059/2024-46153(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-83573/2023   № 09АП-84379/2023  

г. Москва Дело № А40-188839/18  «19» февраля 2024г.  

Резолютивная часть постановления объявлена «05» февраля 2024г.  Постановление изготовлено в полном объеме «19» февраля 2024г.  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, судей О.В. Гажур, А.Н. Григорьева 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2,  Некоммерческой организации Фонд развития Центра разработки и коммерциализации  новых технологий (Фонд «Сколково») на определение Арбитражного суда г. Москвы  от 10.11.2023 по делу № А40-188839/18 об отказе в удовлетворении заявления о  привлечении ФИО3, ФИО4 к  субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Элемент 22» в рамках дела о  несостоятельности (банкротстве) ООО «Элемент 22»,  

при участии в судебном заседании: от Фонда «Сколково»: ФИО5 по дов. от 12.05.2022 от к/у ООО «Элемент 22»: ФИО6 по дов. от 09.01.2024 от ФИО4: ФИО7 по дов. от 18.01.2024 иные лица не явились, извещены 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019 (резолютивная часть  объявлена 18.11.2019) ООО «Элемент 22» признано несостоятельным (банкротом), в  отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим  утвержден ФИО8. Определением Арбитражного суда города  Москвы от 29.04.2021 конкурсным управляющим должника утвержден ФИО9. Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023  конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2 (член  ААУ «СИРИУС»).  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2022, оставленным  без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  

23.11.2022, отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего  должника о привлечении ФИО3, ФИО4, АО Лаборатория новых информационных технологий «Ланит»,  ФИО10 к субсидиарной ответственности по обязательствам  должника ООО «Элемент 22».  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.02.2023  определение Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2022, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 по делу № А40188839/2018 отменены в части отказа в привлечении к ответственности ФИО4, ФИО3 В отмененной части обособленный спор направлен на новое  рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части определение  Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2022, постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 оставлены без изменения,  кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Кассационная инстанция постановила, что обжалуемые судебные акты в  отношении ФИО4 и ФИО3 приняты без установления фактических  обстоятельств, без исследования всех оснований, заявленных конкурсным  управляющим (не дана оценка доводам о совершении убыточных сделок), не  исследован вопрос о передаче конкурсному управляющему всей документации  должника и результатов инновационного проекта, не получили оценки, в частности,  доводы об обоснованности привлечения иностранной компании, подконтрольной  ФИО4, выплате суточных ФИО4 по командировкам в Чехию,  невыплате заработной платы ФИО11, необоснованности увеличения заработной  платы ФИО4 При новом рассмотрении спора суду первой инстанции  надлежало учесть изложенное и, при правильном применении норм материального и  процессуального права, установить все обстоятельства, входящие в предмет  доказывания по делу, в том числе, дать оценку всем имеющимся в деле  доказательствам и доводам участвующих в деле лиц в их совокупности, включая  доводы о совершении ФИО4 и ФИО3 сделок, квалифицировав  ответственность за их совершение с учетом положений постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах,  связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при  банкротстве», исследовать вопрос об объеме и содержании переданных конкурсному  управляющему документов должника с учетом специфики деятельности должника, а  также непосредственно результат инновационного проекта.  

По результатам нового рассмотрения Арбитражный суд горда Москвы  определением от 10.11.2023 (далее - Определение от 10.11.2023) отказал в привлечении  ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной  ответственности по обязательствам должника ООО «Элемент 22». Суд первой  инстанции пришел к выводу, что заявителем не доказаны наличие состава  правонарушения, включающего причинение вреда, противоправность поведения  привлекаемых лиц, причинно-следственная связь между их противоправным  поведением и наступившими последствиями, вина причинителей вреда.  

Конкурсный управляющий должника и некоммерческая организация Фонд  развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд  «Сколково») (далее - Фонд) не согласны с Определением от 10.11.2023 и считают его  подлежащим отмене в связи с тем, что при новом рассмотрении суд не учел выводы и  

рекомендации суда кассационной инстанции. При этом при вынесении Определения от  10.11.2023 судом первой инстанции допущены нарушения норм материального и  процессуального права, а выводы, содержащиеся в данном Определении, не  соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле  доказательствам.  

Представитель Некоммерческой организации Фонд развития Центра разработки  и коммерциализации новых технологий (Фонд «Сколково») поддержал доводы  апелляционной жалобы. Представитель конкурсного управляющего ООО «Элемент  22» также поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ответчика  ФИО4 представил письменный отзыв, в котором просит определение  Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2023 оставить без изменения,  апелляционные жалобы без удовлетворения. В судебном заседании лица, участвующие  в деле, поддержали свои доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве.  

