ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А84-4732/2018

29 мая 2019 года

город Севастополь

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

ПредседательствующегоГрадовой О.Г.,

судейГолика В.С.,

ФИО1,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Лесик А.В., Сикорской Т.Н., 

при участии:

представителя Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя – ФИО2;

представителя жилищно-строительного кооператива «Орловский уезд» – ФИО3;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя и жилищно-строительного кооператива «Орловский уезд» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 15 февраля 2019 года по делу № А84-4732/2018 (судья Мирошник А.С.) 

по заявлению жилищно-строительного кооператива «Орловский уезд» (ул. Шабалина, д. 45, 

<

...>)

к Управлению государственного строительного надзора и экспертизы 

<

...>, 

<

...>) 

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

10.12.2018 жилищно-строительный кооператив «Орловский уезд» (ОГРН 

<

***> – л.д. 40-44 т.1, далее – ЖСК «Орловский уезд» или заявитель) предъявил требование о признании незаконным и об отмене постановления Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя (ОГРН 

<

***> – л.д. 45-50 т.1, далее – Севгосстройнадзор или административный орган) № 92-01-0370-060601-0281-0142/2018 от 27.11.2018 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) к административному штрафу в размере 250.000 руб. (л.д. 5-8 т. 1).

Требования обоснованы тем, что заявитель имел разрешение на строительство – зарегистрированную до 16.03.2014 в ГАСК Украины декларацию о начале выполнения строительных работ по объекту: «Строительство и обслуживание жилого дома с встроенно-пристроенным магазином по адресу: Качинское шоссе, 3-А, с. Орловка, г. Севастополь», и в установленный законодательством срок 01.06.2016 подал в Севгосстройнадзор извещение о начале такого строительства. 

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, названное постановление административного органа признано незаконным и отменено по тем мотивам, что факт производства строительных работ административным органом не установлен и надлежащими доказательствами не подтвержден; вывод о строительстве административным органом сделан только на основании служебных записок его должностных лиц; административным органом существенно нарушена процедура привлечения к административной ответственности – протокол составлен не в момент обнаружения правонарушения и не лицом, его обнаружившим, административное расследование не проводилось. Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ЖСК «Орловский уезд» не праве был осуществлять строительство объекта, так как извещение о начале выполнения строительных работ подало 01.06.2016 (а не до 01.06.2016), то есть с нарушением установленного срока (л.д. 131-136 т. 1). 

ЖСК «Орловский уезд» подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции в части выводов о невыполнении заявителем требований о подаче в установленный срок извещения о начале выполнения строительных работ; основаниями для изменения судебного акта заявитель указывает неправильное применение норм материального права и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющие значение для дела. В апелляционной жалобе указано, что подача извещения 01.06.2016 является своевременным выполнением требований законодательства о подаче извещения до 01.06.2016 (л.д. 6-10 т. 2).

Севгосстройнадзор подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт по тем основаниям, что решение принято с нарушением норм материального права и процессуального права, так как существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, повлекших принятие неправильного постановления, административным органом не допущено; факт осуществления строительства без надлежащего для этого разрешения подтвержден служебными записками должностных лиц  Севгосстройнадзора с фотофиксацией объекта строительства (л.д. 50-51 т. 2). 

Отзывов на апелляционные жалобы не поступило.

В судебном заседании (с перерывом с 16 по 23 мая 2019 года) представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы и не согласился с апелляционной жалобой Севгосстройнадзора; представитель Севгосстройнадзора поддержал доводы своей апелляционной жалобы и не согласился с апелляционной жалобой заявителя. 

В соответствии со 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд принял и истребовал дополнительные доказательства (л.д. 52-53, 67-114, 118-124, 126-130, 139-144, 148-149, 150-154 т.2) и установил следующие обстоятельства, подтвержденные совокупностью доказательств.

