ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А20-4168/2016

г. Ессентуки

10 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.  Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2018 года.  

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Джамбулатова С.И.,  

судей: Бейтуганова З.А., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО  «Каббалкэнерго» на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от  31.05.2018 по делу № А20-4168/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью  "Тлизам" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>).с. Заюково к Кабардино-Балкарскому  акционерному общества энергетики и электрификации» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>), г. Нальчик с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное  акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания  Северного Кавказа» (ПАО «МРСК СК»), г. Пятигорск, Уполномоченного по защите прав  предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик о признании  незаконным действий по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии, а  также о запрете совершать действия, направленные на ограничение или прекращение  подачи электроэнергии и встречное исковое заявление Кабардино-Балкарского  акционерного общества энергетики и электрификации» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>), г. Нальчик к обществу с ограниченной ответственностью "Тлизам"  (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>).с. Заюково, с привлечением к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  

предмета спора: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная  сетевая компания Северного Кавказа» (ПАО «МРСК СК»), г. Пятигорск о взыскании 257  743 рубля 46 копеек (судья Тишкова Ф.М.), при участии в судебном заседании: от АО  «Каббалкэнерго»: Сабанова М.М. (по доверенности от 09.01.2018), Хатажукова И.А. (по  доверенности от 09.01.2018); от ПАО «МРСК СК»: Ерижокова З.Х. (по доверенности от  01.01.2018); в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим  образом,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тлизам" обратилось в Арбитражный  суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Кабардино-Балкарскому  акционерному общества энергетики и электрификации» с учетом дополнения к иску от  30.12.2016 о признании незаконным действия по составлению акта о безучетном  потреблении электроэнергии и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика; о  запрете совершать действия направленные на ограничение или прекращение подачи  электрической энергии ООО «Тлизам» по адресу: КБР, Баксанский район, ул. Кирова,  197 на основании акта от 19.11.2016 № КБО Ю 000551.  

Определением суда от 03.02.2018 принято встречное исковое заявление ПАО  «Каббалкэнерго» к ООО «Тлизам» о взыскании недоучтенного количества  электроэнергии в размере 257743,46рублей.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора привлечено: публичное акционерное общество  «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (ПАО  «МРСК СК»).  

Постановлением Шестнадцатого апелляционного суда от 06.06.2017  (резолютивная часть) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен Уполномоченный  по защите прав предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике.  

Решением суда от 17.10.2017, оставленным без изменения постановлением  Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 по основному иску: о  признании незаконными действия Кабардино-Балкарского акционерного общества  энергетики и электрификации» по составлению акта № КБФ Ю-000551 от 19.11.2016 о  безучетном потреблении электроэнергии и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу  счетчика, производство в этой части прекращено; о запрете совершать действия,  направленные на ограничение или прекращение подачи электроэнергии в иске отказано.  По встречному иску: взыскано с ООО «Тлизам» в пользу Кабардино-Балкарского  

акционерного общества энергетики и электрификации задолженность в размере 257 743  рубля 46 копеек; взыскано с ООО «Тлизам» в доход федерального бюджета  государственная пошлина в размере 8 155 рублей.  

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.04.2018  решение от 17.10.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 27.12.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой  инстанции.  

Решением от 31.05.2018 суд запретил Кабардино-Балкарскому публичному  акционерному обществу энергетики и электрификации совершать действия  направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии обществу  с ограниченной ответственностью «Тлизам» по адресу: КБР, Баксанский район, ул.  Кирова, 197 (на основании уведомления № 11/11 -035 от 22.11.2016 в связи с неоплатой  задолженности, начисленной по акту о безучетном потреблении электрической энергии  от 19.11.2016 № КБФ Ю 000551). В иске о признании незаконным действия Кабардино- Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации» по составлению акта   № КБФ Ю-000551 от 19.11.2016 о безучетном потреблении электроэнергии и  вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика, отказал.  

В удовлетворении встречного иска о взыскании задолженности в размере 257 743  рубля 46 копеек истцу отказал. Взыскал с Кабардино-Балкарского акционерного  общества энергетики и электрификации в доход федерального бюджета государственную  пошлину в размере 8 155 рублей. Взыскал с Кабардино-Балкарского акционерного  обществ энергетики и электрификации в пользу ООО «Тлизам» расходы по госпошлине в  размере 6000 рублей по иску и 3000 рублей по обеспечению иска, всего 9000 рублей.  