Представитель ФИО4 заявил ходатайство о приобщении  дополнительных доказательств. Судом апелляционной инстанции отказано в  удовлетворении данного ходатайства, поскольку заявитель не обосновал наличия  уважительных причин непредставления этих доказательств в суд первой инстанции.  Также представитель ФИО4 заявил додатайство об отложении судебного  заседания. Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении данного  ходатайства, поскольку суд полагает возможным рассмотреть настоящий  обособленный спор в данном судебном заседании.  

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте  слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на  официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем,  апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с  абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного  заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

Рассмотрев дело в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных  надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей  123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  выслушав объяснения представителей участников процесса, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в  связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает  требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации по следующим основаниям.  

В силу пункта 1 статьи 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) если иное не  предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального  закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или  юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих  возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия  арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать  обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом  определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их  условий.  

В данном случае ФИО4 являлся руководителем  должника с 08.11.2012 по дату открытия конкурсного производства, а также  участником должника с долей в уставном капитале в размере 0,03%, что  подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 1  л.д. 63, 64).  

Пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что, если полное  погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или)  бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную  ответственность по обязательствам должника. В силу подпункта 2 пункта 2 статьи  61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное  погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или)  бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из  следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности,  обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена  законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о  введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой  организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют  или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством  Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии  с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в  результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о  банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.  

В силу требований абзаца 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве  руководитель должника, а также временный управляющий, административный  управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения  конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной  документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей  конкурсному управляющему. Указанные требования Закона о банкротстве  обусловлены, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов  бухгалтерского учета не позволяет управляющему получить полную и достоверную  информацию о деятельности должника и совершенных им сделках, исполнять  обязанности конкурсного управляющего, предусмотренные пунктом 2 статьи 129  Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск,  выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к  третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании  в порядке, установленном Законом о банкротстве. В связи с этим, невыполнение  руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве  о передаче управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о  недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе  должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.  

Согласно пункту 4 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 2  пункта 2 статьи 61.11 применяются в отношении лиц, на которых возложены  обязанности: 1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов  бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; 2)  ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или)  бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона № 402-ФЗ от  06.12.2011 «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение  документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического  субъекта. Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета,  бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат  хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в  соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее  пяти лет после отчетного года (пункт 1 статьи 29 Закона «О бухгалтерском учете»).  

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской  Федерации, изложенными в пункте 24 постановления Пленума от 21.12.2017 № 53 «О  некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве» (далее - постановление Пленума ВС РФ от  21.12.2017 № 53) в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94,  абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника  лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации  должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.  

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя  должника предполагается и является обязательным требованием закона.  Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении  им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в  бухгалтерской отчетности достоверной информации.  

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, изложенным в п. 24 постановления от  21.12.2017 № 53, применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной  ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или  искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о  банкротстве), необходимо учитывать следующее. Заявитель должен представить суду  объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной  информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на  проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе  опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной  управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения  процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем  хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые  меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации  при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.  

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается  в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника,  его основных контрагентов, а также невозможность определения основных активов  должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период  подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные  сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения  конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами  должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет  причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность  взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. Процесс доказывания  указанного основания привлечения к субсидиарной ответственности упрощен  законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых  

презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины  ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается  бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска. При этом  действует презумпция, согласно которой отсутствие (непередача руководителем  арбитражному управляющему) финансовой и иной документации должника,  существенно затрудняющее проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,  указывает на вину руководителя.  

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса  отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.  Презумпция, согласно которой отсутствие (непередача руководителем арбитражному  управляющему) финансовой и иной документации должника, существенно  затрудняющее проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, указывает на  вину руководителя (Определение Верховного Суда Российской Федерации от  30.09.2019 № 305-ЭС19-10079). Смысл этой презумпции состоит в том, что  руководитель, уничтожая, искажая или производя иные манипуляции с названной  документацией, скрывает данные о хозяйственной деятельности должника.  Предполагается, что целью такого сокрытия, скорее всего, является лишение  арбитражного управляющего и конкурсных кредиторов возможности установить  факты недобросовестного осуществления руководителем или иными  контролирующими лицами своих обязанностей по отношению к должнику. К  руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные  подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая  документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе  рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019 «Элемент 22»  признано банкротом. Данное обстоятельство влечет за собой возникновение  обязанности руководителя должника по передаче в трехдневный срок бухгалтерской и  иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей  конкурсному управляющему.  