27.11.2018 заместитель начальника Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя ФИО4, рассмотрев при участии представителя ЖСК «Орловский уезд» по доверенности от 20.11.2018 ФИО3 административное дело (включая протокол об административном правонарушении № 92-03-0370-060601-0281 от 23.10.2018), вынес постановление по делу об административном правонарушении № 92-01-0370-060601-0281-0142/2018, которым ЖСК «Орловский уезд» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250.000 руб. (л.д. 10-14, 67-71 т.1).

Протокол об административном правонарушении № 92-03-0370-060601-0281 от 23.10.2018 составлен уполномоченным приказом Севгосстройнадзора №62-1-од от 20.06.2017 (л.д. 53 т.2) должностным лицом – главным специалистом-экспертом отдела государственного строительного надзора, информационной и методологической работы Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя ФИО5 (л.д. 53 т. 2), но без участия представителя  ЖСК «Орловский уезд» (л.д. 15-21, 76-82 т. 1). 

О месте и времени составления протокола  ЖСК «Орловский уезд» извещено письменным уведомлением от 14.09.2018 № 05-0370-266, которое получено по почте 18.09.2018 (л.д. 84-87 т.1). 

25.10.2018 административным органом копия протокола с разъяснением прав лица, привлекаемого к административной ответственности, направлена по почте ЖСК «Орловский уезд» по юридическому адресу, но 26.11.2018 эта корреспонденция почтой возвращена за истечением срока хранения, что следует из отчета отслеживания Почта России по треку 9901126701862 (л.д. 83, 88-91 т. 1, 156 т.2).

Из названных протокола и постановления следует, что объективная сторона правонарушения выражена в том, что в период с 04.04.2018 по 10.09.2018 застройщик – ЖСК «Орловский уезд», произвел работы по установке кровли над блок-секцией с западной стороны объекта капитального строительства: «Строительство и обслуживание жилого дома со встроено-пристроенным магазином по адресу: Качинское шоссе, дом 3-А с. Орловка, г. Севастополь», без надлежащего разрешения на выполнение таких работ, так как по зарегистрированной ГАСК Украины  20.11.2013 за № IУ083133241248 декларации о начале выполнения строительных работ застройщик извещение о начале выполнения строительных работ подал в Севгосстройнадзор с нарушением срока, а именно 01.06.2016. 

Заявитель не оспаривает того факта, что названное извещение подал 01.06.2016, но полагает, что установленный предельный срок (до 01.06.2016) не пропустил. 

Из письменных доказательств следует, что 20.11.2013 ГАСК Украины поданная заказчиком – частным предпринимателем ФИО6 декларация о начале выполнения строительных работ названному объекту строительства с кодом 1122.1, III категории сложности, зарегистрирована за № IУ083133241248 (л.д. 23-25 т.1).  

Заказчиком проекта строительства в 2013 году  также была также  ФИО6 (л.д. (л.д. 77-85, 92, 94-114 т.2),

До 22.06.2018 собственником земельного участка площадью 8.000кв.м, кадастровый № 91:04:035001:2, на котором задекларировано строительство, являлась ФИО6, которая продала этот земельный участок  ЖСК «Орловский уезд», право собственности за которым зарегистрировано Севрегистром 29.08.2018 за № 91:04:035001:2-91/001/2018-3 (л.д. 51-53 т. 1, 67-76 т.2).

Из договора совместного участия в строительстве многоквартирного жилого дома от 28.11.2013 с дополнительным соглашением от 14.10.2014 следует, что первоначально права и обязанности застройщика возникли у ООО «Империя-Юг», с 14.10.2014 эти права и обязанности перешли к ЖСК «Орловский уезд» (л.д. 139-144 т. 1).         

01.06.2016 ЖСК «Орловский уезд», как застройщик объекта, подал в Севгосстройнадзор извещение от 31.05.2016 о начале выполнения работ, которым известил о начале с 10.05.2016 и об окончании 10.05.2017 строительства названного выше объекта (л.д. 119-120 т. 2). 

В ответ на это извещение Севгосстройнадзора письмом от 03.06.2016 сообщил заявителю, что дело объекта капитального строительства в Севгосстройнадзоре не сформировано, так как заявитель извещение подал после истечения установленного пунктом 3 Постановления Правительства Севастополя № 224-ПП срока и приложил документы не в полном объеме (л.д. 110-113 т.1, 121-124 т. 2). 

