АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-16020/2017

г. Ярославль

06 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена  06.08.2020

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Розовой Н.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клевакиной Л.Н.,

рассмотрев в судебном заседании заявление  Публичного акционерного общества "ТНС энерго Ярославль" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  1) Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ярославля (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>),

к 2) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по крупнейшим налогоплательщиком (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии третьего лица - Публичного акционерного общества Группа компаний «ТНС энерго»

о   признании частично недействительным решения от 16.02.2017 № 10-17/1/10,

при участии:

от заявителя – ФИО1 – представителя по доверенности от 30.10.2019,

от ответчика № 1 – ФИО2 – начальника правового отдела по доверенности от 09.01.2020, ФИО3 – начальника отдела выездных проверок по доверенности от 09.01.2020, ФИО4 – заместителя начальника правового отдела УФНС по ЯО по доверенности от 13.01.2020,

от ответчика № 2 – не явились,

от 3-го лица – ФИО1 – представителя по доверенности от 12.08.2019,

установил:

Публичное акционерное общество «ТНС энерго Ярославль» (далее – ПАО «ТНС энерго Ярославль», Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Ярославской области с заявлением  о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы  по Ленинскому району Ярославской области   (далее – Инспекция) от 16.02.2017 № 10-17/1/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления  налога на прибыль организаций  за 2014 год  в сумме 35 896 474руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2014 год в сумме 29 523 840руб.;

- начисления  пеней и штрафных санкций  по оспариваемым суммам налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 07.12.2017 по делу № А82-16020/2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество Группа компаний «ТНС энерго».

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 03.06.2019 по делу № А82-16020/2017 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по крупнейшим налогоплательщикам, где в настоящее время состоит на налоговом учете ПАО «ТНС энерго Ярославль».

Заявитель считает, что привлечение ПАО ГК «ТНС энерго»  к осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа по Договору управления является экономически обоснованным и оформлено в полном соответствии  с положениями законодательства РФ. Выводы инспекции о нереальности услуг управляющей организации ПАО ГК «ТНС энерго» и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, об отсутствии деловой цели Договора управления  между Обществом и  ПАО ГК «ТНС энерго» являются необоснованными и не подтвержденными доказательствами.          Кроме того, исходя из положений  статей 105.3, 105.17 НК РФ, проверив цены на  предмет их соответствия рыночным ценам в Договоре управления, инспекция вышла за пределы своих полномочий.  Термин «необоснованная налоговая выгода» использован  налоговым органом для преодоления  установленных  разделом V.I НК РФ правил.   Заключение эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО5 от 06.10.2016 № 2016/237 не соответствует законодательству, является недостоверным  и необоснованным, опровергается  результатами проведенной судебной экспертизы. При этом сделанные по результатам экспертизы выводы о завышении цены приобретенных услуг  относительно рыночного уровня не могли служить правовым основанием для отказа в вычетах по НДС, поскольку приобретение услуг по более высокой цене само по себе не влечет за собой нарушения интересов казны и не означает получение обществом необоснованной налоговой выгоды. Отказ в праве на вычет НДС  не соответствует косвенному характеру НДС, нарушает баланс  частных и публичных интересов; источник для вычета НДС сформирован в бюджете в полном объеме.

Третье лицо полностью  поддержало  правовую позицию заявителя, просит признать оспариваемое решение недействительным.

Ответчики заявленное требование не признали по основаниям, изложенным в отзывах и дополнениях к отзывам.

Межрайонная инспекция ФНС  № 11 по крупнейшим налогоплательщикам, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения дела,  представителя в суд не направила.

В соответствии со ст.156  АПК РФ дело рассматривается без участия представителя второго ответчика по представленным  в дело  документам.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Инспекцией проведена  выездная налоговая проверка ПАО  «ТНС энерго Ярославль» за период с  01.01.2014 по  31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки  от 24.10.2016 № 10-17/1/10 и, с учетом рассмотрения  представленных возражений, принято решение от 16.02.2017 № 10-17/1/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Общество  привлечено к ответственности в виде штрафа за неуплату НДС  в сумме 369 047руб., штрафа за неуплату налога на прибыль организаций  в сумме 328 286руб. Обществу предложено уплатить   суммы  налоговых санкций, суммы неуплаченного  НДС  в размере 29 523 840руб., налога на прибыль  в размере 37 221 673руб.,  а также пени  по НДС  в размере 6 601 825,92руб., по налогу на прибыль – в размере 2 401 041,91руб.

Частично не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в Управление ФНС России по Ярославской области, решением которого от  02.06.2017 № 83 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

В связи с этим  Общество  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Инспекцией в ходе проверки  установлено, что между ОАО «Ярославская сбытовая компания» (с 30.05.2015 – ПАО «ТНС энерго Ярославль») и ООО «Транснефтьсервис С» (с 29.05.2013 -  ОАО Группа компаний «ТНС энерго», в настоящее время – ПАО Группа компаний «ТНС энерго»)  30.03.2012  был заключен агентский договор  № 04/03 на  покупку электрической энергии и мощности с Обществом с ограниченной ответственностью «Транснефтьсервис С».

Также  01.08.2012 между  ОАО «ЯСК» и ООО «Транснефтьсервис С» был заключен договор N 12/08  о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Инспекцией в результате проверки сделан вывод, что  ОАО «ЯСК» в 2014 году неправомерно включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходы по договору с ООО «Транснефтьсервис С» (Управляющая организация) от 01.08.2012 N 12/08  о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (далее – Договор управления), а также неправомерно включило в состав налоговых вычетов НДС, уплаченный в рамках этого  договора.

По мнению инспекции,  Обществом получена необоснованная налоговая выгода путем  создания формального документооборота и использования  гражданско-правовой конструкции (договорных отношений) в целях искусственного завышения расходов  на сумму фактически не понесенных затрат.

В период с  01.01.2014 по 31.12.2014  Управляющей  организацией были  выставлены акты выполненных работ и  счета-фактуры на общую сумму  312 666 689,15руб., в том числе НДС 47 694 918,68руб. Сумма вознаграждения по Договору управления без НДС составила  264 971 770,47руб., в том числе базовое вознаграждение – 60 000 000руб., вознаграждение  за совершение сделок – 173 600 370,47руб., вознаграждение за успешное управление  - 31 371 400руб.

Указанные суммы вознаграждения  были полностью учтены Обществом  в составе расходов по  налогу на прибыль, НДС был полностью учтен  в составе налоговых вычетов.

Вместе с тем, инспекцией в результате проверки  был установлен ряд обстоятельств, которые, по мнению инспекции,  в совокупности свидетельствуют о получении  ПАО «ТНС энерго Ярославль»  (в проверяемом периоде – ОАО «ЯСК») необоснованной налоговой выгоды на основании создания формального документооборота по оказанию услуг управления  Управляющей организацией ПАО  ГК «ТНС энерго» (в проверяемом периоде – ОАО ГК «ТНС энерго»)  и наделению ее имуществом  Общества  в целях искусственного  завышения расходов  на сумму не понесенных затрат.

По мнению инспекции, целью заключения Договора управления в действительности являлось  создание видимости  выполнения работ, оказания услуг для прикрытия  незаконного распределения денежных средств  под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК "ТНС Энерго".

Во внимание  инспекцией были  приняты следующие обстоятельства.

ОАО ГК «ТНС Энерго» в проверяемом периоде являлось взаимозависимым лицом по отношению к ПАО «ТНС Энерго Ярославль» в соответствии с правилами подп.1, 4, 7, 8 п.2 ст.105.1 НК РФ. По состоянию на 30.01.2013 доля участия ОАО ГК "ТНС Энерго" в уставном капитале Общества составляла  80,57%%, по состоянию на  16.05.2014 -  94,51%, по состоянию на  01.12.2014 – 92,10%, по состоянию на 31.12.2014 – 92,10% (источник – Список аффилированных лиц на указанные даты, Годовой отчет  ОАО «ЯСК за 2014 год, с.40).  Руководитель ОАО ГК "ТНС Энерго" ФИО6 является председателем Совета директоров  ОАО «ЯСК»;  ранее ФИО7 и ФИО8 (заместители генерального директора ОАО ГК "ТНС Энерго") являлись членами Совета директоров ОАО «ЯСК». С 02.08.2012 ОАО ГК «ТНС Энерго» осуществляет полномочия  единоличного исполнительного органа  Общества. При этом ОАО ГК «ТНС Энерго» в проверяемом периоде  также являлось   единоличным исполнительным органом сбытовых компаний  различных регионов страны (ОАО «Мариэнергосбыт», ОАО «Воронежская сбытовая компания»,  ОАО «Нижегородская  сбытовая компания»,  ОАО  «Карельская энергосбытовая компания»,  ОАО «Тульская  энергосбытовая компания», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ОАО «Кубанская  энергосбытовая компания», ООО  ТНС энерго Пенза»,  ООО «Гаранэнергосервис»).  В проверяемом периоде, по сведениям ЕГРЮЛ, учредителем ОАО ГК "ТНС Энерго" со 100%  уставного капитала являлась компания SUNFLAKE LIMITED (Кипр),  данное лицо  имеет возможность  фактического распоряжения  более чем 20% голосов  (доли в уставном капитале ОАО «ЯСК»)  через третьих лиц. Таким образом,  ОАО ГК «ТНС Энерго» осуществляло полный контроль над деятельностью ОАО «ЯСК».

Большую часть  обязанностей,  предусмотренных Договором управления,  до момента его заключения, а также агентского договора от 30.03.2012 № 04/03, выполняли штатные сотрудники  ОАО «ЯСК» (ПАО «ТНС энерго Ярославль») ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, переведенные  с момента заключения Договора управления  на работу   в  Филиал  ОАО ГК "ТНС Энерго" Ярославль. При этом после смены работодателя не только не изменились обязанности указанных работников, но и их фактическое место работы, что следует из протоколов допроса работников.

При заключении и исполнении Договора управления  у Общества  отсутствовала направленность на получение дохода, а также какого-либо экономического эффекта. Из методики расчета вознаграждения по агентскому договору и договору управления следует, что размер вознаграждения по данным договорам, заключенным с ОАО ГК "ТНС Энерго", зависит от количества приобретенной электрической энергии (мощности) вне зависимости от объемов и количества оказанных услуг и финансового результата. В соответствии с требованиями раздела VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила оптового рынка), торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО "АТС") в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении.

Перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО "АТС" формирует в соответствии с Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение N 6.2 к договору о присоединении) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещает в персональном разделе (крипторазделе).

Установлена существенная разница  в стоимости услуг  по совершению сделок  и размером заработной платы работников, которые осуществляли  большую часть   предусмотренных договором обязанностей  (173 600 370руб. против 3 547 621,03руб.).  Экспертными заключениями  Департамента  энергетики и регулирования тарифов Ярославской области  и ООО «ТОРИ-Аудит»  по размеру сбытовой надбавки  гарантирующего поставщика   электрической энергии на 2014 год  утверждены только некоторые  затраты, заявленные Обществом. В частности,  затраты на управление Обществом, заявленные в размере 100 000 000руб.,  утверждены Департаментом только  в сумме  4 936 383руб.,  поскольку Обществом не представлены расчеты положительного экономического эффекта  от передачи части фнукций, результаты  проведения  торгово-закупочных процедур  на услуги по реализации этих функций.   Затраты по данной статье были определены Департаментом  в размере расходов  на оплату труда  сотрудников отдела по работе на оптовом рынке  электроэнергии  на основании штатного расписания по состоянию на март 2012 года в количестве 5 человек и части  общехозяйственных расходов, приходящихся на  данный отдел.

Отчеты  о проделанной работе носили формальный характер, формировались на основании  информации, размещенной  инфраструктурными организациями. Документы от инфраструктурных организаций (ОАО "СО ЕЭС", ОАО "АТС", ОАО "ЦФР") составлялись сотрудниками инфраструктурных организаций и направлялись в адрес ОАО «ЯСК».

Услуги в части  приобретения электроэнергии и мощности по  регулируемым договорам, а также в части  осуществления оплаты  по обязательствам Общества  на оптовом рынке  фактически не оказывались.  ОАО ГК "ТНС Энерго" не осуществляло оформление договоров для покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО "АТС"), сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены регулируемые договоры купли-продажи электрической энергии и мощности. ОАО ГК «ТНС Энерго» не производило расчеты за электроэнергию и мощность, расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов ОАО «ЯСК».

ОАО ГК "ТНС Энерго" не осуществляло работу по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как, согласно представленным ОАО "АТС" отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке, ОАО «ЯСК» в 2014г. свободных договоров не заключало.

Прогнозы СНЦ (свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) на следующий период регулирования) публикуются на официальном сайте ОАО "АТС" в сети Интернет в разделе "Главная страница/Результаты торгов/Статистика и Прогнозы/Прогнозы/Прогнозирование цен ОРЭМ", информация представлена в открытом доступе.

Инспекцией была назначена оценочная экспертиза для определения рыночной стоимости выполненных  работ (услуг) по Договору N 12/08  о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.08.2012 (постановление о назначении оценочной экспертизы от 17.08.2016 N 1). Из заключения эксперта ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" ФИО5 от 06.10.2016 N 2016/37 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 01.08.2012 № 12/08, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2014 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

С учетом анализа представленных отчетов ОАО ГК "ТНС Энерго" по договору управления инспекция пришла к выводу о том, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ОАО ГК "ТНС Энерго" по договорам с ОАО «ЯСК», носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно акты приема-передачи электрической энергии и мощности, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие документы подготавливались:

- другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии;

- сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО "АТС", ОАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС", генерирующих компаний и т.д.).