В данном случае судом первой инстанции установлено и подтверждается  материалами обособленного спора, что до признания ООО «ЭЛЕМЕНТ 22» банкротом  руководителем названного общества являлся ФИО4 (ИНН  

<

***>) (т. 1 л.д. 63-66, т. 2 л.д. 52, т. 4 л.д. 104). В материалы дела представлен  акт приема-передачи документов от 23.12.2021 (т. 4 л.д. 104), согласно которому от  представителя ФИО4 предыдущему конкурсному управляющему ФИО9 переданы отдельные документы по деятельности должника. Вместе с тем  последняя отчетность должника сдавалась за 2014 год (т. 1 л.д. 85). В бухгалтерском  балансе должника на 2014 год отражены, в том числе, основные средства в сумме 15  407 000,00 руб.; запасы в сумме 23 138 000,00 руб.; дебиторская задолженность в сумме  1 179 000,00 руб.  

13.03.2023 предыдущий конкурсный управляющий должника ФИО9.  передал действующему конкурсному управляющему ФИО2 документы  бухгалтерского учета и товарные накладные, на основе которых проведена  инвентаризация имущества должника на общую сумму 18 046 917,67 руб., результаты  инвентаризации опубликованы в ЕФРСБ (сообщение № 11507896). При этом  конкурсным управляющим ФИО2 заявлено, что сведения и документы,  раскрывающие состав и судьбу активов, отраженных в бухгалтерском учете должника  

на общую сумму 21 677 082, 33 руб. (21 677 082, 33 руб. = 15 407 000,00 руб.  («Основные средства») + 23 138 000,00 руб. («Запасы») + 1 179 000,00 руб.  («Дебиторская задолженность») - 18 046 917,67 руб. (переданная документация) не  представлены (т. 6 л.д. 100, т. 7 л.д. 11). В акте приема-передачи документов от  23.12.2021 указанные документы не поименованы (т. 4 л.д. 104), иных доказательств их  передачи контролирующими должника лицами в материалах дела не имеется.  

Отклоняя приведенный довод, суд первой инстанции обоснованно исходил из  того, что конкурсному управляющему были переданы все необходимые документы для  формирования конкурсный массы, что подтверждает организация торгов. При этом  судом первой инстанции не установлен состав и объем переданной документации, не  установлен перечень документов, содержащих сведения об активах должника. Без  наличия в распоряжении конкурсного управляющего первичной документации  пополнение конкурсной массы, например, посредством взыскания дебиторской  задолженности, возврата незаконно отчужденного имущества, и его дальнейшая  реализация не представляется возможным. Именно поэтому предполагается, что  непередача документации указывает на наличие причинно-следственной связи между  действиями руководителя и невозможностью погашения требований кредиторов.  Указанное согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации  (определение от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079 по делу № А41-87043/15).  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  обоснованно указал на то, что с даты составления акта приема-передачи документов от  23.12.2021 требования о передачи иной документации не заявлялись, меры  принудительного характера по передаче иной документации не применялись. Между  тем, материалами дела подтверждается направление конкурсным управляющим после  указанной даты дополнительных запросов (в том числе 01.07.2022, 27.06.2023) в адрес  контролирующих должника лиц о предоставлении недостающих документов по  деятельности должника, в том числе по строкам баланса «Запасы» и «Дебиторская  задолженность» после (т. 5 л.д. 29-30, приложение к письменным пояснениям  конкурсного управляющего, т. 6 л.д. 100, 102).  

Таким образом, из материалов дела следует, что руководителем должника  ФИО4 не принято мер к представлению конкурсному управляющему  документации должника, формирование которой является обязательным в  соответствии с законодательством Российской Федерации, в результате чего  существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в  том числе формирование и реализация конкурсной массы.  

Запасы и дебиторская задолженность в размере 21 677 082,33 рублей  конкурсным управляющим должника не выявлены в результате непередачи  документации, в конкурсную массу должника не включены. Какие-либо документы,  подтверждающие причины выбытия указанных активов должника, а также  уважительность причин неисполнения ФИО4 обязанности по хранению и  передаче документов на указанные активы в материалы дела не представлены.  