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ (в ред. от 12.11.2018) установлена административная ответственность за строительство объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, – на юридических лиц в виде административного штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ (ред. от 03.08.2018, действовавшей на 10.09.2018, далее ГрК РФ) устанавливала, что строительство объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Частью 3 статьи 52 ГрК РФ предусмотрено, что лицом, осуществляющим строительство объекта капитального строительства, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда; лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Как разъяснено Постановлением Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 17.02.2011 № 11 (ред. от 25.01.2013) субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Таким образом, ЖСК «Орловский уезд», как застройщик объекта, может являться субъектом административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ. 

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат (в том числе) наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее правонарушение. 

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, что предусмотрено частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно части 2 этой статьи такие данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из части 1 статьи 26.7 КоАП РФ следует, что документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении. 

В подтверждение события правонарушения и вины заявителя в его совершении административный орган представил служебные записки своих должностных лиц  от 03.05.2018 (л.д. 105-108 т.1) и от 11.09.2018 (л.д. 92-94 т.1), а также акт внеплановой выездной проверки от 28.06.2018 (л.д. 95-104 т. 1), согласно которых  факт осуществления заявителем строительных работ на объекте капитального строительства установлен административном органом на предположениях, путем сравнения фотографий объекта в различные периоды; факт производства таких работ как в момент проведения внеплановой выездной проверки, так и в момент составления протокола об административном правонарушении установлен не был. 

Данные обстоятельства суд первой инстанции правомерно оценил как отсутствие надлежащих доказательств осуществления заявителем строительства объекта капитального строительства, что является основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

Согласно пункта 4 части 1  статьи 30.7 КоАП РФ в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, постановление о привлечении к административной ответственности подлежит отмене. 

Пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение установленного статьей 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении не относится к существенному нарушению процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку такой срок не является пресекательным. 

В связи с чем, само по себе составление должностным лицом административного органа протокола не в момент обнаружения правонарушения не является основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным и его отмены. 

Но как указано выше, суд первой инстанции постановление признал незаконным ввиду недоказанности события правонарушения. А потому доводы апелляционной жалобы административного органа об отсутствии оснований для признания незаконным и отмены постановления о привлечении к административной ответственности являются несостоятельными. 

Относительно доводов апелляционной жалобы заявителя о несоответствии выводов суда первой инстанции о несвоевременной подаче извещения о начале строительства капитального объекта, и как следствие, отсутствие разрешительного документа на строительство, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

В соответствии с частью 1.2 статьи 12.1 Федерального конституционного закона «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов – Республики Крым и города федерального значения Севастополя» от 21.03.2014 № 6-ФКЗ (ред. от 28.12.2017, далее Закон № 6-ФКЗ) до 01.01.2019 на территории города федерального значения Севастополя особенности регулирования градостроительных отношений могут быть установлены нормативными правовыми актами города федерального значения Севастополя по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление нормативно-правового регулирования в соответствующей сфере.

Постановлением Правительства Севастополя «О некоторых вопросах применения на территории города Севастополя разрешительных документов в сфере строительства, выданных официальными органами Украины» от 25.03.2016 № 224-ПП (далее Постановление Правительства Севастополя № 224-ПП) урегулированы особенности градостроительных отношений относительно документов, подтверждающих получение разрешения на выполнение строительных работ за период времени с 13.05.2011 по 18.03.2014. 

