АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №  А71-17461/2017

г. Ижевск

25 сентября 2017г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 сентября 2017г.

Полный текст решения изготовлен 25 сентября 2017г.

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Калинина Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям Министерства здравоохранения Удмуртской Республики г.Ижевск о признании незаконными пунктов 1, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 20.12.2016 №АБ 07-06/2016-340 З,  при участии в деле в качестве третьих лиц: 1. Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Республиканская детская клиническая больница МЗ УР», 2. Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Завьяловская районная больница МЗ УР», 3. Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница №4 МЗ УР», 4. Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Воткинская городская детская больница МЗ УР»,  5. Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Воткинская городская больница №1 МЗ УР,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 22.12.2016;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 29.03.2017;

от третьих лиц: не явились, уведомлены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (далее Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения требований, в порядке ст.49 АПК РФ) о признании незаконными пунктов 1, 3 решения от 20.12.2016 №АБ 07-06/2016-340 З Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее УФАС по УР, антимонопольный орган, ответчик). 

Протокольным определением от 18.09.2017 производство по настоящему делу возобновлено.

Заявитель поддержал заявленные требования с учетом его уточнения в порядке ст.49 АПК РФ по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям,               изложенным в отзыве на заявление.

Третьи лица отзыв и возражения на заявление не представили, в судебное заседание не явились. Дело на основании ст.123 АПК РФ рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте http://www.udmurtiya.arbitr.ru Арбитражного суда Удмуртской Республики (ст. ст. 123,  156  АПК РФ). 

Из представленных по делу доказательств следует, что 13.12.2016 в УФАС по УР поступила жалоба ООО «ФармОптТорг» на положение документации об электронном аукционе. 

По мнению заявителя жалобы, документация об Аукционе содержит описание объекта закупки, не соответствующее требованиям Закона о контрактной системе. В частности, ООО «ФармОптТорг» считает, что заказчиками дозировка лекарственного средства, подлежащего поставке, отнесена к показателям значения которых не могут изменяться, и не установлена возможность поставки эквивалентного товара.

Комиссия УФАС по УР при рассмотрении жалобы установила следующее.

28.11.2016г. Министерство здравоохранения Удмуртской Республики разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ra извещение о проведении Аукциона, а также аукционную документацию. - Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 733 010 ,56 рублей.

Согласно протоколу 17.12.2016г. для участия в Аукционе подано 4 заявки.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок, поданных для участия в Аукционе, от 17.12.2016г. решением Аукционной комиссии к участию в Аукционе допущены все участники закупки.

Рассмотрев довод жалобы ООО «ФармОптТорг» на положение документации об электронном   аукционе   при   проведении   совместного   электронного аукциона ЛОТ №105 Поставка лекарственного средства: ФИО4 альфа         (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок - 0113200003316000741), антимонопольный орган признал его обоснованным.

УФАС по УР, рассмотрев положения документации об аукционе установило, что описание объекта закупки содержит информацию о конкретном показателе «Дозировка» лекарственного средства (пункт 1.2 приложения 1 раздела III «Описание объекта закупки: Техническая часть» документации об Аукционе), указанном в значении «2 тыс.МЕ».

При таких обстоятельствах, когда аукционная документация содержала информацию о конкретном показателе товара, Удмуртского УФАС России признаёт жалобу на Организатора Аукциона, обоснованной.

Принимая во внимание, что указание конкретной лекарственной формы без сопровождения словами «или эквивалент», указание дозировки лекарственного средства, выраженной в 2 тыс.МЕ без возможности поставки товара в аналогичных эквивалентных дозировках и массовых единицах, а также указание количества препарата в первичной упаковке не влияют на терапевтический эффект лекарственного средства.

Комиссия  УФАС по УР пришла к выводу о том, что описание объекта закупки, приведенное в разделе III документации об Аукционе носит необъективный характер и не обусловлено потребностью заказчиков совместной закупки, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержит признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи   7.30  Кодекса  Российской  Федерации  об   административных правонарушениях.