С учетом изложенного, непередача ФИО4 первичных бухгалтерских  документов должника не позволила конкурсному управляющему иметь полную  информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнить  обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности,  принять меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника,  

находящегося у третьих лиц; предъявить к третьим лицам, имеющим задолженность  перед должником, требования о ее взыскании.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ФИО4 о том, что  конкурсным управляющим не заявлялись в суде первой инстанции требования об  истребовании у него документов по следующим основаниям. Обязанность передать  всю документацию должника конкурсному управляющему (от руководителя к  руководителю) возложенная на руководителя организации законом, является  безусловной и не зависит от заявления соответствующего требования конкурсным  управляющим, от наличия или отсутствия специального судебного акта об  истребовании у него документации или исполнительного производства. Право  конкурсного управляющего требовать в судебном порядке предоставление документов  у руководителя должника не отменяет обязанность последнего предоставить в течение  определенного законом срока документацию и имущество должника. Необходимость  истребования конкурсным управляющим документации должника в судебном порядке  отменяла бы обязанность бывшего руководителя должника передавать всю  документацию должника по запросу конкурсного управляющего.  

В то же время отсутствуют основания для привлечения по указанным фактам к  субсидиарной ответственности ФИО3, поскольку он по смыслу пункта 1  статьи 7 Федерального закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете» не  является лицом, ответственным за ведение бухгалтерского учета и хранение  документов бухгалтерского учета, иной документации должника. Доказательств  обратного в материалы дела не представлено.  

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока  не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов  невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника  лица при наличии, в том числе, следующих обстоятельств: причинен существенный  вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в  пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника  (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в  статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.  

Из толкования указанной нормы Закона о банкротстве следует, что презумпция  доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть  применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен  существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки  должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и  одновременно являющиеся существенно убыточными.  

В соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ, изложенными в пункте 16  постановления от 21.12.2017 № 53 под действиями (бездействием) контролирующего  лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11  Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые  явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых  объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния  действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя  наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием)  и фактически наступившим объективным банкротством. Неправомерные действия  

(бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии  ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности.  

Как следует из материалов дела, обязательства у должника перед Фондом  (конкурсный кредитор) возникли на основании соглашения о предоставлении гранта №  Г8/14 (далее - Соглашение), во исполнение которого Фонд перечислил должнику грант  на реализацию проекта «Новый сверхъемкий керамический конденсатор». По  условиям Соглашения должник обязан предоставить в Фонд отчет об использования  средств гранта, а также обеспечить возможность проведения Фондом аудита (проверки  целевого использования средств гранта).  

31.10.2016 Фондом должнику направлено уведомление о проведении аудита  (меморандум о выездной проверке от 31.10.2016 № Исх/13-4627) и запрос о  предоставлении первичных учетных документов об использовании гранта, а также  доступа к месту нахождения и месту деятельности должника (т. 5 л.д. 7-14).  

12.12.2016 Фондом ФИО4 повторно вручен запрос о представлении  соответствующих документом и обеспечении доступа к имуществу, приобретенному за  счет гранта (т. 5 л.д. 15-17).  

Однако запрошенные документы и материалы ФИО4 не  представлены, демонстрация имущества, приобретенного за счет средств сметы  Соглашения, им не обеспечена. В результате Фонд не смог провести фактическую  проверку достоверности содержания отчета об использовании гранта за этап 2 и сверку  его с данными бухгалтерского учета, в том числе с посещением места нахождения и  (или) места деятельности должника, что привело к расторжению Соглашения и  применению Фондом последствий прекращения обязательств в виде требования о  возврате всего гранта, что установлено вступившим в законную силу решением  Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2017 по делу № А40-118131/17.  

Указанные действия (бездействие) ФИО4 заведомо привели к  образованию задолженности в размере требований Фонда - 21 550 037,00 рублей (с  учетом госпошлины), сопоставимом с масштабами деятельности должника, то есть  явились необходимой причиной банкротства. Передача оборудования и части  документов, которая состоялась уже после признания должника банкротом, не  свидетельствует об исполнении обязательств по Соглашению, напротив подтверждает  отсутствие объективных препятствий для их передачи по запросам Фонда в 2016 г., что  не может быть признано разумным и добросовестным поведением. В данном случае  должник весь период деятельности зависел от сторонних источников финансирования,  предоставленных ему в связи с реализацией проекта по Соглашению, и имеющих  целевое назначение. Расходование указанных средств с нарушением целевого  назначения влечет для должника негативные финансовые последствия в виде  обязательства вернуть привлеченное финансирование и (или) уплатить штрафные  санкции (неустойку).  