По результатам экспертизы инспекцией признаны обоснованными расходы и вычеты общества по НДС в размере, определенном названным заключением эксперта.             При этом сумма базового вознаграждения 60 000 000руб.  инспекцией  не корректировалась.

При таких обстоятельствах инспекция установила, что ОАО «ЯСК» необоснованно завышены и не подтверждены расходы и налоговые вычеты по НДС по договорам, заключенным с ОАО ГК "ТНС Энерго", поскольку данные услуги ОАО ГК "ТНС Энерго" фактически не оказывало.

Заявитель не согласен  с выводами  налогового органа в оспариваемой части, просит признать недействительным  решение инспекции.

Заявитель считает, что привлечение ПАО ГК «ТНС Энерго» к осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа является экономически обоснованным и оформлено в полном соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, решение о заключении Договора управления принято на Общем собрании акционеров Общества большинством голосов, проверен  антимонопольным органом  на соблюдение  Федерального закона «О защите конкуренции». 

          На экономическую обоснованность затрат по управлению не влияет способ организации такого управления, оказанные услуги приобретены  для использования в хозяйственной деятельности, которая не может осуществляться без управления. При этом на момент заключения договора  ПАО ГК «ТНС энерго» не являлось основным акционером Общества (доля  управляющей организации составляла  28,27%), следовательно, не  могло безусловно влиять  на приятие решений. 

По мнению Общества, Инспекция не  установила факта получения Обществом и его контрагентом необоснованной налоговой выгоды, фактически она дает оценку экономической целесообразности заключения договора управления, исходя из субъективного представления о методах и целесообразности осуществления хозяйственной деятельности. Однако возможность достижения  того же экономического результата  в меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком  путем совершения  других предусмотренных  или не запрещенных законом операций, не является  основанием для признания налоговой выгоды  необоснованной, на что указано в п.4 постановления Пленума  ВАС РФ № 53 от  12.10.2006  «Об оценке арбитражными судами  обоснованности получения  налогоплательщиком  налоговой выгоды».

Поскольку все стороны рассматриваемого договора применяют общую систему налогообложения и уплачивают налоги в бюджет, то какая-либо возможность получения необоснованной налоговой выгоды исключена.

Заявитель также считает, что является необоснованным вывод Инспекции о формальном характере оказанных ПАО ГК «ТНС Энерго» услуг ввиду того, что у Общества и ПАО ГК «ТНС Энерго» отсутствовала возможность влиять на размер и объем приобретаемой электроэнергии и мощности по регулируемым ценам.

Расходы, учтенные Обществом при исчислении налога на прибыль, а также вычет соответствующей суммы НДС по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа являются правомерными.  Поскольку стороны договора применяют общую систему налогообложения, возможность получения  необоснованной выгоды исключена. Целью совершения спорных сделок не являлась  и не могла являться экономия на налогах, так как  в результате  совершенных сделок  сума налога в бюджет  уплачена в том же размере, а не в  меньшем по сравнению с тем,  если бы сделки не были совершены.   Совершение сделок, в которых расходы возникают у Общества, а доходы у материнской  компании (доля участия  более 50%), не  приводит к уменьшению налоговой нагрузки на Группу компаний «ТНС энерго» и потерям бюджета. Согласно позиции ФНС России, изложенной в письме  от 30.09.2015 № ЕД-4-2/17078@, в таком случае  речь не может идти о получении необоснованной налоговой выгоды. Из приведенной  в заявлении таблицы видно, что  какая-либо экономия на налоге на прибыль по Группе компаний «ТНС энерго» достигнута не была.  

Аналогична ситуация с НДС,  в бюджете полностью сформирован источник  для налогового вычета по НДС, поскольку Управляющая компания  исчислила и уплатила в бюджет НДС по спорным операциям.  Отказ  Обществу в праве на выет НДС не соответствует косвенному характеру  НДС, нарушает баланс  частных и публичных интересов в сфере налогообложения. Поскольку обе  стороны спорных сделок исчислили и уплатили  НДС в сумме 47 694 918,68руб., получение  необоснованной налоговой выгоды  невозможно.  Доначисление НДС за счет отказа в налоговом вычете приведет к двойному  налогообложению.  

Также заявитель  считает, что, приняв  расходы и вычеты  по спорным услугам в части,  инспекция признала реальность этих услуг  и их деловую цель. В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ  № 8867/10 от 28.10.2010 невозможно  ставить под сомнение хозяйственную операцию в части. Одни и те же документы не могут  свидетельствовать о получении  налогоплательщиком обоснованной налоговой выгоды и  наличии деловой цели, и одновременно подтверждать необоснованную налоговую выгоду и отсутствие деловой цели.

Несостоятелен  довод инспекции о том, что заявление Обществом  при установлении сбытовой надбавки  на 2014 год  в составе расходов  на управление иной суммы, чем указана в Договоре управления, свидетельствует о необоснованности расходов для целей налогообложения.

Из положений п.п.15, 17 Основ ценообразования, утвержденных постановлением  Правительства РФ от 29.12.2011 № 1178 «О ценообразовании  в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике», следует, что  фактические доходы и расходы  Общества  от деятельности по реализации  электрической энергии не только не ограничены необходимой валовой выручкой, но необходимая валовая ыручка  не сопоставима ни с доходами, ни с расходами энергосбытовой  организации,  подлежащими признанию для  целей налогообложения.  Следовательно, факт  включения или невключения отельных  расходов в состав НВВ для целей тарифного регулирования  не оказывает влияния  и не имеет никакого отношения к вопросу  экономической обоснованности  налоговых расходов.

Общество полагает, что,  проверив цены на предмет их соответствия рыночным ценам в договоре от 01.08.2012 № 12/08, Инспекция вышла за пределы своих полномочий, поскольку в соответствии со ст.ст.105.3, 105.17 НК РФ  проверка полноты исчисления  и уплаты налогов в связи с совершением сделок  между взаимозависимыми лицами проводится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным  по контролю и надзору  в области налогов и сборов, по месту его нахождения. Таким органом является Федеральная налоговая служба России. При этом полнота  исчисления и уплаты НДСМ в рамках налогового контроля цен  проверяется только в том случае, если одна из сторон сделки не является налогоплательщиком НДС или освобождена от исполнения обязанностей налогоплательщика НЛС (подп.4 п.4 ст.105.3 НК РФ).  Обе стороны спорных сделок  являются налогоплательщиками НДС и не освобождены  от исполнения обязанностей  по уплате НДС.

Отсутствие  у территориальных  налоговых органов  полномочий на корректировку  цен в сделках между взаимозависимыми лицами  подтверждается также  Определением Верховного Суда РФ  от 11.04.2016 № 308-КГ15-16651 по делу № А63-11506/2914.

Заявитель также считает, что термин «необоснованная налоговая выгода» использован налоговым органом для преодоления установленных законодателем в разделе V.1 НК РФ правил, направленных на обеспечение справедливого налогообложения результата сделки в случае корректировки цен:

- проверка осуществляется  без учета  установленных  ст.105.14 НК РФ порогов  контроля;

- сторона сделки автоматически лишается права на осуществление симметричной корректировки (ст.105.18 НК РФ);

- налоговый орган преодолевает  императивное требование  подп.4 п.2 ст.45 НК РФ, в соответствии с  которым взыскание  доначислений,  основанных на пересмотре  значения цены,  подлежащей применению для целей налогообложения,  осуществляется  исключительно  в судебном порядке.

По мнению Общества, экспертное заключение  эксперта ФИО5 выполнено с существенными недостатками, не позволяющими  использовать его в качестве доказательства по делу. Экспертная организация и лицо, привлеченное в качестве эксперта, не обладает специальными познаниями в области, являющейся предметом экспертизы.  Обществу при назначении экспертизы не представлены доказательства наличия у экспертной организации  в штате оценщиков, имеющих право на осуществление оценочной деятельности, а также доказательств  страхования экспертной  организацией своей ответственности перед третьими лицами (ст.15.1 Федерального закона  от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

На  основе информации о составе услуг и видов экспертиз, проводимых ООО «Северокавказский  центр экспертиз и исследований», содержащейся  на официальном сайте  экспертной организации, следует, что  данной организацией не оказываются услуги по  проведению оценочных экспертиз по оценке услуг агента  и услуг  управляющей организации в области покупки электроэнергии и мощности.

Из информации об отчетах  ФИО5, размещенной на сайте  саморегулируемой организации  НП «Межрегиональный  союз оценщиков», следует, что  ФИО5 не составлялось  отчетов со второго квартала 2015 года,  отчеты, составленные  до второго квартала 2015 года, связаны с оценкой  земельных  участков и оценкой  восстановительного ремонта  транспортных средств.  Оценка  рыночной цены  услуг единоличного  исполнительного органа  с применением методов, предусмотренных НК РФ, экспертом ФИО5 никогда не  проводилась.  Диплом  ФИО5 о профессиональной переподготовке  на право оценки  стоимости предприятия (бизнеса), по мнению заявителя,  не подтверждает компетенцию  этого эксперта  в определении рыночных цен на услуги  управляющей организации  методами Налогового кодекса РФ.

Также в нарушение  п.3 «Требований  к повышению квалификации в области оценочной деятельности» ФИО5 не проходил повышение квалификации.

Общество считает, что в нарушение  п.8 ст.95 НК РФ, ст.25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  заключении эксперта  отсутствует изложение  исследования по вопросам, поставленным  на разрешение эксперта  (исследовательская часть).  Таким образом, на основании  информации, приведенной  в исследовательской  части Заключения эксперта, невозможно как исследовать  вопросы, которые были  поставлены на  разрешение эксперта,  так и установить те цены,  на основании которых экспертом  определены  уровни рыночных цен, поскольку таких цен  по соответствующей выборке не  существует, что подтверждается  источниками, указанными  в Заключении эксперта.  Предоставленные экспертом  ответы  не основаны на достоверной информации.

Интервал рыночных цен в отношении вознаграждения за  успешное управление  в рамках Договора управления  от 01.08.2012 № 12/08 за 2014 год определен экспертом недостоверно.

В отношении сделок-аналогов, приведенных  в п.п.1-4 Таблицы  № 3 Экспертного заключения, отсутствует  какая-либо информация  для признания сделок  сопоставимыми в соответствии со ст.105.5 НК РФ.

Экспертом не применено ни одного положения  норм раздела  V.I НК РФ, регулирующих порядок использования метода  сопоставимых рыночных цен.  При этом из экспертного заключения  не представляется возможным  установить все условия  сделок, необходимые для признания сделок сопоставимыми в соответствии с положениями  ст.105.5 НК РФ.

Интервал рыночных цен в отношении агентской части вознаграждения на покупку электроэнергии и  мощности в рамках Договора управления за 2014 год определен экспертом недостоверно.  Из приведенной информации невозможно установить сделки-аналоги и  все условия сделки, необходимые для признания сделок сопоставимыми.   В экспертном заключении содержится заведомо недостоверная информация.  В частности, при  проведении экспертизы  по аналогичным вопросам  по договору  о передаче  единоличного исполнительного органа от 01.08.2012 № 14/08, заключенному  между  ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» и ПАО ГК «ТНС энерго», экспертом  использовалась аналогичная выборка. При этом  интервал цен  по данной выборке существенно отличается  от приведенного в Экспертном заключении  от 06.10.2016 № 2016/37. Экспертом ФИО5 при проведении четырех экспертиз  при использовании аналогичной информации  об одних и тех же сделках  приводятся различные  интервалы цен, что, пор мнению заявителя, свидетельствует  о недостоверности заключения эксперта.

Также заявитель считает  необоснованными вывод инспекции о том, что  из методики  расчета вознаграждения по договору управления следует, что размер вознаграждения зависит от  количества приобретенной  электроэнергии (мощности) вне зависимости от  объемов и количества  фактически оказанных услуг и финансового результата, так как размер  вознаграждения по договору  не осуществлялся по тарифу, установленному коммерческому оператору, и не осуществлялся по объему  производства  электрической энергии для участника оптового рынка и фактическому объему  потребления электрической энергии ГТП потребления поставщика. По условиям Договора управления  размер вознаграждения зависел  не от количества, а от  стоимости приобретенной  электрической энергии (мощности).  В этом смысле  размер вознаграждения является экономически обоснованным, поскольку зависит от финансового результата, который может быть достигнут только путем эффективного управления.

Заявитель оспаривает вывод инспекции  о том, что  отчеты управляющей организации носят формальный характер и основаны на информации, составленной третьими лицами, а также  о том, что большую часть  обязанностей,  предусмотренных Договором управления, в части выполнения  агентских услуг,  до момента их заключения выполняли  штатные сотрудники Общества.

 

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению.

Согласно  п.1 ст.252 НК РФ  в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает  полученные  доходы на сумму произведенных расходов.

