АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5521/2018

28 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Луговой И.М.

Судей: Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.

при участии:

от заявителя: ИП ФИО1 – лично; ФИО2, представитель по доверенности от 31.07.2017;

от УФАС России по Хабаровскому краю – ФИО3, представитель по доверенности от 11.08.2017 № 4/6112;

от Управления транспорта администрации города Хабаровска – ФИО4,  представитель по доверенности от 05.09.2018 № 07-15/9117;

от ИП ФИО5 – представитель не явился;

от ИП ФИО6 –  ФИО7, представитель по доверенности от 11.10.2016 № 27АА1037745;

от ИП ФИО8 - ФИО7, представитель по доверенности от 02.08.2017 № 27АА1131579;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 19.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018

по делу №  А73-12167/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья  Гавриш О.А., в апелляционном суде судьи: Сапрыкина Е.И., Вертопрахова Е.В., Швец Е.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 304272507800021, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030, 

<

...>)

третьи лица: Управление транспорта администрации города Хабаровска, ИП ФИО5, ИП ФИО6, ИП ФИО8

о признании недействительными решения и предписания

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения от 05.07.2017 и предписания от 04.07.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган, управление). 

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: индивидуальные предприниматели ФИО6, ФИО8, ФИО5, Управление транспорта администрации города Хабаровска (далее - управление транспорта).

Решением суда от 19.07.2018, оставленным без изменений постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018,  требования предпринимателя удовлетворены. Суды сочли, что антимонопольный орган не доказал нарушение со стороны ИП ФИО1 положений пункта 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.04.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), выразившегося во введении в заблуждение конкурсной комиссии путем представления в заявках на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по маршруту №8-1 недостоверных сведений о сроках приобретения транспортных средств с характеристиками, предлагаемыми к осуществлению перевозок.

Не согласившись с принятыми судебными актами, УФАС по Хабаровскому краю обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, не соответствие выводов обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Доводы жалобы, поддержанные представителем управления в судебном заседании суда округа, сводятся к оспариванию выводов судов относительно оценки установленных по делу обстоятельств. Управление настаивает, что совокупностью представленных доказательств подтверждается намеренное введение предпринимателем конкурсной комиссии в заблуждение с целью обеспечения победы в конкурсе. 

ИП ФИО1, его представитель в отзыве и лично в судебном заседании суда округа, доводы кассационной жалобы отклонили, полагая судебные акты  законными и обоснованными, принятыми с учетом и надлежащей оценкой всех обстоятельств дела во взаимосвязи.

ИП Шишак Н.А. в отзыве и его представитель в судебном заседании суда округа доводы кассационной жалобы управления поддержали, считая, что представленные заявителем доказательства носят противоречивый характер, свидетельствуют о создании формального документооборота, подтверждают умысел на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности и причинения убытков другим хозяйствующим субъектам.

ИП ФИО8 отзыв не представил, его представитель в судебном заседании доводы кассационной жалобы управления поддержал.

ИП ФИО5 отзыв не представила, извещенная надлежащим образом о начале судебного процесса, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя не обеспечила, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Управление транспорта в отзыве и его представитель в суде кассационной инстанции предлагали судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 29.04.2016 Администрацией г. Хабаровска в лице управления транспорта  опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршруту №8-1; срок действия свидетельства – до 29.08.2021.

Согласно извещению срок приобретения транспортных средств (в случае отсутствия у претендента на праве собственности или ином законном основании транспортных средств) до 29.08.2016.

Согласно протоколу конкурсной комиссии от 07.07.2016 на право осуществления перевозок по данному маршруту подано 17 заявок, по результатам рассмотрения которых, комиссия решила признать победителем конкурса по маршруту № 8-1 ИП ФИО1, подавшего заявку №4, в которой отражено обязательство по приобретению 11 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации не более 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, низкий пол, оборудование для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, систему видеонаблюдения в салоне транспортного средства, кондиционер.