Из материалов дела следует, что генеральный директор должника ФИО4 являлся одновременно учредителем и руководителем компании S.R.O. TRUST  INVEST CONSULT (т. 3 л.д.135). В нарушение требований по целевому  использованию средств сметы проекта по Соглашению ФИО4 на этапе 2  перечислил своей подконтрольной компании S.R.O. TRUST INVEST CONSULT 17 000  евро (эквивалентно 976 199, 50 рублей) (т. 3 л.д. 129-138). При этом, ФИО4  было известно о недопустимости подобного рода расходов, поскольку аналогичные  

расходы на этапе 1 реализации Соглашения признаны Фондом нецелевыми (т. 6 л.д.  107-108). Доказательства обоснованности привлечения аффилированной ФИО4 компании в материалах дела отсутствуют.  

Также отсутствует обоснованность необходимости командировки ФИО4 в Чехию с выплатой за счет средств сметы проекта по Соглашению суточных в  размере 328 005, 24 руб. Пояснения ФИО4, положенные в основу судебного  акта первой инстанции, о том, что ФИО4 был вынужден отправиться в  командировку в Чехию для расчета с субподрядчиком не подтверждают соответствие  таких расходов условиям Соглашения. Доказательства оплаты работ компании S.R.O.  TRUST INVEST CONSULT за счет средств иных лиц, а не за счет средств должника, в  материалах дела отсутствуют. В условиях ограниченности и целевого характера  финансирования должника ФИО4 совершены действия по завышению  заработной платы управленческого персонала относительно согласованных при  заключении Соглашения размеров, а также наем управленческого персонала сверх  допустимой Соглашением численности.  

Согласно п. 13.6 Грантового меморандума от 07.11.2013, представленного  «Элемент 22» в Фонд для предоставления гранта, размер оплаты труда составлял (т. 3  л.д. 105 - 112): генерального директора (ФИО4) - 273 600 рублей/мес,  технического директора (ФИО3) - 250 800 рублей/мес. Вместе с тем,  фактически ФИО4 получал заработную плату из расчета 410 000 рублей в  месяц (т. 3 л.д.79), ФИО3 - 400 000 рублей в месяц (т. 3 л.д. 92-96), что  повлекло превышение размера выплат ФИО4 на сумму 1 009 283 рублей (т. 3  л.д. 109), ФИО3 - 1 063 885 рублей (т. 3 л.д. 110).  

В нарушение условий целевого использования средств сметы по Соглашению  ФИО4 осуществил наем сверх допустимой численности управленческого  персонала (не более трех человек (т. 4 л.д. 7) и оплату труда главного бухгалтера  ФИО12 на сумму 1 362 746 рублей, в том числе за счет средств гранта на сумму  746 817 рублей (т. 3 л.д. 113-128). На момент приема на работу ФИО12  количество управленческого персонала составляло лимит, предусмотренный  Грантовой политикой (3 человека: генеральный директор ФИО4, технический  директор ФИО3 и менеджер по развитию бизнеса ФИО11).  

Необоснованно увеличивая заработную плату себе и ФИО3, нанимая и  оплачивая за счет средств сметы проекта не предусмотренный Соглашением  управленческий персонал, ФИО4 одновременно не выплачивал заработную  плату менеджеру по развитию бизнеса ФИО11 (за периоды с 03.03.2014 по  25.07.2014 и с 05.11.2014 по 28.02.2015) в период, когда денежные средства активно  поступали на реализацию проекта как от Фонда, так и от АО «Ланит». Оплата труда  ФИО11 была заложена в смету проекта и предусмотрена Соглашением.  Задолженность перед ФИО11 в размере 1 632 166,63 рублей подтверждена  решением Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27.08.2015 по гражданскому  делу № 2-2422/15 и включена в реестр требований кредиторов (т. 4 л.д. 19).  

Принимая во внимание зависимость должника от сторонних источников  финансирования, действия ФИО4 по завышению заработной платы  управленческого персонала в размерах, существенно превышающих согласованные  при заключении Соглашения, наем управленческого персонала сверх допустимой  численности являются экономически необоснованными и ухудшающими финансовое  

положение должника и в конечном итоге причинили вред кредиторам в размере 4 058  797,63 рублей (1 063 885 рублей (завышение оплаты труда ФИО3) + 1 362 746  рублей (оплата труда ФИО12) +1 632 166,63 рублей (задолженность по оплате  труда ФИО11).  