           Расходами признаются обоснованные и  документально подтвержденные  затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

           Под  обоснованными расходами понимаются  экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Кодекса установлено, что вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к счетам-фактурам, которые могут служить основанием для принятия покупателями к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за товары (работы, услуги), определены статьей 169 Кодекса. При этом счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету только при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1, 6 статьи 169 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны подтверждаться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на расходы в целях налогообложения прибыли затрат  и принятия налоговых вычетов по НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

В пункте 3 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из пункта 6 Постановления N 53 следует, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако это обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 7 Постановления N 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Как указано в пункте 9 Постановления N 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 11 Постановления N 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Таким образом, применение искусственных юридических конструкций, не содержащих признаков противоправности, но  лишенных  хозяйственного смысла и  не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом  в сфере налоговых правоотношений.

Как следует из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

В свою очередь, заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Как установлено судом и следует из материалов проверки, в проверяемом периоде Общество неправомерно включило в состав расходов затраты на выполнение работ (оказание услуг) по договорам, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходы по договору с ООО «Транснефтьсервис С» от 01.08.2012 N 12/08  о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, а также неправомерно включило в состав налоговых вычетов НДС, уплаченный в рамках Договора управления.

Инспекцией в ходе проверки  выявлено, что что Отрытым акционерным обществом «Ярославская сбытовая компания» (с 30.06.2015 ПАО "ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ") 30.03.2012 года был заключен агентский договор №04/03 на покупку электрической энергии и мощности с Обществом с ограниченной ответственностью «Транснефтьсервис С» ИНН 

<

***> (с 09.08.2012 ООО Группа компаний «ТНС энерго» ИНН 

<

***>, с 29.05.2013 реорганизовано в форме преобразования в ОАО Группа компаний «ТНС энерго» ИНН 

<

***>).

На  момент заключения указанного договора ООО «Транснефтьсервис С» обладало 28,27% акций Общества. В состав совета директоров Общества входили:

- ФИО6 – заместитель председателя Совета, Генеральный директор ООО «Транснефтьсервис С»;

- ФИО14 – первый заместитель Генерального директора ООО «Транснефтьсервис С»;

- ФИО15 - руководитель корпоративно-юридической дирекции ООО «Транснефтьсервис С»;

- ФИО16 – первый заместитель Генерального директора ООО «Транснефтьсервис С».

Таким образом, 4 из 7 членов Совета директоров являлись сотрудниками ООО «Транснефтьсервис С».

Со стороны ОАО «ЯСК» - Принципал, агентский договор подписан Генеральным директором ФИО7, со стороны ООО «Транснефтьсервис С» - Агент, ФИО6

Следовательно, в соответствии с пп.1 п.2 ст.105.1 НК РФ и абз.2 п.1 ст.105.1 НК РФ, на условия и результаты заключенной сделки могло оказывать влияние ООО «Транснефтьсервис С» в лице ФИО6.

В соответствии с пунктом 2.1. агентского договора Агент, действуя в качестве коммерческого представителя, обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет Принципала юридические и иные действия, определенные в п.2.3 договора, связанные с осуществлением покупки необходимого для потребителей Принципала объема электрической энергии и мощности на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в ГТП (группа точек поставки) Принципала и у поставщиков на розничном рынке электрической энергии (мощности).

Принципал доверяет Агенту оказывать услуги по приобретению электроэнергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности по ГТП Принципала, начиная с 00-00 часов 01 апреля 2012г. (пункт 2.2. агентского договора).

Согласно пункту 2.3 агентского договора Агент обязуется:

-     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений, необходимых для участия в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке и обеспечивающих совершение сделок купли продажи электрической энергии и/или мощности на оптовом рынке электроэнергии (мощности), подписании соглашений о замене сторон к указанным договорам и соглашениям.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений с поставщиками на розничном рынке электрической энергии (мощности).

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке электроэнергии и мощности.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, связанных с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих торговлю мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих взаимодействие с Системным оператором.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих финансовые расчёты между участниками оптового рынка.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при участии в биржевой торговле электрической энергией и мощностью.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении документов, обеспечивающих организацию системы измерений и сбора информации о фактическом потреблении электрической энергии на оптовом рынке.

-                     Обеспечить процедуру формирования и представления в установленные сроки по ГТП Принципала СО заявок в форме уведомления о максимальных почасовых объемах покупки (потребления) электрической энергии.

-                     Обеспечить процедуру формирования и подачи в установленные сроки по ГТП Принципала заявок для участия в конкурентном отборе ценовых заявок на сутки вперед.

-                     Действовать от имени и представлять интересы Принципала при заключении свободных договоров купли-продажи электроэнергии и мощности.

-                     Формировать график платежей по договорам, обеспечивающим покупку электрической энергии и мощности для потребителей Принципала.

-                     Осуществлять расчеты с контрагентами за поставленную электроэнергию и мощность на оптовом рынке электроэнергии и розничном рынке по заключенным Принципалом и/или Агентом от имени Принципала договорам в порядке и сроки, установленные указанными договорами.

-                     Осуществлять расчеты с КО, ЦФР, СО за оказанные услуги в порядке и сроки, предусмотренные Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии и мощности, заключенным Принципалом.

-                     По окончании отчётного периода формировать акт оборота и акты учёта перетоков электрической энергии, а также предоставлять их в инфраструктурные организации оптового рынка электрической энергии (мощности) в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности).

-                     Осуществлять передачу фактических данных по точкам измерения, точкам поставки в форматах 80020 и 80040 в КО в сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности).

-                     Осуществлять проверку, формировать и согласовывать со смежными участниками оптового рынка Перечни средств измерений для целей коммерческого учёта по точкам поставки.

-                     При изменении количественного состава ГТП потребления Принципала формировать и предоставлять КО документацию для внесения изменений в регистрационную информацию в части изменения структуры и состава точек поставки в ГТП Принципала в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности).

-                     Выполнять все необходимые действия для получения Акта соответствия системы АИИС коммерческого учёта электроэнергии техническим требованиям второго этапа.

-                     Выполнять иные действия, необходимые для наилучшего выполнения обязанностей по настоящему договору.

За исполнение действий, предусмотренных Договором, Принципал уплачивает Агенту вознаграждение. Методика расчета вознаграждения определена сторонами в Приложении №7 к агентскому договору. Расчет вознаграждения производился по формуле:

 

В = В1 + В2 + В3, кроме того НДС

где:

1.         В1 – ежемесячное вознаграждение Агента за осуществление Агентом в расчетном периоде всех необходимых юридических и иных действий по взаимодействию с контрагентами Принципала, инфраструктурными организациями, Советом рынка, иными организациями, связанными с куплей-продажей электрической энергии и (или) мощности, исполнению всех договоров, заключенных Принципалом и/или Агентом в интересах Принципала по купле-продаже электрической энергии и (или) мощности на оптовом и розничном рынках (за исключением свободных договоров купли-продажи электроэнергии и (или) мощности в части покупки электрической энергии), ведению расчетов по указанным договорам, за осуществление комплекса действий, проводимых Агентом в интересах Принципала по снижению стоимости покупной электроэнергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности (за исключением действий по заключению свободных договоров купли-продажи электрической энергии), а также за осуществление работы по исполнению всех требований, предъявляемых к участникам оптового рынка в части соответствия Принципала требованиям Правил оптового рынка электроэнергии и мощности;

В2 - вознаграждение Агента за заключение Агентом  в интересах Принципала свободных договоров купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке;

В3 - вознаграждение Агента за заключение Агентом в интересах Принципала свободных договоров купли-продажи электрической энергии (далее - свободных двусторонних договоров) с целью снижения стоимости покупной электроэнергии.

Также  01.08.2012  Обществом заключен Договор управления  № 12/08 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «ЯСК» (с 30.06.2015 ПАО «ТНС Энерго Ярославль») ООО «Транснефтьсервис С» (с 09.08.2012 ООО Группа компаний «ТНС энерго», с 29.05.2013 - ОАО Группа компаний «ТНС энерго»).

ОАО ГК «ТНС Энерго» в проверяемом периоде являлось взаимозависимым лицом по отношению к ПАО «ТНС Энерго Ярославль» в соответствии с правилами подп.1, 4, 7, 8 п.2 ст.105.1 НК РФ.

На  момент заключения указанного договора ООО «Транснефтьсервис С» обладало 28,27% акций Общества, по состоянию на 29.08.2012 - 76,56%. По состоянию на 30.01.2013 доля участия ОАО ГК "ТНС Энерго" в уставном капитале Общества составляла  80,57%%, по состоянию на  16.05.2014 -  94,51%, по состоянию на  01.12.2014 – 92,10%, по состоянию на 31.12.2014 – 92,10% (источник – Список аффилированных лиц на указанные даты, Годовой отчет  ОАО «ЯСК за 2014 год, с.40).

В состав Совета директоров Общества входили:

- ФИО6 – заместитель председателя Совета, Генеральный директор ООО «Транснефтьсервис С»;

- ФИО14 – первый заместитель Генерального директора ООО «Транснефтьсервис С»;

- ФИО15 - руководитель корпоративно-юридической дирекции ООО «Транснефтьсервис С»;

- ФИО16 – первый заместитель Генерального директора ООО «Транснефтьсервис С».

Таким образом, 4 из 7 членов Совета директоров являлись сотрудниками ООО «Транснефтьсервис С».

От имени Общества Договор управления подписан членом Совета директоров ФИО7, от имени ООО «Транснефтьсервис С» (Управляющая организация) генеральный директор ФИО6

С 02.08.2012 ОАО ГК «ТНС Энерго» осуществляет полномочия  единоличного исполнительного органа  Общества. При этом ОАО ГК «ТНС Энерго» в проверяемом периоде  также являлось   единоличным исполнительным органом сбытовых компаний  различных регионов страны (ОАО «Мариэнергосбыт», ОАО «Воронежская сбытовая компания»,  ОАО «Нижегородская  сбытовая компания»,  ОАО  «Карельская энергосбытовая компания»,  ОАО «Тульская  энергосбытовая компания», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ОАО «Кубанская  энергосбытовая компания», ООО  ТНС энерго Пенза»,  ООО «Гаранэнергосервис»).  В проверяемом периоде, по сведениям ЕГРЮЛ, учредителем ОАО ГК "ТНС Энерго" со 100%  уставного капитала являлась компания SUNFLAKE LIMITED (Кипр),  данное лицо  имеет возможность  фактического распоряжения  более чем 20% голосов  (доли в уставном капитале ОАО «ЯСК»)  через третьих лиц. Таким образом,  ОАО ГК «ТНС Энерго» осуществляло полный контроль над деятельностью ОАО «ЯСК».

В соответствии с п.1.1 Договора управления от 01.08.2012 Общество передает, а Управляющая организация  принимает на себя обязательства по осуществлению  полномочий единоличного  исполнительного органа Общества, осуществляющего руководство текущей деятельностью  Общества в  соответствии с действующим  законодательством Российской Федерации, Уставом и  внутренними документами Общества, решениями  Совета директоров, Общего собрания акционеров, а также в порядке и на условиях,  определенных Договором управления.

Согласно п.1.4 Договора управления Управляющая организация  также принимает на себя  обязанности по совершению сделок  по купле-продаже  электрической энергии и  мощности  и иных  юридически значимых  действий на оптовом и  розничном  рынках от имени Общества.

Конкретные обязанности Управляющей организации  в целях  исполнения п.1.4 Договора управления отражены в п.3.3.17 Договора управления.

Разделом 6 Договора управления  определена методика  расчета вознаграждения Управляющей организации.

Согласно п.6.1 Договора управления, уплачиваемое  Управляющей организации вознаграждение состоит из трех частей:

- Базовое вознаграждение (постоянная  составляющая вознаграждения) – выплачивается  Управляющей  компании за  оказание услуг по  осуществлению полномочий  единоличного исполнительного органа, исключая полномочия  по совершению юридических и  иных действий  по купле-продаже  электрической  энергии и мощности  на оптовом и розничном  рынке электрической энергии  (мощности);

-  Вознаграждение за оказание услуг по  осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа  в части совершения юридических и иных  действий по купле-продаже электрической  энергии и мощности  на оптовом и розничном  рынке электрической энергии  (мощности) (В);

- Вознаграждение за успешное  управление (переменная  составляющая вознаграждения) – выплачивается за эффективность  управления Управляющей  организацией  при оказании услуг по  осуществлению полномочий  единоличного исполнительного органа.