Так, пунктами 2 и 3 названного Постановления в редакции, действовавшей на дату вынесения оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, было установлено, что таким подтверждающими документами являются (в том числе):  

пункт 2 – декларации о начале выполнения строительных работ, зарегистрированные Инспекцией государственного архитектурно-строительного контроля города Севастополя, в отношении объектов I-III категории сложности;

пункт 3 – декларации о начале выполнения строительных работ, зарегистрированные Государственной архитектурно-строительной инспекцией Украины, при условии, что объекты капитального строительства, на которые выданы такие документы, учтены в Управлении государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя как объекты, подлежащие государственному строительному надзору, на основании извещений о начале работ, представленных застройщиками или техническими заказчиками до 01.06.2016 (независимо от даты начала выполнения работ), в порядке, определенном частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

С 22.03.2019 пункт 3 названного Постановления действует в новой редакции, согласно которой исключено условие – учет Севгосстройнадзором объекта, при котором поданная в ГАСИ Украины декларация признается подтверждающим документом (разрешением) на выполнение строительных работ, что следует из Постановления Правительства Севастополя от 11.03.2019 № 154-ПП, опубликованного на Официальный сайт Правительства Севастополя http://sevastopol.gov.ru, 11.03.2019. 

Часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ предусматривает, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. 

Таким образом, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции законом улучшено положение заявителя, а именно отменена необходимость учета в  Севгосстройнадзоре объекта, подлежащего государственному строительному надзору, на основании извещения о начале работ, представленного застройщиком или техническим заказчиком до 01.06.2016, по зарегистрированной в ГАСК Украины до 18.03.2014 декларации о начале выполнения строительных работ. 

В соответствии с частью 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее – требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), требованиям, установленным проектом планировки территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По состоянию на 20.11.2013 (дата регистрации ГАСК Украины декларации о начале выполнения строительных работ) на территории города Севастополя действовало законодательство Украины, по которому (статья 36 Закона Украины «О регулировании градостроительной деятельности» № 3038-VI от 17.02.2011) зарегистрированная декларация о начале выполнения строительных работ является документом, дающим право на выполнение строительных работ на объектах, отнесенных к I-III категориям сложности. 

В соответствии со статьей 12 Закона № 6-ФКЗ на территории города федерального значения Севастополя действуют документы, в том числе разрешительные документы, выданные государственными и иными официальными органами Украины, без ограничения срока их действия и какого-либо подтверждения со стороны государственных органов Российской Федерации, государственных органов города федерального значения Севастополя.

Таким образом, названная выше декларация и без учета Севгосстройнадзором объекта капитального строительства действующим законодательством признается подтверждающим документом (разрешением) на строительство, то есть заявитель имеет разрешение на строительство. 

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018, далее ГК РФ) установленный законом, иными правовыми актами срок может определятся календарной датой. 

Часть 1 статьи 194 ГК РФ предусматривает, что если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока; однако если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

Как указано выше, по Постановлению  Правительства Севастополя № 224-ПП в ранее действовавшей редакции застройщики должны были подать извещение о начале работ до 01.06.2016. ЖСК «Орловский уезд» подал такое извещение 01.06.2016, то есть с пропуском такого срока. 

Однако правовых последствий данное обстоятельство для разрешения вопроса о наличии у ЖСК «Орловский уезд» права выполнять строительные работы по указанному объекту, так же как неформирование Севгосстройнадзором дела по объекту строительства, значения не имеют, поскольку как указано по действующему законодательству заявитель такое разрешение имеет. 

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Обстоятельства настоящего дела не относятся к случаям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи. Заявитель впервые привлекается к административной ответственности, с 10.09.2016 включен как микропредприятие в Единый реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ не предусматривает наказание в виде предупреждения, доказательств угрозы причинения общественным отношениям существенного вреда не представлено. 

Однако при назначении административного наказания административным органом не разрешен вопрос о применении части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, что также свидетельствует о несоответствии постановления требованиям закона и нарушении прав заявителя. 

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции с учетом приведенных в постановлении суда апелляционной инстанции мотивов решение принято без нарушений  и при правильном применении норм материального права, иных безусловных оснований для отмены судебного акта не установлено; апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат. 

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд                                

 

постановил:

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 15 февраля 2019 года по делу № А84-4732/2018 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы жилищно-строительного кооператива «Орловский уезд» и Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

ПредседательствующийО.Г. ФИО7

СудьиВ.С. Голик 

ФИО1