Не согласившись с принятым решением, АО «Каббалкэнерго» обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу  новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначально заявленных требований и  удовлетворении встречных, ссылаясь на ошибочный вывод суда об отсутствии  надлежащего уведомления о проведении проверки и несоответствия спорного акта  требованиям Основных положений № 442.  

ПАО «МРСК СК» направило отзыв на апелляционную жалобу. 

В судебном заседании представитель ПАО «МРСК СК» просил решение суда  первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить и принять  по делу новый судебный акт.  

Представитель АО «Каббалкэнерго» просил решение суда первой инстанции  отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о  

времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия  в судебном заседании не направили, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.  

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную  жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность  обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  пришел к следующим выводам.  

Из материалов дела следует, что между АО «Каббалкэнерго» (гарантирующий  поставщик) и ООО «Тлизам» (покупатель) заключен договор энергоснабжения от  04.04.2008г. № 504 (л.д.43 т.2).  

По условиям указанного договора, гарантирующий поставщик обязуется  осуществлять в точках поставки продажу электрической энергии на условиях,  предусмотренных договором, а также обеспечить передачу электрической энергии  покупателю путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической  энергии и предоставление иных неразрывно связанных с процессом снабжения  электроэнергией услуг, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую  электрическую энергию и оказанные услуги (п.1.1., 2.3.1.).  

В соответствии с пунктами 2.2.3, 2.3.7. договора гарантирующий поставщик и  (или) сетевая организация имеют право беспрепятственного допуска к приборам учета  для проверки условий их эксплуатации и сохранности (в том числе установленных на них  пломб), снятия контрольных показаний, проверки соблюдения абонентом условий  договора, определяющих порядок учета электрической энергии.  

В соответствии с пунктом 6.2. договора установлен порядок определения  фактического объема потребления электроэнергии, в том числе: фактов безучетного  потребления.  

В силу пункта 13.3. договора, в целях исполнения надлежащего исполнения  принятых сторонами обязательств Сетевая организация осуществляет коммерческий учет  электрической энергии и контролирует его осуществление покупателем по договору.  

В пункте 4 акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и  эксплуатационной ответственности сторон (л.д.53 т.2) указано, что приборы учета  находятся на балансе потребителя.  

Согласно перечню точек поставки (приложение № 3 к договору), покупателю  установлен следующий узел учета электроэнергии: электросчетчик тип ЦЭ 6803В   № 66817331, дата госповерки 2 кв.2006, потери 2,3 группа потребителя -2,03 (л.д.54 т.2).  

12.12.2006 составлен акт допуска в эксплуатацию узла учета электроэнергии тип  

ЦЭ 6803В № 66817331 (л.д.56 т.2) и 12.12.2006 составлен акт проверки электрической  установки, присоединенной к электрическим сетям, согласно которому узел учета  соответствует ПУЭ (л.д.57 т.2).  

26.07.2016 составлен акт установки на прибор учета пломбы-наклейки с  индикатором магнитного поля «МИГ» А5 0564901 с участием потребителя, о чем  свидетельствует его подпись и запись потребителя на акте о том, что «за сохранность  пломб не отвечаю» (л.д.58 т.2).  

По результатам внеплановой проверки работниками ПАО МРСК узла учета  (счетчик ЦЭ6803В, заводской № 66817331), принадлежащего обществу, был составлен акт   № КБФ Ю-000551 от 19.11.2016 (л.д.60 т.2).  

В результате осмотра и проверки счетчика принадлежащего обществу установлен  факт безучетного потребления электроэнергии поскольку обнаружено нарушение  антимагнитной пломбы А5 0564901 в виде изменения магнитной структуры и полного  исчезновения контрольного изображения за счет потемнения поверхности до темного  цвета, что привело к недоучету электроэнергии.  