Размер и порядок  расчета вознаграждения  указаны  в Приложении 2  к данному договору (п.6.2 Договора управления), а именно:

- Общая сумма  базового вознаграждения с 01.08.2012 составляла 96 000 000 руб. в год, с 31.08.2012 на основании Дополнительного соглашения № 2 – 60 000 000руб. в год. Базовое вознаграждение   (постоянная составляющая)  уплачивается  Управляющей организации ежемесячно  в размере 1/12 суммы, указанной в п.1 Приложения 2;

-  Вознаграждение за успешное  управление рассчитывается  поквартально и по результатам года. Для определения эффективности  деятельности Управляющей организации  по исполнению Договора управления применяются следующие  годовые и квартальные  ключевые показатели  эффективности  (КПЗ) Общества:  «Чистая прибыль»,  «Уровень  реализации», «Коэффициент  текущей ликвидности». Для определения размера оказанных услуг  используется специальная формула, а показатели  «Чистой прибыли»,  «Уровня  реализации», «Текущей ликвидности»   считаются выполненными в случае  достижения либо превышения  установленных бизнес-планом значений за соответствующий отчетный период;

- Вознаграждение за совершение сделок  по купле-продаже  электрической энергии и  мощности  и иных  юридически значимых  действий на оптовом и  розничном  рынках от имени Общества рассчитывается и выплачивается ежемесячно  в следующем порядке:

В = В1 + В2 + В3, где

В1 -  ежемесячное вознаграждение  Управляющей организации  за осуществление  Управляющей организацией в  расчетом периоде всех  необходимых юридических и  иных действий по взаимодействию  с контрагентами Общества, инфраструктурными организациями, Советом  рынка, иными организациями, связанными с куплей-продажей электрической энергии и (или) мощности, исполнению всех договоров, заключенных Обществом и (или) Управляющей  организацией в интересах Общества по купле-продаже электрической энергии и  (или) мощности  на оптовом и  розничном  рынках  (за исключением  свободных договоров  купли-продажи электрической энергии и  (или) мощности  в части покупки  электрической энергии),  ведению  расчетов по указанным договорам, за осуществление комплекса действий, проводимых Управляющей организацией  в интересах Общества по снижению стоимости покупной  электроэнергии и мощности  на оптовом  рынке электроэнергии и мощности  (за исключением  действий по заключению свободных договоров  купли-продажи электрической энергии), а также  за  осуществление работы  по исполнению всех требований, предъявляемых к участникам  оптового рынка  в части соответствия Общества требованиям Правил оптового рынка  электроэнергии и мощности;

В2 -  вознаграждение Управляющей организации за заключение Управляющей организацией в интересах Общества свободных договоров купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке;

В3 -  вознаграждение Управляющей организации за заключение  Управляющей организацией в интересах  Общества свободных договоров купли-продажи электрической энергии  (далее – свободных двусторонних договоров) с целью снижения  стоимости покупной электроэнергии (приведен порядок расчета  указанных показателей и коэффициентов).

В 2012, 2013 годах  по Договору управления  Общество  выплатило Управляющей организации  вознаграждение   в сумме 247 695 351,97руб. и  581 819 956,06руб. (без НДС) соответственно.

Вознаграждения, связанные  с заключением и исполнением  свободных договоров купли-продажи  электрической энергии (мощности)  (В2 и В3) за 2014 год  не начислялись.

В период с  01.01.2014 по 31.12.2014  Управляющей  организацией были  выставлены акты  выполненных работ и  счета-фактуры на общую сумму  312 666 689,15руб., в том числе НДС 47 694 918,68руб. Сумма вознаграждения без НДС за 2014 год составила  264 971 770,47руб., в том числе базовое вознаграждение – 60 000 000руб., вознаграждение  за совершение сделок – 173 600 370,47руб., вознаграждение за успешное управление  - 31 371 400руб.

Указанные суммы вознаграждения  были полностью учтены Обществом  в составе расходов по  налогу на прибыль, НДС был полностью учтен  в составе налоговых вычетов, что подтверждается регистром по налоговому учету и книгами покупок.

Из  сравнительного анализа агентского договора от 30.03.2012 №04/03 и Договора управления от 01.08.2016 №12/08 усматривается, что обязанности по Агентскому договору и Договору управления идентичны, за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций, которые напрямую не связаны с приобретением электроэнергии (мощности), а именно:

-            разработка методики краткосрочного планирования почасового электропотребления Общества;

-            осуществление контроля за расчетом прогнозных нерегулируемых цен Общества по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка;

-            до 5 числа месяца, следующего за расчётным, осуществление контроля за правильностью расчёта Коммерческим оператором свободных (нерегулируемых) цен по регламентам оптового рынка;

-            обеспечение прогнозирования затрат на покупку электрической энергии и мощности;

-            осуществление необходимых действий для минимизации затрат Общества на покупку электрической энергии и мощности.

Условия расчета вознаграждения установленные в Агентском договоре и договоре Управления совпадают, за исключением размера корректировочного коэффициента при расчете вознаграждения за осуществление комплекса действий, проводимых Агентом в интересах Общества по снижению стоимости покупной электроэнергии и мощности.

Отчеты о проделанной работе в рамках Агентского договора соответствуют отчетам, переданным в рамках Управленческого договора.

Также из представленных  при проверке документов  установлено, что услуги, связанные с приобретением электрической энергии и мощности, которые, согласно представленным документам, оказывались Управляющей компанией, предусмотрены для сбытовых компаний, в том числе для Общества, договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Правовые основы организации торговли электрической энергией и мощностью по регулируемым договорам закреплены в разделе VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка), и параграфе 13 Договора о присоединении. В частности, Регламентом регистрации и учета свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение № 6.1. к Договору о присоединении) (далее - Регламент 6.1.) определен порядок регистрации регулируемых договоров в торговой системе, включающий в себя порядок определения ОАО «АТС» продавцов и покупателей электрической энергии и мощности по регулируемым договорам.

Правовые основы организации торговли электрической энергией по договорам купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед определены в разделе VII Правил оптового рынка и параграфе 14 Договора о присоединении. Правовые основы организации торговли электрической энергией по договорам купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы предусмотрены разделом IX Правил оптового рынка и параграфом 15 Договора о присоединении. Торговля электрической энергией на оптовом рынке с использованием указанных способов торговли осуществляется посредством комиссионной схемы, при которой унифицированной стороной по сделкам выступает ОАО «ЦФР».

Правовые основы организации торговли мощностью по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности (далее - Договор КОМ) закреплены в разделе VIII Правил оптового рынка.

Как пояснило в ходе проверки ОАО «Системный оператор ЕЭС» (письмо от 09.10.2015 №E-I-1-19-13235), в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» организация системы расчетов на оптовом рынке, заключения договоров и осуществления расчетов за электрическую энергию, подтверждение фактов предоставления и получения мощности субъектами оптового рынка относится к функциям организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка, к которым относятся Ассоциация «НП Совет рынка» (Совет рынка), ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (ОАО «АТС», коммерческий оператор), ОАО «Центр финансовых расчетов» (ОАО «ЦФР»).

Порядок заключения, определения объемов покупки и/или продажи электрической энергии и/или мощности, контрагентов по договорам, подлежащих заключению на оптовом рынке, определяются Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка), и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и приложениями к нему - регламентами оптового рынка.

В соответствии с п. 5 Правил оптового рынка для участия в отношениях купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке поставщики и покупатели электрической энергии и мощности должны заключить обязательные для участников оптового рынка договоры в соответствии с Правилами оптового рынка и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В соответствии с п. 41 Правил оптового рынка стандартные формы регулируемых договоров, договоров, обеспечивающих куплю-продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы, договоров, обеспечивающих куплю-продажу мощности по результатам конкурентных отборов ценовых заявок на продажу мощности, утверждаются Советом рынка (Наблюдательным советом Ассоциации «НП Совет рынка»).

В соответствии с п. 68 Правил оптового рынка поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В соответствии с Регламентом допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение № 1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации, к числу покупателей электрической энергии и мощности которых относится население и (или) приравненные к нему категории потребителей, покупающие электрическую энергию и мощность по регулируемым договорам в соответствии с п. 62 Правил оптового рынка, заключают с ОАО «ЦФР» договор коммерческого представительства для целей заключения регулируемых договоров купли-продажи электрической энергии и мощности.

Порядок определения контрагентов и объемов поставки по регулируемым договорам определен Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение № 6.2 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), указанные данные определяются ОАО «АТС».

Регламент допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение № 1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) к обязательным договорам относит договоры купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, заключаемые для каждого участника оптового рынка ОАО «ЦФР» в соответствии с договором комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед.

Порядок определения объемов покупки электрической энергии по таким договорам определен Регламентом расчета плановых объемов производства и потребления и расчета стоимости электроэнергии на сутки вперед (Приложение №8 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), расчет таких объемов производится ОАО «АТС».

Регламент допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение № 1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) к обязательным договорам относит договоры купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы, заключаемые для каждого участника оптового рынка ОАО «ЦФР» в соответствии с договором комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы.

Порядок определения объемов электроэнергии, продаваемых (покупаемых) по договорам комиссии (купли-продажи) на балансирующем рынке, установлен Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений (Приложение №12 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), расчет таких объемов производится ОАО «АТС».

Регламент допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение № 1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) к обязательным договорам относит договоры купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности, заключаемые для каждого участника оптового рынка - покупателя электрической энергии и мощности Коммерческим представителем - ОАО «ЦФР» на основании договора коммерческого представительства.

Порядок определения указанных объемов установлен Регламентом определения объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке (Приложение № 13.2 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), расчет таких объемов производится ОАО «АТС».

ОАО «СО ЕЭС» не является стороной указанных выше договоров и не располагает информацией об объемах покупки электрической энергии или мощности по указанным договорам.

Дополнительно ОАО «СО ЕЭС» сообщило, что в соответствии с п.3 ст.33 Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 № 35-ФЗ разработка формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, регламентов оптового рынка, стандартных форм договоров, обеспечивающих осуществление торговли на оптовом рынке электрической энергией, мощностью, относится к функциям Совета рынка. В соответствии с п. 24 Постановления Правительства РФ от 21.01.2004 № 24 «Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии» форма указанного договора (в том числе регламентов оптового рынка) и иных стандартных форм договоров на оптовом рынке в редакциях, действовавших в указанных в Требовании период, публикуется Советом рынка на сайте www.np-sr.ru в разделе «Регулирование рынка» по адресу: http://www.np-sr.ru/regulation/index.htm.

ОАО «Центр финансовых расчетов» (письмо от 14.10.2015 №51-2998) пояснило следующее.

ОАО «ЦФР» не является производителем электроэнергии, а осуществляет куплю-продажу на ОРЭМ во исполнение договоров комиссии с поставщиками электроэнергии.

Согласно статье 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» на оптовом рынке электрической энергии и мощности действует организованная система договоров между субъектами оптового рынка, определяющая основные условия деятельности соответствующих субъектов на оптовом рынке, условия продажи электрической энергии и мощности, оказания услуг. Перечень, система и порядок заключения обязательных для участников оптового рынка договоров определяются правилами оптового рынка.

В соответствии с пунктом 40 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2010 г. N 1172 (далее - Правила оптового рынка) виды договоров, заключаемых на оптовом рынке для обеспечения купли-продажи электрической энергии и (или) мощности, процедура организации заключения и обеспечения исполнения договоров, на основании которых осуществляется купля-продажа электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, порядок проведения расчетов на оптовом рынке определяются условиями договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Заключение договора о присоединении к торговой системе оптового рынка является обязательным для участия в работе торговой системы оптового рынка (торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке).

Стандартная форма Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, сторонами которого являются Некоммерческое партнерство «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью» (НП «Совет рынка»), Открытое акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (ОАО «АТС», КО), Открытое акционерным обществом «Системный оператор Единой энергетической системы» (ОАО «СО ЕЭС», СО), Открытым акционерным обществом «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (ОАО «ФСК ЕЭС», ФСК), Открытым акционерным обществом «Центр финансовых расчетов» (ОАО «ЦФР») и каждый из субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности, утверждается Наблюдательным советом НП «Совет рынка».

Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка регулирует отношения Сторон, связанные с обращением электрической энергии и мощности на оптовом рынке, в том числе:

систему (виды), порядок заключения и исполнения договоров и иных соглашений, обеспечивающих куплю-продажу (поставку) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, договоров оказания услуг организациями, обеспечивающими функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка;

порядок определения финансовых обязательств (требований) Участника оптового рынка по заключенным им на оптовом рынке договорам;

порядок проведения расчетов и выставления счетов Участнику оптового рынка, в том числе порядок расчетов через определенную в соответствии с условиями Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка кредитную организацию.

Договором о присоединении определен перечень договоров, которые участник оптового рынка обязан заключить для участия в работе торговой системы оптового рынка (торговле электрической энергией и мощностью). Стандартные формы договоров являются Приложениями к Договору о присоединении к торговой системе.

Со стандартными формами Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка и договоров, заключаемых на оптовом рынке электрической энергии и мощности, можно ознакомится на сайте НП «Совет рынка» в разделе «Регулирование рынка» http://www.np-sr.ru/regulation/index.htm.

ОАО «ЦФР» сообщило, что не является стороной регулируемых договоров купли-продажи электрической энергии и мощности, а также иных договоров, оформляющих куплю-продажу мощности на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

Договоры, обеспечивающие куплю-продажу электрической по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и обеспечивающие куплю-продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы, заключаются ОАО «ЦФР» со всеми участниками оптового рынка, осуществляющими свою деятельность на территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии и мощности, определенных Правилами оптового рынка.

По сообщению ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее - ОАО «АТС»)  от 14.10.2015 № 01-02/15-26685,  выполняя функции коммерческого оператора оптового рынка (далее - коммерческий оператор) на основании решения Наблюдательного совета Некоммерческого партнерства «АТС», являющегося учредителем и единственным акционером ОАО «АТС», от 30.12.2007, ОАО «АТС» осуществляет свою деятельность, прежде всего на основании Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), Правил оптового рынка и Договора о присоединении.

Согласно пункту 7 статьи 33 Закона об электроэнергетике коммерческим оператором является хозяйственное общество, осуществляющее деятельность по организации торговли на оптовом рынке, связанную с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке (далее - деятельность коммерческого оператора). Деятельность коммерческого оператора осуществляется им в соответствии с Правилами оптового рынка и на основании Договора о присоединении.