05.09.2016 в антимонопольный орган поступили жалобы ИП ФИО8, ИП Шишака Н.А., 20.09.2016 - жалоба ИП ФИО5 на нарушение ИП ФИО1 антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела управление приняло решение от 05.07.2017 № 04-3/5, которым признало действия ИП ФИО1, выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявки недостоверных сведений относительно сроков приобретения транспортных средств, соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту №8-1 таким характеристикам как: система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, низкий пол, устройство для автоматического информирования пассажиров нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ.

Во исполнение решения выдано предписание от 04.05.2017 об устранении нарушения путем обращения в срок до 18.08.2017 в управление транспорта с заявлением о прекращении действия свидетельства об осуществлении перевозок по спорному маршруту.

Не согласившись с решением и предписанием управления, ИП ФИО1 обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который требования заявителя удовлетворил, признав оспариваемые ненормативные правовые акты недействительными.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

Отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, в том числе отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок, использованием для осуществления регулярных перевозок объектов транспортной инфраструктуры, а также с организацией контроля за осуществлением регулярных перевозок регулируются положениями Федеральный закон от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 220-ФЗ в редакции спорного периода).

Согласно части 2 статьи 19 Закона № 220-ФЗ свидетельство об осуществлении перевозок по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок, смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок и карты соответствующего маршрута выдаются по результатам открытого конкурса на право осуществления перевозок по маршруту регулярных перевозок.

Юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, уполномоченный участник договора простого товарищества, получившие право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок по результатам открытого конкурса, обязаны приступить к осуществлению предусмотренных данным свидетельством регулярных перевозок не позднее чем через шестьдесят дней со дня проведения открытого конкурса (часть 4 статьи 21 Закона).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона №220-ФЗ к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, заявившие о наличии на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре маршрута регулярных перевозок, в отношении которого выдается свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, либо принявшие на себя обязательства по приобретению таких транспортных средств в сроки, определенные конкурсной документацией.

В силу пункта 3 части 3 статьи 24 Закона оценка и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе осуществляются, в том числе по критерию, влияющему на качество перевозок - характеристики транспортных средств, предлагаемых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем или участниками договора простого товарищества для осуществления регулярных перевозок (наличие кондиционера, низкого пола, оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, пассажиров с детскими колясками и иные характеристики).

Аналогичные положения о процедуре проведения открытого конкурса определены «Порядком проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок», утвержденным постановлением администрации г. Хабаровска от 16.03.2016 № 771 (далее - Порядок проведения конкурса), в пункте 2.2 которого отмечено, что к заявке на участие в открытом конкурсе в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств, прилагается письменное обязательство претендента в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса.

Вместе с этим частью 1 статьи 14.2 Закона №135-ФЗ, нарушение которой вменено предпринимателю, установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

ФАС России в пункте 9.2. письма от 24.12.2015 №ИА/74666/15 разъяснил, что статьей 14.2 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, а введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

В силу части 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, в рассматриваемом случае, установлению, проверке и оценке судом подлежали обстоятельства, связанные с составом вмененного предпринимателю правонарушения в сфере действия антимонопольного законодательства, исходя из той формулировки содержания нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ, которая непосредственно приведена управлением в оспариваемом решении, а именно: действия ИП ФИО1, выразившиеся во введении конкурсной комиссии  в заблуждение путем предоставления в составе заявки недостоверных сведений относительно сроков приобретения транспортных средств с соответствующими характеристиками. 

При этом, принимая во внимание разъяснения антимонопольного органа, последним должно быть доказано, что распространяемая предпринимателем информация (для признания его действий актом недобросовестной конкуренции) не соответствует действительности.

Суды в порядке статьи 71 АПК РФ, применительно к содержанию вмененного предпринимателю правонарушения относительно установленных обстоятельств и представленных сторонами спора доказательств, пришли к выводу об отсутствии таких доказательств. 

Напротив, суды сочли, что имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что предприниматель  при подаче заявки на участие в конкурсе имел реальные намерения в установленный срок обеспечить  осуществление перевозок по маршруту № 8-1 на транспортных средствах с заявленными характеристиками, то есть имел намерение фактически и надлежащим образом исполнить принятые на себя обязательства и поэтому, по выводам судов, в его действиях признаков недобросовестного поведения и недобросовестной конкуренции, не имеется.