В соответствии с приложением к указанному акту № КБФ Ю-000551 19.11.2016,  сетевая организация составила расчетное потребление электроэнергии (приложение к  акту) (л.д.62 т.2), в соответствии с которым, объем безучетного потребления  электроэнергии определен с даты предыдущей проверки с 26.07.2016 по 19.11.2016 (116  дней) в количестве 44 376 кВт/ч. (15,94кВт х24ч. х 116дн.), (поскольку дата последней  проверки составлена 26.07.2016г. (л.д.67 т.2), а также акт поставки электроэнергии за  ноябрь 2016 года (л.д.64 т.2), на основании которого истец выставил потребителю для  оплаты счет-фактуру № 0711/3005124 от 30.11.2016г. на сумму 271 653рубля 28 копеек  (л.д.65 т.2). В последующем указанный счет откорректирован согласно счет-фактуре от  31.02.2017 № 0711/К000001 на сумму 1 910 рублей 14 копеек (л.д.67 т.2) и предъявлена к  оплате сумма в размере 269 743,14рублей, в том числе: по спорному акту о безучетном  потреблении в объеме 44376кВт на сумму 257 743,46рублей согласно расчету истца  (л.д.68, 92 т.2).  

Кроме того, в графе акта: «в присутствии потребителя (представителя  потребителя) «указано смотреть приложение». В приложении к акту от 19.11.2016 (л.д.63  т.2) оператор по учету электроэнергии дал объяснение о том, что приглашенный  руководитель ООО «Тлизам» отказался явиться для составления акта и запретил своим  работникам подписывать акт. Работница общества отказалась назвать свою фамилию,  сославшись на то, что ее уволят, если ее фамилия окажется в указанном акте. Все  действия производились в присутствии участкового уполномоченного полиции,  направленного Баксанским РО ВД по просьбе сетевой организации для принятия участия  

в рейдовых мероприятиях.  

22.11.2016 (л.д.86 т.1) на основании спорного акта потребителю направлено  уведомление от сетевой организации в лице Баксанской 3О об ограничении потребления  электроэнергии в связи с наличием задолженности по акту КБФ Ю 000551 и указано, что  в случае неоплаты задолженности в установленный срок АО «Каббалкэнерго» будет  произведено полное ограничение режима потребления электроэнергии принудительно до  погашения указанной задолженности с 10 часов 00 минут 05.12.2016, о чем издан приказ   № 449 по Баксанской Р3С (л.д.87 т.2).  

Полагая, что действия АО «Каббалкэнерго» по составлению акта о безучетном  потреблении электроэнергии и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика  являются незаконными и необоснованными, а также в связи с получением уведомления  от сетевой организации в лице Баксанской 3О об ограничении потребления  электроэнергии в связи с наличием задолженности по акту КБФ Ю 000551 от 19.11.2016г,  ООО «Тлизам» обратилось арбитражный с настоящим иском.  

13 декабря 2016 (л.д.69 т.2) АО «Каббалкэнерго» направил в адрес ООО «Тлизам»  претензию № 344, отправление и получение которой подтверждается почтовой  квитанцией от 13 декабря 2016 года с описью вложения, об оплате задолженности по  спорному акту о безучетном потреблении. Претензия оставлена без удовлетворения.  

Поскольку требования претензии остались без удовлетворения, ответчик  обратился со встречным иском.  

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту  (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать  принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее  потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении  энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования,  связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом  при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям  энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей  организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета  потребления энергии (пункт 2). К отношениям по договору снабжения электрической  энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными  правовыми актами не установлено иное (пункт 4).  

Общим правилом определения объема потребленной электроэнергии является его  принятие согласно показаниям прибора учета. Однако в ряде случаев объем определяется  расчетным способом.  

В силу части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации  количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в  соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.  

По правилам части 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации  оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в  соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется  законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544  Кодекса).  

К случаям, когда объем потребленной электрической энергии определяется  расчетным путем, относится, в том числе, безучетное потребление электроэнергии.  

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных  рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства  Российской Федерации № 442 от 04.05.2012, безучетное потребление - потребление  электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения  (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания  услуг по передаче электрической энергии) и постановлением порядка учета  электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во  вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению  целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в  том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля,  нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором  сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в  совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели  к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).  

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент  обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность  эксплуатируемых энергетический сетей, приборов и оборудования.  

Пунктом 145 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской  Федерации № 442 от 04.05.2012 также предусмотрено, что обязанность по обеспечению  эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета,  сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального  контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на  собственника такого прибора учета.  

Таким образом, исходя из положений приведенных норм права и условий  

договора электроснабжения, на потребителе лежат обязанность по обеспечению  надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии,  соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика  и сетевой организации о неисправности приборов учета.  

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации  электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики  Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан  обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их  эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно- технических документов (НТД).  

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в  соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей  (пункт 2.11.4 Правил).  

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть  защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения  результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии,  утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).  