В частности, согласно п.7.1 Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка между ОАО "ЯСК" (участник оптового рынка) и ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС"),   ОАО "АТС" (коммерческий оператор) » оказывает участнику оптового рынка услугу по организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью и иными допущенными к обращению на оптовом рынке товарами и услугами, а участник оптового рынка обязуется оплачивать указанную услугу.

При оказании услуги, указанной в вышеназванном пункте Договора о присоединении, ОАО «АТС» осуществляет одно или несколько следующих действий в целях организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью и иными допущенными к обращению на оптовом рынке товарами и услугами:

организацию системы гарантий и расчетов на оптовом рынке, осуществления расчетов за электрическую энергию и мощность и оказываемые услуги, состоящую, в том числе из:

определения для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи цены и стоимости электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

определения для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

определения для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности;

определения для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности.

Инспекцией в ходе проверки у указанных поставщиков также была запрошена информация по вопросам:

1.                  Кем и как определялась цена электроэнергии и мощности, реализованной в адрес ПАО "ТНС Энерго Ярославль" по регулируемым договорам? На основании каких данных?

2. Кем и как определялся объем электроэнергии и мощности, реализованной в адрес ПАО "ТНС Энерго Ярославль " по регулируемым договорам? На основании каких данных?

3. Указать Ф.И.О. и контактные данные сотрудников ПАО "ТНС Энерго Ярославль", с кокторыми осуществлялось общение по вопросам реализации электроэнергии и мощности по регулируемым договорам.

4. Возможно ли осуществление ПАО "ТНС Энерго Ярославль" каких-либо действий в период с 01.01.2014 по 31.12.2014, которые могут оказывать влияние на объем и цену приобретаемой электроэнергии и мощности по регулируемым договорам?

Поставщиками были  даны следующие пояснения.

По первому вопросу поставщики пояснили, что цена электроэнергии (мощности) по регулируемым договорам определялась Федеральной службой по тарифам РФ на основании тарифных заявок поставщиков, что указывает на невозможность проверяемого налогоплательщика, либо Управляющей организации, каким-либо образом оказывать влияние на стоимость приобретаемой электроэнергии и мощности по регулируемым договорам.

По второму вопросу поставщики пояснили, что суммарный объем электроэнергии и мощности, которые поставляются по регулируемым договорам, в календарном году не могут превышать 35 процентов объема производства, определенного в прогнозном балансе на период регулирования для определенного поставщика.

На основании пункта 63 Постановления Правительства от 27.12.2010 №1172 «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности» объем поставки электрической энергии и мощности по регулируемым ценам, реализованной в адрес ПАО «ТНС Энерго Ярославль» определялся в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка в отношении каждой электростанции поставщиков и каждой группы точек поставки поставщиков (энергосбытовых, энергоснабщающих организаций, к числу покупателей которых относится население и (или) приравненные к нему категории потребителей).

Согласно пункту 3.5. Приложения №6 к договору присоединения к торговой системе оптового рынка «Регламента регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности» схема прикрепления по регулируемым договорам рассчитывается ОАО «АТС» в соответствии с требованиями подпунктами 3.1., 3.2. данного Регламента.

Схема прикрепления по регулируемым договорам на 2014 году утверждена на заседании Наблюдательного совета НП «Совет рынка», состоявшемся 17.03.2014.

Согласно пункту 3.8. Приложения №6 к договору присоединении к торговой системе оптового рынка «Регламента регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности» ОАО «АТС» на основании сформированной и утвержденной в установленном порядке схемы прикрепления по регулируемым договорам определяет: продавцов по регулируемым договорам, покупателей по регулируемым договорам, почасовые договорные объемы поставки электрической энергии по регулируемым договорам, договорные объемы поставки мощности по регулируемым договорам.

По третьему вопросу однозначного ответа получено не было, при этом основной поставщик электроэнергии и мощности ОАО «ТГК-2» указало, что не осуществляло взаимодействие с ПАО «ТНС Энерго Ярославль» по вопросам реализации.

По четвертому вопросу все поставщики однозначно указали на отсутствие возможности покупателя влиять на объемы и цены поставки электроэнергии и мощности по заключенному регулируемому договору.

Из показаний бывших сотрудников Общества  ФИО9 (протокол допроса от  10.08.2016) и ФИО17 (протокол допроса от 15.08.2016) также следует, что фактически отсутствовала возможность оказывать влияние на размер и объем приобретаемой Обществом электроэнергии и мощности по регулируемым договорам.

Как установлено судом, услуга ОАО "АТС" оказывается на основании статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и оплачивается по ежегодно установленному ФСТ России тарифу. Стоимость услуги ОАО "АТС" определяется ежемесячно путем умножения тарифа на объем фактически приобретенной электроэнергии.

Следовательно, в основу расчета стоимости вознаграждения по Договору управления и агентскому договору, заключенному с ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО  "Транснефтьсервис С"), положен расчет стоимости услуг ОАО "АТС", предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе Общества, к торговой системе оптового рынка.

Учитывая изложенное, покупка (продажа) электроэнергии (мощности) и транспортировка неразрывно связаны и являются непрерывным процессом в электроэнергетике, следовательно, заключение агентских договоров и договоров управления на покупку электроэнергии (мощности) носит формальный характер и не обусловлено разумными экономическими целями.

Включение в расчет вознаграждения стоимости электроэнергии и мощности по регулируемым договорам необоснованно, поскольку Управляющая организация в указанной части  не могла  выполнять взятые на себя обязательства   осуществлять покупку электроэнергии, а также осуществлять  иные  взаимосвязанные  с этим действия.

Кроме того, из представленных документов усматривается, что большую часть  обязанностей,  предусмотренных Договором управления,  до момента его заключения, а также агентского договора от 30.03.2012 № 04/03, выполняли штатные сотрудники  ОАО «ЯСК» (ПАО «ТНС энерго Ярославль») ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, переведенные  с момента заключения агентского договора на работу   в  Филиал  ОАО ГК "ТНС Энерго" Ярославль. При этом после смены работодателя не только не изменились обязанности указанных работников, но и их фактическое место работы, что следует из протоколов допроса работников.

Так, согласно протоколу допроса  ФИО9 от  10.08.2016, с ноября 2006г. до апреля 2012г.  он работал в ОАО «ЯСК» в должности  начальника отдела  по работе  на оптовом рынке  электроэнергии, у него в подчинении находилось 4 человека.  В 2012 году  ему и сотрудникам его отдела сообщили  о структурных изменениях в штатном расписании компании, в связи с чем  он и сотрудники   его отдела уволились по соглашению сторон. В его обязанности  в должности начальника отдела входило сопровождение договоров  купли-продажи электроэнергии и мощности  на ОРЭМ.  Работа по сопровождению  договоров производилась  в соответствии с действовавшим  в то время регламентом  работы на ОРЭМ,  в частности,  производилось подписание договоров купли-продажи, составление прогноза почасового потребления и выполнялась иная работа. С апреля 2012г.  по февраль 2014г.  он занимал  должность заместителя  директора  филиала ОАО ГК "ТНС Энерго" г.Ярославль, в его обязанности входило  сопровождение  договоров купли-продажи, соблюдение требований регламента  оптового рынка  по актуализации средств АИСКУЭ, планирование потребления  для покупки электроэнергии и мощности, а также все текущие вопросы согласно положению о филиале.  Кроме него, в филиале работали еще 4 сотрудника: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 Его рабочее место  располагалось по адресу: 

<

...>, кабинет 410, все сотрудники также располагались в этом кабинете, кроме его непосредственного руководителя ФИО18

Согласно протоколу допроса ФИО12 от  10.08.2016,  с 2010 года она работала  в ОАО «ЯСК» в отделе, который выполнял функции  на оптовом рынке, непосредственным начальником был ФИО9 В ее обязанности входили функции по передаче информации о  финансовых обязательствах  сытовой компании на оптовом рынке, рассчитанных ООО «АТС», в соответствующие отдела  Общества.  С 2012 года  работала  в филиале  ООО «Транснефтьсервис С». При переходе  на работу в филиал она просто подписала  подготовленные документы. Кто именно ей сообщил о смене работодателя, не помнит, ей просто было сообщено, что меняется организационная структура компании. Фактическое место работы, должность и  выполняемые ею функции не изменились, также не изменился размер заработной платы. При переходе на работу в филиал  все работники отдела  остались на своих рабочих местах,  непосредственным руководителем остался раков И.В.

Согласно протоколу допроса  ФИО11 от  15.08.2016, с 20105 года  он работал в ОАО «ЯСК», занимался прогнозированием  потреблениея электроэнергии.  С августа 2006г.  его непосредственным начальником являлся ФИО9 В начале апреля  2012г.  его перевели на работу  в ООО  Транснефтьсервис С», потом в  ООО ГК «ТНС Энерго».  О переводе  на новое место  сообщили  05 апреля   2012г.  Место работы и его обязанности не изменились.

Проверкой также установлено, что сертификаты открытых ключей доступа, выпущенные удостоверяющим центром ОАО «АТС», были получены сотрудниками   ОАО «ЯСК» ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13, которыми они продолжали пользоваться и после трудоустройства в Управляющую компанию.

В период  с 01.01.2012 по 31.12.2014  от имени Общества  ценовые заявки подавались исключительно  ФИО11  акты учета (оборота)  по потреблению электроэнергии подписывались исключительно ФИО10

АО «СО ЕЭС» указало в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, что  за период с 01.01.2012 по 31.12.2014  уведомления о  максимальном  плановом потреблении также подавались  только ФИО11 и ФИО9

Таким образом,  от имени Общества иные сотрудники, кроме трудоустроенных ранее.  Не принимали участия в документообороте  с инфраструктурными организациями.

Согласно справкам 2-НДФЛ указанными работниками был получен от Общества доход за 2011г. в общей сумме 2 765 596,44руб., за 2012г. – 1 229 432,21руб.,  от  ООО ГК «ТНС Энерго» получен доход  за 2012 год - 2 480 329,29руб., за 2013 год – 3 495 498,22руб.  Согласно справкам по форме 2-НДФЛ, представленным ОАО ГК «ТНС энерго» за 2014 год, указанными лицами, а также ФИО18 (непосредственным руководителем) был получен доход 3 547 621,03руб., тогда как вознаграждение Управляющей организации за совершение сделок составило 173 600 370 руб.

Таким образом, расходы по договору с ОАО ГК «ТНС энерго» явно несопоставимы (в десятки раз меньше) с  расходами на содержание  сотрудников, выполнявших те же функции  в ОАО «ЯСК».

О  явном несоответствии  размера вознаграждения Управляющей организации и заработной платы лиц, фактически  выполнявших  обязанности, предусмотренные Договором управления,  свидетельствуют  документы, представленные департаментом энергетики и регулирования тарифов  Ярославской области  на запрос инспекции  от 19.06.2015 № 09-28/1/06220. Департаментом  были представлены: заявление Общества об установлении сбытовой надбавки на 2014 год, экспертное заключение департамента от 20.12.2013 № 1-55-Э/СБН по размеру сбытовой надбавки гарантирующего поставщика, экспертиза ООО «ТОРИ-АУДИТ» экономической обоснованности сбытовых надбавок для гарантирующего поставщика электрической энергии на 2014 год.

Экспертным заключением  Департамента  энергетики и регулирования тарифов Ярославской области  по размеру сбытовой надбавки  гарантирующего поставщика   электрической энергии на 2014 год  утверждены только некоторые  затраты, заявленные Обществом. В частности,  затраты на управление Обществом, заявленные в размере 100 000 000руб.,  утверждены Департаментом только  в сумме  4 936 383руб.,  поскольку Обществом не представлены расчеты положительного экономического эффекта  от передачи части функций, результаты  проведения  торгово-закупочных процедур  на услуги по реализации этих функций.   Затраты по данной статье были определены Департаментом  в размере расходов  на оплату труда  сотрудников отдела по работе на оптовом рынке  электроэнергии  на основании штатного расписания по состоянию на март 2012 года в количестве 5 человек и части  общехозяйственных расходов, приходящихся на  данный отдел.

В экспертном заключении ООО «ТОРИ-Аудит»  сделан вывод о невозможности  подтвердить экономическую обоснованность расходов  на выплату вознаграждения Управляющей компании  за оказание услуг  по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа в размере  100 000 000руб.  В этом же заключении отражено, что после передачи  Управляющей компании  обязанностей по осуществлению руководства текущей деятельностью  Общества  согласно штатному расписанию ОАО «ЯСК» на  01.04.2013  в составе штата сотрудников полностью остался персонал, выполняющий аналогичные функции (руководство,  информационно-аналитический отдел,  группа по формированию  и исполнению бюджета,  бухгалтерия, планово-экономическое управление, юридическое управление, отдел управления персоналом  и другие службы).

Указанные обстоятельства, вопреки  доводам заявителя, подтверждают  экономическую необоснованность  размера  вознаграждения Управляющей организации.

Судом не принимается довод заявителя о том, что централизация функции по планированию и закупке электрической энергии и мощности (путем заключения агентских договоров на покупку электрической энергии (мощности) и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа) была экономически обоснованной и направлена на повышение эффективности такого планирования и закупки. В частности, Заявитель указывает, что в результате эффективной работы ОАО ГК «ТНС энерго» по планированию и закупке электрической энергии и мощности на оптовом рынке в 2014 году Общество удержало доминирующую позицию на рынке.