Кроме того, Комиссия  УФАС по УР пришла к выводу о том, что действия заказчиков совместной закупки – БУЗ УР «ФИО5 МЗ УР», БУЗ УР «Воткинская детская больница МЗ УР», БУЗ УР «ГКБ №4 МЗ УР», БУЗ УР «РДКБ МЗ УР», БУЗ УР «Воткинская ГБ №1 МЗ УР» и Министерства здравоохранения Удмуртской Республики по наделению последнего полномочиями организатора совместных конкурсов и аукционов нарушает требования части 2 стати 25 Закона о контрактной системе.

20.12.2016 УФАС по УР вынесено решение по делу №АБ 07-06/2016-340 З, в соответствии с которым:

1.         Жалоба ООО «ФармОптТорг» на положение документации об электронном аукционе при проведении совместного электронного аукциона ЛОТ №105 Поставка лекарственного средства: ФИО4 альфа (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок – 0113200003316000741) признана обоснованной. 

2.        Заказчики совместной закупки - БУЗ УР «ФИО5 МЗ УР», БУЗ УР «Воткинская детская больница МЗ УР», БУЗ УР «ГКБ №4 МЗ УР», БУЗ УР «РДКБ МЗ УР», БУЗ УР «Воткинская ГБ №1 МЗ УР» и Министерство здравоохранения Удмуртской Республики признаны нарушившими часть 2 статьи 25 Закона о контрактной системе.

3.        Министерство здравоохранения Удмуртской Республики признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

4.        Организатору совместного электронного аукциона Лот №105 Поставка лекарственного средства: ФИО4 альфа )номер закупки в «осуществление закупки лекарственного средства Эноксапарин натрия» (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок – 0113200003316000741) - Министерству здравоохранения Удмуртской Республики решено выдать предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

5.        Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновного должностного лица Министерства здравоохранения Удмуртской Республики по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного решения 20.12.2016 УФАС по УР выдано предписание.

Несогласие заявителей с пунктами 1 и 3 решения антимонопольного органа, послужило поводом для обращения в суд с настоящим заявлением.

В обоснование требований заявитель указал следующее. 

Из решения антимонопольного органа непонятно, какие действия (бездействие) участников совместной закупки и Министерства нарушили пункт 1 части 1 ст.64 Закона о контрактной системе, а также, чьи права и интересы нарушены при проведении совместного электронного аукциона. Экспертиза взаимозаменяемости лекарственных средств, в том числе, в части дозировки лекарственных препаратов, не проводилась. Выводы о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, содержащиеся в решении комиссии УФАС по УР, не основаны на нормах права. В соответствии с Законом о контрактной системе заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций медицинского учреждения. В данном случае, Заказчик, формируя требования к описанию объекта закупки товара, в том числе, указывая требование к дозировке товара, определил свои потребности с учетом специфики своей деятельности и имеющейся потребности в закупке необходимых лекарственных средств. Основными задачами осуществления закупок является обеспечение круга участников и выявление в результате торгов лица, исполнение государственного контракта которым в наибольшей степени будет отвечать требованиям, установленным в документации об электронном аукционе. Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников закупки. Описание объекта закупки документации об электронном аукционе «осуществление закупки лекарственного средства ФИО4 альфа» не противоречит требованиям Закона о контрактной системе. Требования к лекарственному препарату адресованы неограниченному кругу потенциальных участников закупки. Номенклатура и объем закупаемых препаратов были сформированы на основании заявок медицинских организаций Удмуртской Республики. По результатам анализа данных заявок Организатором торгов и были определены параметры закупаемых лекарственных средств, в том числе и их дозировка. При этом, устанавливая в аукционной документации требование о дозировке лекарственного препарата «ФИО4 альфа» 2000 ME, лекарственной формы «раствор для внутривенного подкожного введения», по 6 штук в потребительской упаковке Организатор учитывал потребности указанных медицинских организаций, индивидуальность дозировки препарата для каждого больного. Учтена невозможность повторного использования оставшегося препарата после вскрытия, учтены вредные последствия при необходимости осуществления нескольких проколов кожи пациента, при использовании лекарственных препаратов с меньшими дозировками, также при проведении совместного аукциона соблюдены принципы стимулирования инновации, заложенные ст. 10 Закона о контрактной системе. Комиссией УФАС по УР не представлены доказательства о взаимозаменяемости лекарственных препаратов – «ФИО4 альфа» (в части дозировки лекарственных препаратов, выраженное в ME, а также аналогичных эквивалентных дозировках и массовых единицах). Требования, установленные в документации об электронном аукционе не повлекли за собой ограничение количества участников закупки. 