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за  сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета  электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике,  если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет  электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.  

Контроль за надлежащим исполнением абонентом своего обязательства,  воздержаться от повреждения расчетных приборов учета, изменения схемы включения  приборов учета или хищения электроэнергии обеспечивается надлежащим исполнением  энергоснабжающей организацией своей обязанности по пломбированию приборов учета,  в том числе измерительных трансформаторов тока (пункт 2.11.18 Правил N 6).  

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна  пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где  имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к  трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные  приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования  вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при  отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер,  где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены  предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов  

напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках  приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены  расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым  подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их  целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики  должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на  крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты  от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных  аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно  производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в  соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по  опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.  

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения  поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное  торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или  трансформаторов тока и т.д.  

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на  исключение возможности искажения результатов измерений. При этом в виде  единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено  лишение законной силы учета энергии этим счетчиком.  

Согласно пункту 167 Правил N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие  снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие  поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в  соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями  (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований  настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий  заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической  энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии,  договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят  проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления  электрической энергии.  

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления  электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении  электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления, передается в  адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации),  обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица,  

осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления  электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки  состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его  демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).  

Согласно пункту 193 Основных положений № 442, в акте о неучтенном  потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице,  осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о  способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления  электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате  предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления,  дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства  в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае  выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное  или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного  факта; замечания к составленному акту (при их наличии).  

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен  присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий  его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или  лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.  

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление  электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении  электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен  быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении  электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.  

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации  результатов проверки.  

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы  подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической  энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов  учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и  сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие  показаний приборов учета.  

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен  содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми  абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления  электрической энергии в качестве безучетного.  

Из материалов дела следует, что в акте от 19.11.2016 о неучтенном потреблении  электроэнергии зафиксирован факт срабатывания антимагнитной пломбы. Отраженная в  акте дата предыдущей проверки прибора учета подтверждена актом от 26.07.2016 (л.д.58  т. 2). Факт установки антимагнитной пломбы, нарушение которой зафиксировано актом о  неучтенном потреблении от 19.11.2016, подтверждено актом от 26.07.2016, составленным  при участии потребителя. Приведенные в акте от 19.11.2016 сведения подтверждены, в  том числе, фотографией прибора учета и спорной антимагнитной пломбы  представленной самим потребителем ООО «Тлизам» (л.д.74 т.1). В материалы дела  представлен сертификат соответствия на одноразовые индикаторы магнитного поля  ИМП-2 (Миг) (л.д. 71-78 т. 2). Указанная антимагнитная пломба ИМП-2 произведена  группой компаний Силтек и предназначена для регистрации попытки  несанкционированного воздействия на метрологические приборы, правильность работы  которых подвергается помехам со стороны внешнего магнитного слоя: счетчики  электроэнергии, водяные и газовые. Согласно информация по чтению данных СУ- индикатора следует, что это высокочувствительный индикатор внешнего магнитного  поля, предназначен для регистрации попутки несанкционированного воздействия на  метрологические приборы правильность работы которых подвергается помехам со  стороны внешнего магнитного поля счетчика электроэнергии, водяные и газовые.  Принцип воздействия: на пленку оливкового цвета нанесены две контрольные полоски  черного цвета. При воздействии на индикатор магнитным полем светлый фон темнеет и  сливается с цветом контрольных полосок. Степень изменения цвета зависит от  интенсивности магнита и времени воздействия на прибор. Потемнение кромки  индикатора магнитного поля однозначно свидетельствует о том, что на него было  соответствующее магнитное воздействие с той стороны, с которой имеется потемнение.  Представленная в материалы дела фотография пломбы, исследование которой  свидетельствует о ее нарушении (изменен цвет пломбы - произошло потемнение кромки)  (л.д.59 т.2). Приведенные в акте сведения подтверждаются также фотографиями прибора  учета, представленными самим ООО «Тлизам», на котором видна поврежденная  антимагнитная пломба № А5-056901 (л.д.74 т.1).  

Мнение потребителя о том, что АО «Каббалкэнерго» злоупотребляя своим  доминирующим положением на рынке поставки электроэнергии по КБР не желает  снимать электросчетчик для его проверки на работоспособность, поскольку только  экспертиза может подтвердить или опровергнуть, что внешнее магнитное воздействие,  приведшее к потемнению кромки ИМП, могло быть достаточным, чтобы исказить  показания прибора учета опровергается следующим.  

Воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы)  

влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности  учета после прекращения такого воздействия. Именно в силу указанного данный способ  искажений показаний прибора учета приобрел широкое распространение. Самым  доступным элементом прибора учета для воздействия магнитным полем является  электромеханический счетный механизм. Под воздействием внешнего магнитного поля  происходит блокировка привода счетного механизма. Вследствие чего, показания  счетчика остаются неизменными в период воздействия. В состав приборов учета  электроэнергии входят и другие компоненты, на штатную работу которых может влиять  сильное магнитное поле. Например, к таким компонентам относятся трансформаторы  тока. Вследствие воздействия сильного магнитного поля, сердечник токового  трансформатора искусственно вводят в насыщение. При этом, выходные сигналы  трансформатора становятся ниже уровня потребляемого из сети тока. Проведением  экспертного исследования возможно установить только уровень остаточной  намагниченности материала с использованием тесламетра (магнитометра), но не  величину искажения показателей учета. То есть использование антимагнитной пломбы  либо тесламетра является альтернативными способами выявления одного и того же факта  - факта воздействия на прибор магнитным полем.  

В связи с чем, оснований полагать, что экспертизой будет установлен факт  искажения показаний прибора учета не имеется, буквальный текст Основных положений,  дающих легальную дефиницию безучетного потребления, свидетельствует о том, что  нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета  (систему учета), является само по себе правонарушением, влекущим квалификацию  потребления как безучетного, вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый  нарушителем эффект в виде искажения достоверности учета.  

Учитывая, что антимагнитная пломба с очевидностью нарушена и имеет следы  воздействия магнитным полем, следовательно, осуществленное ответчиком в спорный  период потребление электрической энергии следует квалифицировать в качестве  безучетного.  

То обстоятельство, что требования к антимагнитным пломбам не нормировано  определенным ГОСТом, не свидетельствует о недопустимости их применения. Так же  как и наличие стандартов для отдельных видов пломб не означает запрета на применение  иных пломб. Равным образом определение подлежащих обязательному пломбированию  частей, узлов и деталей прибора учета, а также их соединений не равнозначно запрету на  осуществление иного пломбирования.  

Анализ вышеприведенных нормативных актов в сфере электроэнергетики не  позволяет сделать вывод о том, что энергетические организации не вправе применять  

антимагнитные пломбы. Отсутствует нормативно закрепленный перечень (в том числе  исчерпывающий) доступных к применению пломб, применяемых для опломбирования  приборов учета электрической энергии. Кроме того, в рассматриваемом споре,  антимагнитная пломба установлена в присутствии руководителя общества и без  возражений с его стороны, но с оговоркой, что не гарантирует его сохранность.  

Использование антимагнитной пломбы позволяет энергоснабжающей компании  установить факт такого неправомерного вмешательства в работу прибора учета, которое  не оставляет иных визуальных следов, кроме нарушения антимагнитной пломбы.  

Следовательно, указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной  пломбы является достаточным для квалификации потребления предпринимателем  электроэнергии в спорный период как безучетного.  

Однако, что при осуществлении спорной проверки и составлении оспариваемого  акта потребитель не был извещен о месте и времени проведения проверки и не  присутствовал при ее проведении, от участия при проверке и принятия акта о безучетном  потреблении, отказался, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО5,  ФИО6 и спорным актом проверки.  

Из показаний свидетелей ФИО5, ФИО6, принимавших участие в  составлении акта следует, что директор ООО «Тлизам» не присутствовал при осмотре  узла учета и при составлении оспариваемого акта, сославшись что находится на  похоронах.  

Ссылка ответчика и третьего лица, на спорный акт проверки и приложение к  спорному акту является несостоятельной, в связи со следующим: в приложении к акту от  19.11.2016 (л.д.63 т.2) оператор по учету электроэнергии дал объяснение о том, что  приглашенный руководитель ООО «Тлизам» отказался явиться для составления акта и  запретил своим работникам подписывать акт. Работница общества отказалась назвать  свою фамилию, сославшись на то, что ее уволят, если ее фамилия окажется в указанном  акте. Все действия производились в присутствии участкового уполномоченного полиции,  направленного Баксанским РО ВД по просьбе сетевой организации для принятия участия  в рейдовых мероприятиях. При этом, данное объяснение не подписано с участием 2  незаинтересованных лиц, что лишает его юридической силы.  