Вместе с тем,  в ходе выездной налоговой проверки Инспекция на основе ответов поставщиков электроэнергии и мощности по регулируемым договорам установила, что ни Налогоплательщик, ни Управляющая компания не могли влиять на стоимость приобретаемой энергии (мощности) по регулируемым договорам, поскольку она определялась Федеральной службой по тарифам Российской Федерации на основании тарифных заявок поставщиков. Суммарный объем электроэнергии и мощности, которые поставляются по регулируемым договорам, в календарном году не может превышать 35 процентов объема производства, определенного в прогнозном балансе на период регулирования для определенного поставщика.

На основании пункта 63 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности» объем поставки электрической энергии и мощности по регулируемым ценам, реализованной в адрес ПАО «ТНС энерго Ярославль», определялся в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка в отношении каждой электростанции поставщиков и каждой группы точек поставки гарантирующих поставщиков.

При этом все поставщики указали на отсутствие возможности покупателя влиять на объемы и цены поставки электроэнергии и мощности по заключенному регулируемому договору.

Как указывалось выше, аналогичная информация была получена Инспекцией от инфраструктурных организаций ОАО «Системный оператор ЕЭС» (далее – ОАО «СО ЕЭС»), ОАО «Центр финансовых расчетов» (далее – ОАО «ЦФР»), ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее – ОАО «АТС»).

Общество указывает, что приведенные налоговым органом в обжалуемом решении доводы относительно содержания отчетов о проделанной работе не соответствуют законодательству и не основаны на фактических обстоятельствах. В частности, Налогоплательщик считает необоснованным довод Инспекции о том, что методика расчета вознаграждения зависит от количества приобретенной электрической энергии вне зависимости от объемов и количества фактически оказанных услуг и финансового результата. Кроме того, заявитель считает несостоятельными доводы Инспекции о том, что отчеты Управляющей организации носят формальный характер и основаны на информации, составленной третьими лицами, поскольку акты приема-передачи электроэнергии, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов, фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие представленные документы подготавливались сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии.

Суд не принимает  указанные доводы Общества.

Во-первых, условиями спорного договора подтверждается, что размер вознаграждения зависел от количества приобретенной электрической мощности вне зависимости от объемов и количества фактически оказанных услуг и финансового результата.

Во-вторых, из анализа отчетов Управляющей организации Инспекцией установлено и подтверждается материалами дела, что приложенные к отчетам документы, а именно, акты приема-передачи электрической энергии, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие представленные документы подготавливались:

- сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии и размещены на сайтах соответствующих организаций – ОАО «АТС», ОАО «ЦФР»,               ОАО «СО ЕЭС»,

- сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции в ПАО «ТНС Энерго Ярославль».

В частности, порядок предоставления участниками оптового рынка в ОАО «АТС» документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке (далее - документы КОЦЗ), приведен в Регламенте подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение № 5 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 5) и Регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение № 6.1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 6.1).

В соответствии с указанными Регламентами документы КОЦЗ в проверяемый период предоставлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью участника оптового рынка, с применением форматов специализированного ПО «АРМ «Заявки» и/или «АРМ «Участника». Установленные обстоятельства также подтверждаются показаниями ФИО9 (начальник отдела по работе на оптовом рынке электроэнергии ОАО «ЯСК» с ноября 2006 года по апрель 2012 года, заместитель директора Филиала ОАО ГК «ТНС энерго» с апреля 2012 года по февраль 2014 года, исполняющий обязанности директора Филиала ОАО ГК «ТНС энерго» с февраля 2014 года по апрель 2015 года, заместитель начальника планово-экономического управления ПАО «ТНС энерго Ярославль» с апреля 2015 года по настоящее время) и ФИО11 (программист, инженер первой категории отдела по работе на оптовом рынке электроэнергии ОАО «ЯСК» с 2005 года до апреля 2012 года, с апреля 2012 года по июнь 2015 года работник ОАО ГК «ТНС энерго») (протоколы допросов от 10.08.2016 и от 15.08.2016).

В соответствии с Регламентом проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (Приложение № 7 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 7) и Регламентом ЭДО, ОАО «АТС» ежедневно осуществляет публикацию отчетов, сформированных по результатам конкурентного отбора ценовых заявок.

Указанные отчеты публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в персональном разделе Участника оптового рынка с применением электронной подписи.

В соответствии с Регламентом 7 и Регламентом ЭДО ОАО «АТС» ежедневно осуществляет публикацию информации по результатам конкурентного отбора ценовых заявок. Указанная информация публикуется на официальном сайте ОАО «АТС» в открытом доступе и может быть использована для формирования документов конкурентного отбора ценовых заявок на следующие операционные сутки.

Прогнозы свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) на следующий период регулирования публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в разделе «Главная страница / Результаты торгов / Статистика и Прогнозы / Прогнозы / Прогнозирование цен ОРЭМ».

Прогнозы следующего периода регулирования публикуются с 2012 года на официальном сайте ОАО «АТС» в сети Интернет http://wA\w.atsenergo.ru/results/statistic/fcast/fcorem/index.htm) и в электронных средствах массовой информации.

Для построения прогноза следующего периода регулирования может быть использована, в том числе информация, публикуемая в соответствии с Регламентом 7 на персональной странице участника оптового рынка электроэнергии и мощности, а также информация, публикуемая в общедоступных источниках.

Также по результатам конкурентного отбора ценовых заявок ОАО «АТС» ежедневно публикует на своем официальном сайте в открытом доступе информацию об индексах хабов.

Формированием актов оборота и актов учета перетоков электрической энергии, а также предоставление их в инфраструктурные организации оптового рынка электрической энергии (мощности) в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), а также  передачей фактических данных по точкам измерения, точкам поставки в форматах 80020 и 80040 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), занимались бывшие сотрудники ПАО «ТНС Энерго Ярославль», что также следует из показаний ФИО9, ФИО12 (инженер отдела по работе на оптовом рынке электроэнергии ОАО «ЯСК» с 2010 года по 2012 год, с 2012 года по 2015 год работник ОАО ГК «ТНС энерго») (протокол допроса от 10.08.2016) и ФИО11

Таким образом, отчеты Управляющей организации носят формальный характер и сформированы на основании информации, составленной третьими лицами.

Расчеты за приобретенную электроэнергию и мощность фактически производились ОАО "ЯСК".

Пунктом 5.2.5  Договора управления  установлена обязанность  Общества  по перечислению денежных средств Управляющей организации  в счет исполнения  финансовых обязательств  Общества перед контрагентами  Общества на оптовом и розничном  рынках по заключенным  Обществом и /или Управляющей организацией  в интересах Общества договорам, в срок не позднее 2 рабочих дней до дат осуществления платежа контрагентам Общества, путем перечисления денежных средств  на расчетный счет Управляющей организации.

В ходе анализа  движения денежных средств по счетам  ПАО «ТНС энерго Ярославль»  и ПАО ГК «ТНС Энерго»  установлено, что поступившие  от Общества денежные средства  в дальнейшем перечислялись  Управляющей организацией обратно  на расчетные счета Общества. За период с  01.01.2014 по 31.12.2014  по расчетному счету Общества  в ОАО «Альфа-Банк»  сумма списаний составила  6 098 152 291,59руб., в том числе в адрес  ОАО ГК «ТНС Энерго»  100 000 000 руб. с назначением платежа «Возврат денежных средств».

Сумма  в размере 5 998 116 546,74руб.  была перечислена с назначением  «Перевод  собственных средств»  на другие собственные расчетные счета. Оставшаяся часть  в размере 35 744,85руб.  была перечислена в адрес ОАО «Альфа-Банк» в счет оплаты комиссий за переводы и обслуживание счета.

Сумма поступлений составила  6 098 138 562,94руб., в том числе от  ОАО  ГК «ТНС Энерго» - 5 046 102 548,05руб. с назначением платежа «Оплата  за покупную  эл.энергию и мощн. на  ОРЭМ согл.дог. о присоедин. к торговой сист. опт. рынка № 181-ДП/08 от 31.03.2008 согл. Дог. упр. № 12/08 от 01.08.2012», что составляет  83%  всех поступлений.

Оставшаяся часть  в размере 1 052 036 014,89руб. являлись переводы  денежных средств Общества  с других расчетных счетов.

Таким образом,  Управляющей организацией не  осуществлялись  предусмотренные Договором управления  услуги в части производства расчетов  по обязательствам  Общества на оптовом рынке.

С учетом изложенного, отклоняются доводы  заявителя о реальном оказании  ПАО ГК «ТНС Энерго»  спорных услуг как не подтвержденные материалами дела.

Не принимается довод заявителя о том, что исключено получение   необоснованная налоговой выгоды, поскольку Общество и материнская  компания применяют общую систему налогообложения, и  спорные сделки не приводят к уменьшению  налоговой нагрузки на Группу компаний  «ТНС энерго» и  к потерям бюджета.  Также не принимается довод  о наличии в бюджете  сформированного источника  для применения налогового  вычета по НДС. 

Указанные организации, несмотря на  вхождение их в Группу компаний «ТНС энерго», являются разными юридическими лицами и самостоятельными налогоплательщиками, формирующими  самостоятельный финансовый результат и налоговую базу.  При этом представленный Обществом в подтверждение своей позиции расчет является  некорректным, поскольку предполагает, что со всей суммы дохода уплачивается налог в бюджет,  без учета расходной составляющей, уменьшающей налоговую базу по налогу на прибыль. 

Кроме того,  при отсутствии реального оказания услуг, выполнения работ, то есть  при недостоверности  хозяйственных операций,  расходы и налоговые вычеты  не подлежат принятию.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и Определениях от 25.07.2001 № 18-О, от 08.04.2004 № 168-О и № 169-О неоднократно разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщиками товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик. 

Материалами дела подтверждается, что целью заключения договора управления между ОАО ГК «ТНС энерго» и ПАО «ТНС энерго Ярославль» в действительности являлось создание ОАО ГК «ТНС энерго» видимости выполнения работ, оказания услуг и получения ПАО «ТНС энерго Ярославль» необоснованной налоговой выгоды в результате учета операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Таким образом, в действиях Общества усматривается недобросовесность и намерение получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения стоимости услуг и завышения налоговых вычетов по НДС.

При этом постановлением Четырнадцатого  арбитражного апелляционного суда  от 07.07.2020 по делу № А44-12392/2018 отменено решение Арбитражного суда Новгородской области от  06 декабря 2019 года по делу № А44-12392/2018 (на которое ссылался заявитель) в части признания недействительным  решения Межрайонной инспекции  ФНС России № 9  по Новгородской области  от 13.02.2018 № 16-16/43 в части доначисления  13 906 898руб. НДС, соответствующих  пеней и штрафных санкций.  Судом сделан вывод, что  не могут быть предоставлены налоговые вычеты по нереальным хозяйственным операциям, направленным на получение необоснованной налогвоой выгоды. 

Не принимается довод заявителя  о том, что,  приняв расходы и вычеты по спорным услугам в части, Инспекция признала реальность услуг и их деловую цель. 

Согласно выводам Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, в случаях, когда в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» определено, что налоговым органом при определении сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Поскольку до заключения спорного договора Общество несло затраты, в том числе на заработную плату сотрудников, Инспекция, действуя в интересах Общества, учла данное обстоятельство с целью установления истинных налоговых обязательств проверяемого Налогоплательщика.

Таким образом, признавая расходы Общества и право на вычет в части, Инспекция определила реальный размер понесенных затрат с целью предоставления Обществу налоговой выгоды в виде права на учет расходов, а также права на вычет по НДС в том объеме, который положен Обществу в соответствии с предполагаемыми затратами.

Относительно довода заявителя о   превышении инспекцией своих  полномочий и использовании термина «необоснованная налоговая выгода» использован налоговым органом для преодоления  установленных законодателем в разделе V.1 НК РФ правил, суд полагает, что инспекция не вышла за пределы полномочий и не проводила контроль соответствия цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, который относится к исключительной компетенции Федеральной налоговой службы, в силу следующего.

Критерии признания сделок контролируемыми установлены положениями статьи 105.14 Кодекса.

При этом пункт 4 данной статьи предусматривает исключение из общего правила, при котором сделки между взаимозависимыми лицами при наличии критериев, установленных пунктами 1 - 3 статьи 105.14 Кодекса, контролируемыми не считаются.

Таким образом, правовые основания применения пункта 4 статьи 105.14 Кодекса к сделкам, не относящимся к контролируемым, отсутствуют.

Положения Кодекса разграничивают полномочия в части налогового контроля цен в сделках по уровням системы налоговых органов в Российской Федерации.

Проверка соответствия цен в контролируемых сделках в силу положений пункта 1 статьи 105.17 Кодекса осуществляется непосредственно Федеральной налоговой службой, но проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 Кодекса, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 Кодекса предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

Из пункта 1 статьи 105.16 НК РФ следует, что налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 Кодекса.

Согласно представленной инспекцией информации ОАО "ЯСК" не подавало уведомление о контролируемых сделках.

Следовательно, общество определило рассматриваемые сделки как неконтролируемые.

Инспекция в спорной ситуации не осуществляла контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а установила получение Обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду неосуществления ПАО "ТНС энерго" тех функций, которые указаны в качестве ее обязанностей в Договоре управления.