Кроме того, по мнению заявителя, УФАС по УР не наделено полномочиями осуществления проверки обоснованности выставления требований к товару, необходимому Заказчикам. По мнению заявителей, антимонопольный орган вправе осуществлять проверку лишь на предмет установления процессуальных нарушений. УФАС по УР необоснованно принял и рассмотрел жалобу «ФармОптТорг», поскольку аукционом никоим образом не были нарушены права заявителя жалобы, также ООО «ФармОптТорг» в жалобе не были указаны какие права и законные интересы его были нарушены.

Министерство здравоохранения УР считает, что оспариваемым решением УФАС по УР от 20.12.2016 нарушены права уполномоченного органа – Министерства, поскольку данное решение препятствует в осуществлении дальнейшей деятельности Минздрава УР.  

Возражая против удовлетворения заявленных требований, УФАС по УР указал, что оспариваемое решение соответствуют Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд». Все лекарственные препараты с МНН «ФИО4 альфа» в дозировке, например, 2000 ME объемом наполнения 0,5 мл (Эпрекс, Эральфон) и 1,0 мл (ФИО6, ФИО7, ФИО8) следует считать эквивалентными. Закон о контрактной системе не содержит оснований для отказа в принятии и рассмотрения жалобы таких как отсутствие нарушения прав заявителя.

Министерством в материалы дела не представлены заявки медицинских учреждений на осуществление закупки лекарственного средства МНН ФИО4 альфа в указанной дозировке в количестве, предусмотренном в документации о закупке. Соответствующие сведения и документы отсутствуют и в заявлении об обжаловании решения комиссии антимонопольного органа, что нарушает правила описания объекта закупки путем проведения электронного аукциона (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе) и ограничивает количество участников закупки.

Оценив представленные по делу доказательства, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующему выводу.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности. 

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 АПК РФ доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным  Законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

Согласно части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2015 №649/15 территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки: 1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. 

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение; 2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; 3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Таким образом, у УФАС по УР как контрольного органа имеются полномочия и правовые основания на проведение внеплановой проверки соблюдения Заказчиком законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч.2 ст. 24 Закона о контрактной системе).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (ч.4 ст.24 Закона о контрактной системе).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч.1 ст.59 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе). 

По условию пункта 6 части 1 статьи 33 указанного Закона документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. 

На основании вышеизложенного, законодателем предусмотрено право заказчика на закупку лекарственного средства соответствующего  определенному торговому наименованию в случае, если закупаемое лекарственное средство  включено в соответствующий перечень, а также путем проведения запроса предложений  (пункт 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе). 

В случае проведения электронного аукциона заказчик вправе определить международные непатентованные наименования лекарственного средства, необходимого к поставке. При этом, фактически правило описания объекта закупки, предусмотренное пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, не позволяет заказчику осуществлять закупку лекарственного средства путем проведения электронного аукциона, устанавливая требования соответствующие только одному торговому наименованию лекарственного препарата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Пунктом 1 статьи 4 Федеральный закон от 12.04.2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее Закона об обращении лекарственных средств) установлено, что  под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности. Лекарственные препараты -лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Следовательно, целью закупки лекарственного препарата является применение для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Согласно пункту 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств - международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Фармацевтическая субстанция - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность (пункт 2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств).

Следовательно, международное непатентованное наименование лекарственного средства указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность.

Таким образом, международное непатентованное наименование лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика. 