Так, суды установили, что на дату подачи заявки на участие в спорном конкурсе ИП ФИО1 достоверно знал о возможности исполнения обязательств по приобретению транспортных средств с заявленными характеристиками. 

В материалы дела представлен ответ компании «Foxtradekorea» от 02.05.2016 на обращение ИП ФИО1 о возможности поставки в Россию 11 автобусов с запрошенными характеристиками (марка ВС211М, модель Daewoo, год выпуска 2010) по цене 23 000 долл. США каждый, со сроком поставки не позднее 14 дней с момента оплаты.

11.05.2016 предприниматель вылетел в г. Пусан (Республика Ю.Корея), что подтверждается отметкой в загранпаспорте, приобщенными к материалам дела фотоснимками и видеозаписью; им произведена предоплата в размере 18 000 долл. США, что подтверждается распиской от 12.05.2016;  по банковскому ордеру от 24.06.2016 №14177 перечислено в адрес продавца 74 360 долл.США; 22.07.2016 заключен внешнеэкономический контракт №FTK-22.07.16, в соответствии с пунктами 1., 2.1 которого, продавец передает в собственность покупателя (продает), а покупатель принимает (покупает) и оплачивает транспортное средство с техническими характеристиками приобретаемого товара: марка ВС211М, модель Daewoo, год выпуска 2010, габаритные размеры: 11000/2500/3179мм, двигатель DL08 (7460сс, 300 л/с). Общая сумма контракта 500 000 долларов США.

Кроме того, судами установлено, что 26.07.2016 ИП ФИО1 получил положительное решение Кредитного совета Гарантийного фонда Хабаровского края о предоставлении поручительства в размере 10 000 000 руб. для получения банковского кредита с целью приобретения автобусов. Данное решение принято после предоставления полного пакета документов, включая карты маршрута и свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок. Договор об открытии кредитной линии с ПАО «АТБ» № 0114/0000005 на сумму 20 000 000 руб. заключен заявителем 19.08.2016. Согласно пункту 2.2 договора кредитная линия предоставляется для целевого использования: приобретение основных средств (автобусы).

Вместе с этим, суды установили, что, ссылаясь на форс-мажорные обстоятельства, инопартнер сообщил предпринимателю о возможности поставить вместо 11 автобусов автобуса модели Daewoo с техническими характеристиками, предусмотренными контрактом № FTK-22.07.16, всего 4. Компания «Foxtradekorea» получила аналогичное письмо от 01.08.2016 от компании Fkholding Corporation, LTD. Предпринимателю предложено изменить условия контракта и рассмотреть поставку автобусов модели Hyundai марки Hyundai АС 540.

В связи с чем, 22.08.2016 между ИП ФИО1 и компанией «Foxtradekorea» заключено дополнительное соглашение к контракту                              № FTK-22.07.16 от 22.07.2016 в части изменения модели и марки автобусов.

25.08.2016 ООО «Альтерна», действуя во исполнение агентского договора от 16.03.2016 № RD/AL-2016, заключенного с предпринимателем, ввезло на таможенную территорию Таможенного союза по                                   ДТ № 10702030/250816/0049388 на условиях CFR-Владивосток 4 транспортных средства с требуемыми по условиям конкурса и данным в заявке обязательствам характеристиками. 

Поскольку к установленному конкурсной документацией сроку были поставлены транспортные средства требуемых характеристик, что антимонопольным органом не оспаривалось, доводы управления о поставке не той модели автобусов, которые изначально были оговорены в заявке, отклонены арбитражными судами.

Также судами установлено и подтверждается материалами дела, что инопартнер 30.08.2016 вновь известил предпринимателя о новых форс-мажорных обстоятельствах, послуживших причиной неисполнения в оговоренные сроки обязательств по контракту - в корейский автобусный парк на замену автобусов, подлежащих отправке в Россию, должны были поступить электробусы; в силу того, что новые автобусы не прошли тестовых испытаний и были возвращены на завод производителя, отправка семи автобусов была перенесена до момента, пока новые автобусы не придут в корейский автобусный парк. Планируемый срок доставки был перенесен продавцом - до 30.09.2016.