В рассматриваемом случае взаимозависимость ПАО "ТНС энерго Ярославль" и ПАО ГК "ТНС Энерго" позволяла документально (без реального совершения управляющей компанией) оформлять сделки так, как это было им необходимо, с одной стороны, для возможности увеличения АО "ТНС энерго Ярославль" налоговых вычетов по НДС и минимизации налогообложения, а с другой стороны, получения денежных средств ПАО ГК "ТНС Энерго" за фактически не оказанные услуги.

Не принимается довод Общества о том, что у инспекции не имелось оснований для доначисления НДС, поскольку подпунктом 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ установлен запрет корректировки НДС при переоценке стоимости сделки, если обе ее стороны являются плательщиками данного налога.

Согласно подпункту 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, при осуществлении налогового контроля в порядке, предусмотренном главой 14.5 настоящего Кодекса, проверяется полнота исчисления и уплаты следующих налогов: налога на добавленную стоимость (в случае, если одной из сторон сделки является организация (индивидуальный предприниматель), не являющаяся (не являющийся) налогоплательщиком налога на добавленную стоимость или освобожденная (освобожденный) от исполнения обязанностей налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость).

В письме Минфина России от 18.10.2012 N 03-01-18/8-145 указано, что в случаях установления фактов уклонения от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках необходимо доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках выездных и камеральных проверок, в том числе с применением методов, установленных главой 14.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

ФНС России в письме от 30.09.2015 N ЕД-4-2/17078@ разъяснила своим территориальным органам их обязанность оценивать результат сделки в целом на предмет уплаты налога в бюджетную систему Российской Федерации при выявлении необоснованной налоговой выгоды вследствие манипулирования ценами.

Между тем, изложенная норма Кодекса и разъяснения Минфина применимы к тем случаям, когда установлены факты уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды в результате манипулирования налогоплательщиком ценами при реальности совершенных сделок.

Однако, как указано выше, установленная в ходе выездной налоговой проверки совокупность обстоятельств опровергает сам факт совершения конкретных действий именно ПАО ГК "ТНС Энерго" для ПАО "ТНС энерго Ярославль" в рамках заключенных спорных договоров. Целью заключения Договора управления между ПАО ГК "ТНС Энерго" и ПАО "ТНС энерго Ярославль" в действительности являлось создание организацией ПАО ГК "ТНС Энерго" видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения, в частности, ПАО "ТНС энерго Ярославль" необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, поэтому он должен представить достоверные документы, что не было сделано в рассматриваемом случае.  Представленные документы, оформленные от имени ПАО ГК "ТНС энерго", не могут являться основанием для применения обществом вычетов по НДС ввиду отсутствия реальности данных операций именно Управляющей компанией.

При таких обстоятельствах суд считает, что факт уплаты ПАО ГК "ТНС Энерго" НДС с учетом спорных сделок не может являться основанием для освобождения проверяемого налогоплательщика от проверки полноты исчисления и уплаты НДС и доначисления инспекцией указанного налога.

В свою очередь, совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

Таким образом, положения подпункта 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ неприменимы к обстоятельствам, установленным инспекцией.

Кроме того, согласно пояснениям представителя заявителя в судебном заседании,  по аналогичному делу Управляющая компания  представила в налоговый орган корректировочные налоговые декларации на уменьшение, и на основании судебного акта арбитражного суда НДС по аналогичной спорной сделке был уменьшен.

С учетом изложенного суд полагает, что инспекция обоснованно применила порядок налогообложения в соответствии с их действительным экономическим содержанием.

Суд также считает, что в рассматриваемом случае рыночная цена определена инспекцией не для оценки самих операций по спорному договору (которые реально не совершались ПАО ГК "ТНС Энерго"), а для оценки тех расходов, которые реально могли быть понесены Обществом (в том числе в связи с выполнением им самим тех же функций при исполнении спорных договоров, а также в связи с исполнением ПАО ГК "ТНС Энерго" непосредственно общих управленческих функций).

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела суд принимает во внимание результаты рассмотрения судами налоговых споров с участием региональных компаний о завышении, в том числе, налоговых вычетов по НДС по сделкам с ПАО ГК "ТНС Энерго" (Управляющая организация) на оказание аналогичных услуг по управлению обществами; такие споры разрешены в пользу налогового органа (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2018 N 305-КГ17-22822 по N А40-163997/2016, определение от 15.04.2019 N 308-ЭС19-4164 по делу N А32-7239/2017, определение от 01.04.2019 N 308-ЭС19-2647 по делу N А53-22126/2017).

При этом Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 20.02.2001 N 3-П, определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Ссылка заявителя на имеющиеся судебные акты в обоснование довода об отсутствии оснований для доначисления НДС (в том числе на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2017 N 305-КГ17-4111 по делу N А40-189344/2014) отклоняется судом, поскольку обстоятельства, исследованные в рамках упомянутых дел и обстоятельства настоящего дела не аналогичны (в рамках тех дел не оспаривалась реальность самих сделок со стороны контрагентов, а имело место многократное увеличение цены).

Как указано выше, инспекцией была определена рыночная цена услуг по Договору управления для определения размера расходов, которые реально могли быть понесены Обществом. Для этого в ходе проверки  инспекцией была проведена оценочная экспертиза,  результаты которой оспариваются заявителем.  

Как  следует из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьей 95 НК РФ, 17.08.2016 было вынесено постановление №1 о назначении оценочной экспертизы. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1.                  Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), отраженных в актах и отчетах, в части базового вознаграждения, рассчитанную в соответствии с пунктом 1 Приложения №2 к договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» №12/08 от 01.08.2012, за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

2.                  Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), отраженных в актах и отчетах, в части вознаграждения за успешное управление, рассчитанную в соответствии с пунктом 4 Приложения №2 к договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» №12/08 от 01.08.2012, за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

3.                  Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), отраженных в актах и отчетах, в части вознаграждения за совершение сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничных рынках, рассчитанную в соответствии с пунктом 5 Приложения №2 к договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» №12/08 от 01.08.2012, за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

Проведение экспертизы было поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», эксперт – ФИО5.

Обществом письмом от 19.08.2016 № 06-2/3777 было представлено ходатайство о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, по результатам рассмотрения которого 31.08.2016 постановлением №2 перед экспертом были поставлены дополнительные вопросы:

            - Установить соответствует ли уровень цен на выполнение работ (услуг), по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» от 01.08.2016 №12/08 в отношении каждого из периодов с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно, в части выполнение работ (услуг) по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества, рыночному уровню цен, с применением методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ.

            - Установить соответствует ли уровень цен на выполнение работ (услуг), по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» от 01.08.2016 №12/08 в отношении каждого из периодов с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно, в части выполнение работ (услуг) по управлению текущей деятельностью Общества, рыночному уровню цен, с применением методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ.

            - Установить соответствует ли уровень цен на выполнение работ (услуг), по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» от 01.08.2016 №12/08, в части вознаграждения за успешное управление в отношении каждого из периодов с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно, рыночному уровню цен, с применением методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ.

             - Какое влияние на оценку рыночной цены работ (услуг) по совершению сделок по купле продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества оказывают объем электроэнергии, покупаемой в интересах Общества, и стоимость электроэнергии и мощности, покупаемой в интересах Общества?

Экспертом в заключении от 06.10.2016 №2016/37 сделаны следующие выводы:

По первому и пятому вопросу: 

В связи с невозможностью выделения функций управления, базовое вознаграждение не исследуется, и цена остается в соответствии с договором №12/08 в размере 5 000 000,00 руб. ежемесячно без учета НДС.

          Таким образом,  по результатам экспертизы расходы на выплату базового вознаграждения по Договору управления в общей сумме 60 000 000руб. за 2014 год инспекцией не корректировались. 

По второму и шестому вопросу: 

В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период  1 квартал 2014 года включительно составил от 909440,00 рублей до 4547200,00 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.08.2012 №12/08 за период  1 квартал 2014 года включительно составляет 18188800,00 руб. за аналогичные услуги. В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период  2 квартал 2014 года включительно составил от 539880,00 руб. до 2699400,00 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.08.2012 №12/08 за период  2 квартал 2014 года включительно составляет 10797600,00 руб. за аналогичные услуги. В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период  3 квартал 2014 года включительно составил от 119250,00 рублей до 596250,00 руб. При этом уровень цен за оказание услуг в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.08.2012 №12/08 за период  3 квартал 2014 года включительно составляет 2385000,00 руб. за аналогичные услуги.

По третьему и четвертому вопросу:

В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период с января 2014 по декабрь 2014 включительно составил от 487243,34 руб. до 1749453,79 руб. (без НДС). При этом уровень цен на оказание услуг по осуществлению по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества по договору от 01.08.2012 №12/08 за период с января 2014 по декабрь 2014 включительно составляет от 11731402,59руб.  до 17210493,46руб.  за аналогичные услуги без учета НДС.

По седьмому вопросу: Объем электроэнергии, покупаемой в интересах Общества, и стоимость электроэнергии и мощности, покупаемой в интересах Общества, не оказывают влияния на оценку рыночной стоимости цены работ (услуг) по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества.

По результатам оценки верхний интервал цен  (без НДС) в части вознаграждения  за успешное управление составляет 7 842 850руб. при учтенном Обществом  вознаграждении в сумме 31 371 400руб., в части вознаграждения за совершение сделок – 17 646 549,53руб. при учтенном Обществом вознаграждении в сумме 173 600 370,46руб.  Таким образом,  рыночная стоимость  услуг по Договору управления определена экспертом ФИО5 в размере 85 489 399,53руб.  (с учетом базового вознаграждения 60 000 000руб.).  Размер необоснованно учтенных расходов составил 179 482 370,93руб. (23 528 550 + 155 953 820,93)  (с.54-55 решения).

Инспекция настаивает на  применении  результатов  оценки эксперта ФИО5

Как  пояснено инспекцией и установлено судом, поставленные перед экспертом вопросы касаются именно определения рыночной стоимости работ (услуг). Соответствующая квалификация эксперта подтверждена дипломами ФИО5 о высшем образовании по специальности «Менеджмент организации» и о профессиональной переподготовке по программе «Оценка стоимости предприятий (бизнеса)».

Инспекция  пояснила, что ранее экспертом ФИО5 проведена экспертиза по определению рыночной цены на выполнение работ (услуг), выполненных (оказанных) ПАО ГК «ТНС Энерго» по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО Ростов-на-Дону» (ранее - ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») от 01.08.2012 №14/08. ПАО «ТНС ЭНЕРГО ЯРОСЛАВЛЬ» и ПАО «ТНС ЭНЕРГО Ростов-на-Дону» имеют один исполнительный орган в лице ПАО ГК «ТНС Энерго», таким образом, Общество не могло не знать о наличии соответствующего профессионального опыта у эксперта ФИО5

С целью установления возможности проведения экспертизы ООО «Северокавказкий Центр экспертиз и исследований» и экспертом ФИО5 Инспекцией был получен комплект документов, в том числе: копия Трудового договора от 05.06.2016 №1, Свидетельство о постановке ООО «Северокавказкий Центр экспертиз и исследований» на учет в налоговом органе, Выписка из Устава ООО «Северокавказкий Центр экспертиз и исследований», Диплом о профессиональной переподготовке ФИО5, по программе «Оценка стоимости предприятий (бизнеса)», Диплом о высшем образовании ФИО5, по специальности «Менеджмент организации», Свидетельство о членстве ФИО5 в саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Межрегиональный союз оценщиков», Свидетельство о членстве ФИО5 в некоммерческом партнерстве «Палата судебных экспертов», Полис страхования гражданской ответственности ФИО5. Указанные выше документы были предоставлены Обществу.

При выборе экспертной организации Инспекция руководствовалась наличием опыта проведения аналогичных или схожих экспертиз. ООО «Северокавказкий Центр экспертиз и исследований» соответствует требованиям Федерального от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее – Закон об оценочной деятельности) и имеет в штате эксперта (ФИО5), которым производилась экспертная оценка стоимости аналогичных услуг оказанных ПАО ГК «ТНС Энерго» другим сбытовым компаниям. Именно ФИО5 производилась оценка рыночной цены на выполнение работ (услуг), выполненных (оказанных) ПАО ГК «ТНС Энерго» по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС ЭНЕРГО Ростов-на-Дону» (ранее - ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») от 01.08.2012г. №14/08.

При этом по аналогичным делам арбитражными судами были приняты  экспертные заключения, проведенные экспертом ФИО5 (дела N А32-7239/2017, N А53-22126/2017, N А38-8049/2017, № А68-5781/2017).

Таким образом, по мнению инспекции, ФИО5 обладает соответствующей квалификацией и опытом, результаты проведенной им экспертизы  являются обоснованными и достоверными и подлежат принятию в качестве доказательства по делу.

Общество указывает, что интервал рыночных цен в отношении агентской части вознаграждения на покупку электроэнергии и мощности в рамках договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.08.2012 № 12/08 за период январь 2014 – декабрь 2014 определен экспертом недостоверно.