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ФИО4 о том, что  никакие сделки в рамках дела о банкротстве должника не оспаривались, поскольку  наличие вступившего в законную силу судебного акта для целей признания сделки  негативно повлиявшей на финансовое состояние должника, не требуется.  

Постановлением Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено, что по смыслу  пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной  в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу  судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным  образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для  признания соответствующей сделки недействительной, в частности  недобросовестности контрагента по этой сделке. По смыслу подпункта 1 пункта 2  статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки,  причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на  основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2  (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о  банкротстве.  

Соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору об  увеличении размера оплаты труды с ФИО4 подписано техническим  директором ФИО3 (т. 3 л.д. 79, 80). Доказательств наличия решения общего  собрания участников должника, к компетенции которого согласно уставу должника (т.  3 л.д. 86) отнесены вопросы определения условий материального обеспечения  генерального директора, в материалы дела не представлено. При этом ФИО3,  будучи участником должника, при подписании дополнительного соглашения от  01.09.2014 № 1 к трудовому договору с ФИО4 знал, что определение  размера оплаты труда генерального директора относится к компетенции общего  собрания участников должника.  

Таким образом, ФИО3 совершены незаконные и неразумные  действия по увеличению должностного оклада ФИО4 (в отсутствие на это  полномочий), что привело к причинению имущественного вреда должнику и правам  кредиторов на сумму 1 009 283 рублей (т. 3 л.д. 109).  

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные действия ФИО3  не являются необходимой причиной объективного банкротства должника.  Доказательств значимости и существенной убыточности указанных действий  относительно масштабов деятельности должника, суду не представлено.  

Согласно абзацу 3 п. 20 Постановлением Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, в  том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в ст. 53.1 ГК  РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному  банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине  убытки в размере, определяемом по правилам ст. 15, 393 ГК РФ. Независимо от того,  каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на  какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям ст. 133 и 168 АПК  

РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности  оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности  противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность,  в том числе установленную ст. 53.1 ГКРФ, суд принимает решение о возмещении  таким контролирующим лицом убытков.  

Учитывая изложенное, указанные действия ФИО3 по подписанию  дополнительного соглашения об увеличении должностного оклада ФИО4 не  образуют оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности, при этом  служат основанием для взыскания с ФИО3 убытков в размере 1 009 283 руб.  

Согласно п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения  заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию,  предусмотренному ст. 61.11 названного Закона, невозможно определить размер  субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных  имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит  определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия  оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной  ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания  расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов,  заявленных до окончания расчетов с кредиторами.  

Требования кредиторов первой очереди отсутствуют. Во вторую очередь  реестра требований кредиторов включены требования работника в размере 1 632  166,63 рублей. В третью очередь реестра требований кредиторов включены требования  кредитора в размере 21 550 037,00 рублей. Реестр требований кредиторов закрыт  30.01.2020. Погашение требований кредиторов не производилось. Поскольку по  результатам неоконченных мероприятий конкурсного производства по реализации  имущества ООО «Элемент 22», которое было передано конкурсному управляющему,  возможно пополнение конкурсной массы должника, то до окончания расчетов с  кредиторами невозможно определить точный размер субсидиарной ответственности  ФИО4  

В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент  рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по  основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона,  невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд  после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной  ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части  выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих  должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения  этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания  рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с  кредиторами. Аналогичное правило о приостановлении рассмотрения заявления о  привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности до  окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований  кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторам, было установлено и  абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений  Федеральным законом от 28.12.2016 № 488- ФЗ.  

Учитывая, что в рамках дела о банкротстве ООО «Элемент 22» не завершены  мероприятия конкурсного производства, судом апелляционной инстанции  приостанавливается производство по настоящему обособленному спору, исходя из  того, что установить размер ответственности контролирующего должника лица по  обязательствам ООО «Элемент 22» не представляется возможным до окончания  указанных мероприятий.  

Кроме того, в силу норм ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по  заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения  обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению  лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.  

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 270, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2023 по делу № А40-188839/18  отменить.  

Привлечь ФИО4 к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «Элемент 22», рассмотрение заявления в указанной части  приостановить до окончания расчетов с кредиторами ООО «Элемент 22».  

Взыскать с ФИО3 в пользу ООО «Элемент 22» убытки  в размере 1 009 283 рублей.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев  Судьи:  О.В. Гажур   А.Н. Григорьев  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.