Впоследствии продавец письмами от 30.09.2016 и от 30.10.2016 еще дважды переносил планируемые сроки поставки.

При этом во исполнение принятых на себя обязательств по внешнеэкономическому контракту ИП ФИО1 на основании выставленной проформы инвойса перевел компании 35 000 долл. США (банковский ордер от 08.09.2016 № 84319), 159 000 долл. США (банковский ордер от 30.09.2016 № 7298), 7 678 долл. США (банковский ордер от 05.10.2016 № 11468), что также подтверждается ведомостью банковского контроля по контракту (том 3 л. 91-94).

Однако 16.02.2017 компания «Foxtradekorea» сообщила о невозможности выполнить условия контракта №FTK-22.07.16 по причине изменения предельно допустимого срока эксплуатации автобусов в Республики Корея с семи до десяти лет, и 30.03.2017 сторонами заключено соглашение о расторжении контракта, по которому компания «Foxtradekorea» приняла обязательство по возврату полученных денежных средств в размере 201 678 долл. США.

После расторжения контракта с инопартнером ИП ФИО1 заключил договор от 06.04.2017 № 90 с ООО «Автосбыт» по приобретению автобусов НЕФАЗ 5299-30-51 (городской) в количестве 7 штук, согласно спецификации (приложение № 1 к договору) и стоимостью 7 320 432 руб. Согласно спецификации поставляемый автобус 1 класса является низкопольным, предназначенным для перевозки пассажиров по городским маршрутам; оснащен кондиционированием за счет двух потолочных турбовентиляторов; оборудован аппарелью и площадкой для одной инвалидной коляски для перевозки людей с ограниченной мобильностью, и радиооборудованием (автомагнитола, громкоговоритель, речевой автоинформатор). Выставлен продавцом счет от 10.04.2017 № 132, оплачен платежным поручением от 12.04.2017 № 115555.

Указанные обстоятельства, позволили судам прийти к выводу, что действия ИП ФИО1 фактически и достоверно подтверждают его намерение на выполнение принятых на себя обязательств по приобретению автобусов с требуемыми характеристиками. Срок начала осуществления перевозки автобусами по маршруту № 8-1 в заявленном в конкурсной документации количестве нарушен им по причинам от него не зависящим.

Поскольку предприниматель заявлял о намерении прибрести автобусы к требуемому сроку, что допускается положениями Закона № 220-ФЗ и Порядка проведения конкурса, а не об их фактическом наличии в собственности либо в аренде на дату подачи заявки для участия в конкурсе,  а доказательств, достоверно опровергающих наличие у заявителя на дату подачи заявки реального намерения по приобретению транспортных средств и возможности выполнить эти обязательства, в материалы дела не представлено, выводы судов о том, что антимонопольным органом не доказано, что ИП ФИО1 нарушил положения части 1 статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ, так как своими действиями ввел конкурсную комиссию в заблуждение, представил в составе заявки не достоверные сведения, что позволило ему необоснованно стать победителем конкурса по маршруту, нарушив тем самым права других участников конкурса, являются обоснованными.

Таким образом, по заключению судов, факт недобросовестной конкуренции со стороны предпринимателя путем введения конкурсной комиссии в заблуждение относительно сроков и характеристик требуемого товара, антимонопольным органом в установленном порядке не доказан, в связи с чем, оспариваемые предпринимателем решение и предписание антимонопольного органа правомерно признаны недействительными и нарушающими его права.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, как и полномочий для переоценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Ссылка управления на иную судебную практику судом округа отклоняется, так как другие дела разрешены судами с учетом конкретных обстоятельств, отличных от установленных при рассмотрении настоящего спора.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, с правильным применением норм материального права, нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено, у суда кассационной инстанции не имеется оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.07.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 по делу №А73-12167/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    Т.Н. Никитина         

 

И.В. Ширяев