Инспекция указывает, что для ответа на поставленные вопросы и определения соответствия уровня цены на услуги агента по агентскому договору экспертом был использован метод сопоставимых рыночных цен. При наличии информации о нескольких сопоставимых сделках (в том числе совершенных налогоплательщиком, при условии, что указанные сделки совершены лицами, не являющимися взаимозависимыми с налогоплательщиком), предметом которых являются идентичные (при их отсутствии – однородные) товары (работы, услуги), интервал рыночных цен определяется в следующем порядке:

1) совокупность цен, примененных в сопоставимых сделках, которые используются для определения интервала рыночных цен, упорядочивается по возрастанию, образуя выборку, используемую для определения этого интервала. При этом каждому значению цены, начиная с минимального, присваивается порядковый номер. В случае, если выборка содержит два и более одинаковых значения цены, в выборку включаются все такие значения. При определении интервала рыночных цен не учитывается цена, примененная в анализируемой сделке. При наличии достаточного количества сопоставимых сделок, совершенных налогоплательщиком, сторонами которых не являются взаимозависимые лица, при определении интервала рыночных цен не учитывается информация по прочим сделкам;

2) минимальное значение интервала рыночных цен определяется в следующем порядке:

если частное от деления на четыре числа значений цен в выборке, образованной в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, является целым числом, то минимальным значением интервала рыночных цен признается среднее арифметическое значения цены, имеющего в выборке порядковый номер, равный этому целому числу, и значения цены, имеющего следующий по возрастанию порядковый номер в этой выборке;

если частное от деления на четыре числа значений цен в выборке, образованной в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, не является целым числом, то минимальным значением интервала рыночных цен признается значение цены, имеющее в выборке порядковый номер, равный целой части этого дробного числа, увеличенной на единицу;

3) максимальное значение интервала рыночных цен определяется в следующем порядке:

если произведение 0,75 и числа значений цен в выборке, образованной в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, является целым числом, то максимальным значением интервала рыночных цен признается среднее арифметическое значения цены, имеющего в выборке порядковый номер, равный этому целому числу, и значения цены, имеющего следующий по возрастанию порядковый номер в этой выборке;

если произведение 0,75 и числа значений цен в выборке, образованной в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, не является целым числом, то максимальным значением интервала рыночных цен признается значение цены, имеющее в выборке порядковый номер, равный сумме целой части этого дробного числа, увеличенной на единицу.

Экспертом был проведен анализ рынка сделок с предметами, аналогичными предметам агентского договора и договора управления.

В отношении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС энерго Ярославль» за период с января 2014 по декабрь 2014 года экспертом была сформирована выборка из сделок - аналогов со ссылками на источники информации.

Таким образом, интервал рыночных цен в отношении агентской части вознаграждения определен экспертом достоверно на основании собранной в рамках экспертизы информации. При этом различие в интервалах стоимости, на которое указывает Налогоплательщик, обусловлено применением экспертом соответствующих коэффициентов.

Налогоплательщик полагает, что метод, примененный экспертом, с учетом выбранных алгоритма, методологии и расчетов, использованных экспертом, не является методом сопоставимых рыночных цен.

Инспекция считает указанные доводы необоснованными, поскольку ни Общество, ни его представители в соответствии с нормами Федерального закона от 29.07.1998                 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» не наделены полномочиями в сфере контроля за осуществлением оценщиками оценочной деятельности, а также не являются лицами, обладающими специальными познаниями в соответствующей области (специалистами).

Относительно довода Общества о том, что экспертная организация и лицо, привлеченное в качестве эксперта, не обладают специальными познаниями в области, являющейся предметом экспертизы, инспекция дополнительно возразила следующее.

.

В силу подпункта 11 пункта 1 статьи 31, пунктов 1, 3 статьи 95 НК РФ налоговые органы в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, могут привлекать эксперта на договорной основе. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания.

Следовательно, заключение эксперта представляет собой источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля, и не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо правовых последствий.

Из материалов проверки следует, что проведение экспертизы было обусловлено необходимостью установления обстоятельств, в отношении которых Инспекция не обладала специальными познаниями.

Нормы статьи 95 НК РФ не содержат обязанности по предоставлению налогоплательщику копии договора о назначении экспертизы.

Статья 95 НК РФ также не содержит и специальных требований к экспертной организации, не предусматривает аттестации эксперта, повышении уровня его квалификации.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 928-О-О, привлечение эксперта в порядке статьи 95 НК РФ позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщика.

ФИО5 имеет диплом высшего образования (диплом ВСГ              № 0434955, выданный 29.06.2006 ГОУ ВПО «Ростовский государственный университет»), квалификацию – менеджер по специальности «Менеджмент организации»; диплом о профессиональной переподготовке ПП № 724425, выданный в 2005 году НОУ «Высшая школа приватизации и  предпринимательства – институт», удостоверяющий право на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса), свидетельство № 0617 (2010) о членстве в НП «Палата судебных экспертов», стаж работы по специальности 9 лет.

В части довода заявителя о том, что в заключении эксперта отсутствует изложение исследования по поставленным вопросам, инспекция указала следующее. 

Экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал, проведенные исследования, ход которых подробно указан в исследовательской части заключения, и методы, использованные при исследовании, а также сделанные на их основе выводы научно обоснованы и не противоречат другим исследованным по делу доказательствам. В экспертном заключении указаны все объекты и исходные данные, на основании которых было выполнено исследование.

Кроме того, Обществом не представлено доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов экспертизы, при этом заключение эксперта от 06.10.2016 № 2016/237 не содержит противоречий либо неясностей в выводах эксперта, составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости; дано по тем вопросам, для ответа на которые оказались достаточными представленные на исследование документы; исследование документов проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями; эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; доказательства дачи экспертом заведомо ложного заключения не представлены; достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута; доказательства какой-либо заинтересованности эксперта Обществом не представлены.

Прибегнув к помощи специалиста в оценочной деятельности, Инспекция прежде всего соблюдала права Общества на объективную оценку затрат Налогоплательщика, связанных с текущей деятельностью, и исключила, таким образом, возможные ошибки в расчетах при установлении размера истинных налоговых обязательств.

    По ходатайству заявителя определением Арбитражного суда Ярославской области  от 09.07.2018 по делу № А82-16020/2017 была назначена судебная оценочная экспертизу по вопросу:

Определить рыночную цену оказанных услуг по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС энерго Ярославль» от 01.08.2012 № 12/08 за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно.

Проведение судебной оценочной экспертизы было поручено экспертам Некоммерческого партнерства «Гильдия профессиональных экспертов и оценщиков» (125167, 

<

...>) ФИО19 и ФИО20.

По Заключению экспертов по результатам исследования  рыночной цены оказанных услуг по договору о передаче полномочий  единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС энерго Ярославль» от 01.8.2012  № 12/08 за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно, рыночная цена услуг, исходя из  скорректированной  (по рыночным ценам) себестоимости услуг составляет  15 251 245руб. (т.16).

В связи со значительным расхождением с результатами проведенной  в ходе выездной налоговой проверки экспертизы судом по ходатайству  Общества, поддержанному третьим лицом, была назначена повторная оценочная экспертиза по вопросу:

Определить рыночную цену оказанных услуг по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС энерго Ярославль» от 01.08.2012 № 12/08 за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно.

Проведение судебной оценочной экспертизы поручено экспертам Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» (ФГБОУ ВО «РАНХиГС») (119571, 

<

...>) ФИО21, ФИО22, ФИО23 (определение суда от 03.06.2019).

Согласно Заключению повторной  судебной оценочной экспертизы  по делу № А82-16020/2017, рыночная цена услуг по договору о передаче полномочий  единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС энерго Ярославль» от 01.8.2012  № 12/08 за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 включительно составляет 208 829 236руб. (т.19). 

Указанную рыночную цену  заявитель просит принять   в случае, если судом будут отклонены  по существу его прочие возражения.   

Инспекция  возражает, считает  рыночную оценку завышенной. 

Исследовав материалы дела, суд  исходит из следующего.

В соответствии с ч.ч.1-5 ст.71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает оказательства  по своему внутреннему  убеждению, основанному на  всестороннем,  полном, объективном  и непосредственном  исследовании имеющихся  в деле доказательств. 

Арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.    

          Доказательство признается арбитражным судом  достоверным, если  в результате его проверки  и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

          Каждое доказательство подлежит  оценке арбитражным судом наряду с другими  доказательствами.

          Никакие доказательства  не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

          Оценив  результаты  трех экспертиз (проведенных  ООО «Северокавказкий Центр экспертиз и исследований», НП «Гильдия профессиональных экспертов и оценщиков» и ФГБОУ ВО «РАНХиГС») в совокупности с другими  представленными по делу доказательствами, суд считает, что  достоверной является  рыночная цена услуг по Договору  управления, определенная ООО «Северокавказкий Центр экспертиз и исследований».

При этом суд  учитывает, что данная оценка  не является ни минимальной, ни максимальной из трех экспертиз,  соотносима с доходами  5 сотрудников ОАО ГК «ТНС энерго» за 2014 год, выполнявшими  спорную работу,  в сумме  3 547 621,03руб., тогда как вознаграждение Управляющей организации за совершение сделок составило 173 600 370 руб.

Кроме того, экспертным заключением  Департамента  энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 20.12.2013 № 1-55-Э/СБН по размеру сбытовой надбавки  гарантирующего поставщика   электрической энергии на 2014 год  заявленные Обществом затраты на управление в сумме 100 000 000руб. утверждены только в сумме  4 936 383руб.  в связи с недоказанностью положительного экономического эффекта  от передачи части функций. Затраты по данной статье были определены Департаментом  в размере расходов  на оплату труда  сотрудников отдела по работе на оптовом рынке  электроэнергии  на основании штатного расписания по состоянию на март 2012 года в количестве 5 человек и части  общехозяйственных расходов, приходящихся на  данный отдел.

Вывод о невозможности подтвердить  экономическую обоснованность расходов  на оказание услуг  на выплату вознаграждения Управляющей организации в сумме 100 000 000руб. также был сделан  ООО «ТОРИ-Аудит».

Доводы Общества  на незаконность доначисления ему налогов на основании недостоверного экспертного заключения эксперта ФИО5 по определению рыночных цен, отклоняются судом, поскольку судебными инстанциями, рассмотревшими дела N А32-7239/2017, N А53-22126/2017, N А38-8049/2017, № А68-5781/2017 были приняты аналогичные экспертные заключения, экспертиза по которым произведена ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" (эксперт - ФИО5), результатом которых стал вывод, что уровень цен на выполненные работы (оказанные услуги) по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не соответствует рыночному уровню цен.

Доводы заявителя о незаконном доначисление налоговых обязательств, в основу которых положены значения, не имеющие доказательств и обоснований, являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Из материалов дела следует, что в заключение эксперта ФИО5 от 06.10.2016  произведен расчет рыночного уровня цены услуг и отражено, что при проведении данной экспертизы имеется возможность использования исключительно одного метода - метода сравнения продаж, имеющий аналогию в Налоговом кодексе Российской Федерации как метод сопоставимых рыночных цен. При этом наиболее целесообразно использовать метод сопоставимых рыночных цен в связи с более узкой направленностью и разграничением сопоставимых объектов, при этом метод сравнения продаж является более обширным, что может привести к получению недостоверного результата. Исходя из этого, принято решение использования исключительно методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ.

Из заключения эксперта ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" от № А68-5781/2017 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 01.08.2012 № 12/08, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2014 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 105.5 НК РФ сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Согласно пункту 3 статьи 105.5 НК РФ, если коммерческие и (или) финансовые условия сопоставляемых сделок отличаются от коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки, такие сделки могут быть признаны сопоставимыми с анализируемой сделкой, если различия между указанными условиями анализируемой и сопоставляемых сделок не оказывают существенного влияния на их результаты или если такие различия могут быть учтены с помощью применения для целей налогообложения соответствующих корректировок к условиям и (или) результатам сопоставляемых сделок или анализируемой сделки.

Суд считает, что в заключении эксперта ФИО5 отсутствуют противоречия и сомнения в обоснованности таких выводов эксперта. Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, является полным и ясным. Достоверных доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом ФИО5 при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, общество не представило.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В свою очередь, обществом не представило документального обоснования нелегитимности заключения эксперта, недостоверности содержащихся в нем сведений.

Следовательно, проведенная оценочная экспертиза подтверждает правильность и обоснованность выводов Инспекции.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 по делу N А53-22126/2017, в постановлении Арбитражный суд Северо-Кавказского округа от 25.12.2018 по делу N А32-7239/2017.

Суд также считает необходимым отметить, что многократное отклонение вознаграждения от рыночных цен в сторону его завышения установлено экспертным заключением ФИО5 именно в отношении услуг по купле-продаже электроэнергии и мощности, услуг, по которым начислено вознаграждение за успешное управление, применительно к которым установлено и документально подтверждено наличие формального документооборота, отсутствие у общества разумной деловой цели определения вознаграждения в превышающем разумные экономические затраты в размере, несоответствие юридического оформления сделок реальному экономическому содержанию хозяйственных операций и действий взаимозависимых контрагентов.

При этом эксперт ФИО5 имеет диплом о высшем образовании с присвоением квалификации менеджер по специальности "Менеджер организации"; диплом о профессиональной переподготовке, удостоверяющий право на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса); свидетельство о членстве в НП "Межрегиональный союз оценщиков", НП "Палата судебных экспертов"; стаж работы по экспертной специальности 9 лет, полис страхования гражданской ответственности оценщика. Данное лицо по трудовому договору от 05.05.2016 N 1 принято на должность эксперта-оценщика ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований".

Доказательств, подтверждающих разумные сомнения в объективности, беспристрастности эксперта, в его заинтересованности в исходе дела, обществом не представлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

 

Судья

Розова Н.А.