кабельной сети на телеканале радиотелевизионная компания «Омикс» реклама не являлась составной частью  средства массовой информации – телеканала, не имела с ним смысловой и иной логической  связи, а представляла собой наложенную на изображение дополнительную информацию в  форме «бегущей строки»; оспариваемое предписание не исполнимо.  

Кемеровское УФАС России и Управление Роскомнадзора по Кемеровской области –  Кузбассу представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят в удовлетворении заявленных обществом требований отказать, оставить в силе решение суда первой инстанции. На основании статьи 262 АПК РФ отзывы приобщены к материалам дела.  

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представитель Управления доводы отзыва на апелляционную жалобу  поддержала в полном объеме.  

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156,  266 АПК РФ рассмотреть дело при имеющейся явке.  

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя заинтересованного  лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по  следующим основаниям.  

Из материалов дела следует, что в адрес Кемеровского УФАС России поступило обращение Управления Роскомнадзора по Кемеровской области – Кузбассу (исх. от 14.04.2022   № 6474-03/42, вх. от 18.04.2022 № 1429) о наличии признаков нарушения требований пункта  2 части 2 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон   № 38-ФЗ).  

13.09.2022 Комиссией Кемеровского УФАС России по результатам рассмотрения дела   № 042/05/14-602/2022 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Медиахолдинг «Омикс» нарушившим требования пункта 2 части 2 статьи 14, частей 1, 13 статьи 28 Закона № 38-ФЗ при распространении рекламы путем «бегущей строки»  в эфире телеканала Радиотелевизионная компания «Омикс». Также ООО «Медиахолдинг  «Омикс» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, ООО «Медиахолдинг «Омикс» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил  из того, что оспариваемые решение и предписание Кемеровского УФАС России отвечают  критериям законности, обоснованности и исполнимости, не нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере.  

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой  инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из  установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане и организации и иные лица  вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соот- 

ветствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные  интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном  заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или  иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица,  которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и  действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:  несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.  

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, бремя доказывания законности  и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить  нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми  актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных  лиц.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.  

В силу частей 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе статьей 14, частями 1, 4, 7,  

8, 11 и 13 статьи 28 названного закона; рекламопроизводитель несет ответственность за  нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 данной статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.  

Согласно материалам дела, ООО «Медиахолдинг «Омикс» выдана лицензия ТВ №  23172 от 28.03.2013 на осуществление эфирного телевизионного вещания телевизионного  канала «Радиотелевизионная компания «Омикс».  

В силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламораспространителем понимается лицо,  осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).  

Таким образом, поскольку ООО «Медиахолдинг «Омикс» осуществляет вещание телеканала «Радиотелевизионная компания «Омикс» на основании соответствующей лицензии,  общество является рекламораспространителем, а, следовательно, является лицом, ответственным за соблюдение положений Закона о рекламе.  

Кроме того, пунктом 3 программной направленности телеканала Приложения к выписке из реестра лицензий по лицензии № 23172 от 28.03.2013, определен порядок распространения рекламных сообщений и материалов, согласно которому рекламные сообщения и  материалы распространяются в порядке, предусмотренном законодательством Российской  Федерации о рекламе.  

При таких обстоятельствах, юридическое лицо ООО «Медиахолдинг «Омикс», являясь лицензиатом вещателем телеканала - Радиотелевизионная компания «Омикс», самостоятельно формирует продукцию телеканала, и, соответственно, самостоятельно несет ответственность при несоблюдении требований действующего законодательства, в том числе Закона о рекламе.  

Судом установлено, что в результате анализа записи вещания телеканала, осуществленной при проведении Управлением Роскомнадзора по Кемеровской области – Кузбассу  внепланового систематического наблюдения в г. Белово Кемеровской области - Кузбасса,  выявлены признаки нарушения обществом пункта 2 части 2 статьи 14 Закона № 38-ФЗ, а  именно: реклама, распространяемая способом «бегущей строки» накладывается на субтитры  2022-1705 художественного фильма «Все путем», вышедшего в эфир 14.03.2022 в 22:50:07.  

Кемеровским УФАС России была просмотрена представленная видеозапись и установлено, что во время трансляции фильма «Все путем» на субтитры путем «бегущей строки»  в 22:58:43, 23:13:35, 23:27:59, 23:42:41, 23:56:17 на субтитры художественного фильма «Все  путем» способом «бегущей строки» была наложена следующая информация рекламного характера:  

«Пансионат для пожилых людей «Надежда»...»; 

«Финансовая помощь от 100 т.р...... 

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 14 Закона № 38-ФЗ, при совмещении рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на  кадр транслируемой телепрограммы реклама не должна накладываться на субтитры, а также  надписи разъясняющего характера.  

В данном случае, реклама пансионата «Надежда», финансовой помощи с указанием  контактного номера телефона, распространяемая бегущей строкой во время трансляции  фильма «Все путем», закрывает титры перевода фильма на русский язык, что является нарушением требований пункта 2 части 2 статьи 14 Закона № 38-ФЗ.  

Также Кемеровским УФАС России установлено, что реклама финансовой помощи содержит нарушения требований частей 1, 13 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.  

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, реклама банковских, страховых  и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или  имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и  (если имеется) отчество).  

Частью 13 статьи 28 Закона № 38-ФЗ установлено, что реклама услуг по предоставлению потребительских займов лицами, не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в соответствии с Федеральным законом  «О потребительском кредите (займе)», не допускается.  

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о несостоятельности  довода заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания, поскольку ООО «Медиахолдинг «Омикс», являясь вещателем телеканала - Радиотелевизионная компания «Омикс» в  соответствии с выданной лицензией, вправе самостоятельно (с использованием имеющихся  технических возможностей) устранить требования пункта 2 части 2 статьи 14, частей 1, 13  статьи 28 Закона № 38-ФЗ при формировании продукции телеканала Радиотелевизионная  компания «Омикс».  

Иное толкование заявителем жалобы законодательства применительно к установленным по делу обстоятельствам, а также иная оценка доказательств, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.  

Апеллянтом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при  рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы  

суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.  

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции,  установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у  суда апелляционной инстанции не имеется.  

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной инстанции относятся на её подателя.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.02.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-20118/2022  оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.  

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного  усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети  «Интернет».  

 Председательствующий С.Н. Хайкина 

 судьи С.В. Кривошеина 

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

 ФИО1 

Дата 27.04.2023 7:25:00

 Кому выдана Хайкина Светлана Николаевна 

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.03.2023 4:22:00

Кому выдана ФИО1 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 14.03.2023 4:34:00

 Кому выдана Кривошеина Светлана Васильевна