Терапевтическую эффективность лекарственного препарата определяет международное непатентованное наименование, требования к упаковке лекарственного препарата не влияют на его терапевтический эффект, а, следовательно, на возможность применения лекарственного препарата в целях профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности, в связи с чем, не должны ограничивать возможность участников закупки предложить лекарственный препарат, обеспечивающий идентичный терапевтический эффект, выпускаемый в иной первичной упаковке.

В соответствии со статьей 61 Закона об обращении лекарственных средств аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками. Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями, одинаковыми лекарственными формами, одинаковыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к аналогичным лекарственным препаратам.

В связи с тем, что свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные (по международному непатентованному наименованию, лекарственной форме и дозировке) лекарственные препараты относятся к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, за исключением особых случаев, когда невозможность замены между лекарственными препаратами с одним международными непатентованными наименованиями и разными торговыми наименованиями определена в процессе их применения.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» обезличивания персональных данных.

При наличии медицинских показаний и соблюдении указанных выше условий заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика на основании пункта 28 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе на сумму, не превышающую двести тысяч рублей.

Таким образом, указание международного непатентованного наименования или при его отсутствии химического либо группировочного наименования лекарственного препарата, лекарственной формы и дозировки (с указанием возможности поставки эквивалента) является необходимым и достаточным условием идентификации лекарственного препарата (за исключением препаратов, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями).

Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам. Никакие иные характеристики лекарственных препаратов (такие как первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (объем наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т. д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона об обращении лекарственных средств перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, содержится в Государственном реестре лекарственных средств (далее ГРЛС), размещенном в свободном доступе на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации по адресу: www.rosminzdrav.ru в сети Интернет.

В случае проведения электронного аукциона заказчик вправе определить международное непатентованное наименование лекарственного средства, необходимого к поставке. При этом, фактически правило описания объекта закупки, предусмотренное пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, не позволяет заказчику осуществлять закупку лекарственного средства путем проведения электронного аукциона, устанавливая требования соответствующие только одному торговому наименованию лекарственного препарата.

Как следует из материалов дела, 28.11.2016 Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (Организатор конкурса) разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении Аукциона Лот №105 Поставка лекарственного средства: ФИО4 альфа (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок – 0113200003316000741), а также аукционную документацию. Начальная  (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 733 010,56 руб.

В таблице 1 раздела III «Описание объекта закупки: Техническая часть» документации об Аукционе Заказчиком установлены следующие требования к закупаемому товару - лекарственному средству: ФИО4 альфа: лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения; дозировка - 2000 МЕ; количество в первичной упаковке – 6 штук. 

Между тем, согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств (ГРЛС), лекарственные препараты с МНН «ФИО4 альфа», зарегистрированы в различных объемах наполнения (0,25 мл, 0,3 мл, 0,4 мл, 0,5 мл, 0,6 мл, 0,75 мл, 0,8 мл, 1,0 мл), различные формы выпуска (первичные упаковки), в том числе: «шприц», «шприц с иглой», «шприц с иглой для инъекций», «шприц с защитными колпачками и колпачками безопасности иглы после инъекции», «шприц с шток-поршнем и инъекционной иглой с защитным колпачком и внешним колпачком, а также с колпачком безопасности», «шприц с устройством защиты иглы», «шприц с устройством для защиты игл «Protecs®», «ампулы».

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН «ФИО4 альфа» имеют различные дозировки (1000 ME, 2000 ME, 2500 ME, 3000 ME, 4000 ME, 5000 ME, 6000 ME, 8000 ME, 10000 ME, 12000 ME, 20000 ME, 30000 ME, 40000 ME) в том числе дозировки, выраженные в иных единицах, аналогичных указанным (например, 84 мкг/мл (3 000 ME) и т.д.).

Дозировка лекарственного препарата соответствует количеству действующего вещества, содержащегося (растворенного) в единице объема препарата. При этом терапевтический эффект лекарственного препарата определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества, содержащегося в данном объеме. Таким образом, все лекарственные препараты с МНН «ФИО4 альфа» в дозировке, например, 2000 ME объемом наполнения 0,5 мл (Эпрекс, Эральфон) и 1,0 мл (ФИО6, ФИО7, ФИО8) следует считать эквивалентными.    Аналогично   следует   считать    эквивалентными лекарственные препараты с МНН «ФИО4 альфа» по всем остальным дозировкам.

МЕ – в фармакологии это единица измерения вещества, основанная на его биологической активности. Используется для витаминов, гормонов, некоторых лекарств, вакцин, компонентов крови и подобных биологически активных веществ.

Таким образом, суд соглашается с доводами УФАС по УР, о том, что все указанные лекарственные препараты с международным непатентованным наименованием «ФИО4 альфа» в дозировках 2000 ME следует считать эквивалентными. Лекарственные препараты с международным непатентованным наименованием «ФИО4 альфа», имеющие одинаковые дозировки, но отличающиеся объемом наполнения первичной упаковки, должны признаваться взаимозаменяемыми.

Как уже ранее было указано, терапевтическую эффективность лекарственного препарата определяет международное непатентованное наименование, требования к упаковке лекарственного препарата не влияют на его терапевтический эффект, а, следовательно, на возможность применения лекарственного препарата в целях профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности, в связи с чем, не должны ограничивать возможность участников закупки предложить лекарственный препарат, обеспечивающий идентичный терапевтический эффект, выпускаемый в иной первичной упаковке.

Форма выпуска, а также количество содержания штук препарата в потребительской упаковке не влияют на терапевтический эффект лекарственного средства.

Министерством не представлено объективное обоснование потребности заказчиков совместной закупки в поставке лекарственных средств в дозировке «2 тыс.МЕ», лекарственной формы «раствор для внутривенного подкожного введения», по 6 штук в потребительской упаковке (пункты 1.1 - 1.4 таблицы приложения 1 раздела III «Описание объекта закупки: Техническая часть» документации об Аукционе).

С учетом требований статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно обеспечивать однозначное понимание требований к закупаемому товару, в целях предложения товара соответствующего установленным требованиям.

Принимая во внимание, что указание конкретной лекарственной формы без сопровождения словами «или эквивалент», указание дозировки лекарственного средства, выраженной в 2 тыс.МЕ без возможности поставки товара в аналогичных эквивалентных дозировках и массовых единицах, а также указание количества препарата в первичной упаковке не влияют на терапевтический эффект лекарственного средства, Комиссия Удмуртского УФАС России приходит к выводу о том, что описание объекта закупки, приведенное в разделе III документации об Аукционе носит необъективный характер и не обусловлено потребностью заказчиков совместной закупки, что является нарушением пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителей о том, что описание объекта закупки документации об электронном аукционе не противоречит требованиям Закона о контрактной системе, являются несостоятельными, основанными на неверном толковании действующего законодательства и полностью опровергаются материалами дела.

Судом отклоняется довод заявителя относительно того, что требования, установленные в документации об электронном аукционе №0113200003316000741, не повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Из буквального толкования положений Закона о контрактной системе следует, что при описании объекта закупки заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из материалов дела следует, что Аукционная документация содержит описание требований к лекарственному средству, которое не соответствует принципу объективного характера описания объекта закупки, предусмотренному Законом о контрактной системе, что само по себе  уже ограничивает количество участников закупки. 

Довод заявителя об отсутствии оснований для принятия и рассмотрения жалобы УФАС по УР судом отклоняется. Закон о контрактной системе не содержит требований к заявителю жалобы таких как нарушение его прав и интересов. Таким образом, оснований у антимонопольного органа для возврата жалобы ООО «ФармОптТорг» не имелось.

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Указанные в ч.2 ст. 201 АПК РФ обстоятельства судом по материалам дела не установлены. 

С учетом изложенных обстоятельств, суд находит оспариваемое решение антимонопольного органа в оспариваемой части законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере иной экономической деятельности.

Правовые основания для признания незаконным и отмены решения в части пунктов 1 и 3 Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 20.12.2016 по делу №АБ 07-06/2016-340 З, отсутствуют, требование заявителя удовлетворению не подлежит. 

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С учетом принятого решения согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Удмуртской Республики в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

 

Судья                                                                 Е.В. Калинин