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление  электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении  электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен  быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении  электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.  

Данное требование, выполнено не было. 

Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного  представителя) лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять  достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту,  представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных  интересов.  

Иных доказательств подтверждающих присутствие представителя общества,  полномочия которого явствовали из обстановки, в которой он действовал (пункт 1 статьи  182 Гражданского кодекса Российской Федерации), ответчики не представили.  

Довод сетевой организации о том, что проверка объекта энергоснабжения  проводилась по инициативе гарантирующего поставщика, поэтому в соответствии с  пунктом 167 Основных положений N 442 уведомление потребителя о проведении  проверки не требуется, несостоятелен. Данные обстоятельства не подтверждены  соответствующими доказательствами, требование о проведении проверки не  представлено.  

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 в случае, если для  проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к  энергопринимающим устройствам потребителя, то сетевая организация за 5 рабочих дней  до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя о дате и времени  проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам  учета. В случае недопуска потребителем сетевой организации к расчетным приборам  учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет  потребителю уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных  приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам  учета.  

С учетом изложенного, спорный акт составлен в отсутствие потребителя либо его  представителя, а также без надлежащего его уведомления и месте и времени проверки.  

В соответствии со статьей 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в  том числе и путем пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его  нарушения.  

Пунктами 2 и 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии  допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное  органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние  энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и  безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи  энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Перерыв в  

подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и  без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять  неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии  немедленного уведомления абонента об этом.  

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ  "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов  электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически  присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не  вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или  объекты и(или) от указанных устройств или объектов.  

Согласно статье 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об  электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется  на основании договора возмездного оказания услуг.  

В силу статей 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг  исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется  оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные услуги в сроки и в порядке,  которые указаны в договоре.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ  "Об электроэнергетике" субъектами розничных рынков являются: потребители  электрической энергии; поставщики электрической энергии (энергосбытовые  организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не  имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 данного  Закона); территориальные сетевые организации, осуществляющие услуги по передаче  электрической энергии; субъекты оперативно-диспетчерского управления в  электроэнергетике, осуществляющие указанное управление на уровне розничных рынков.  

Согласно ст. 38 Закона № 35-ФЗ субъекты электроэнергетики, обеспечивающие  поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе  энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые  организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями  электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее  качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными  обязательными требованиями.  

Законом запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в  том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих  задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные  законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.  

В пункте 7 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об  электроэнергетике» закреплены принципы и основы, в соответствии с которым  осуществляется полное и (или) частичное ограничение режима потребления  электрической энергии. К таковым относятся: обязательность предварительного (не  менее чем за десять дней) предупреждения о возможном введении полного и (или)  частичного ограничения режима потребления, содержащего информацию о состоянии  задолженности потребителя за электрическую энергию, а также о предполагаемом сроке  введения ограничений режима потребления; обязательность введения предварительного  частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в том числе его  уровня, перед полным ограничением режима потребления электрической энергии, в том  числе его уровня; запрет на нарушение прав иных потребителей в связи с вводимым  ограничением режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня;  ответственность за нарушение порядка ограничения режима потребления электрической  энергии, в том числе его уровня, повлекшее за собой причинение убытков потребителям  и (или) продавцам электрической энергии.  

Порядок введения частичного и (или) полного ограничения потребления  электроэнергии, а также действия, совершаемые для реализации данной цели,  регламентированы в Правилах № 442.  

Данные правила применяются в совокупности с иными нормативными актами в  сфере электроэнергетики.  

В силу абзаца 2 подпункта «б» пункта 2 Правил № 442 ограничение режима  потребления электрической энергии вводится при нарушении своих обязательств  потребителем, выразившемся в неисполнении или ненадлежащем исполнении  обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче  электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса  поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по  предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа,  если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим  поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не  менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для  граждан-потребителей за два расчетных периода, либо к образованию задолженности  потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или  производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке в размере,  установленном в договоре.  

Требования общества о запрете ответчикам совершать действия, направленные на  ограничение или прекращение подачи электрической энергии предполагает  

необходимость доказать, что имеет место угроза нарушения прав и законных интересов  заявителя.  

ПАО «Каббалкэнерго» 22.11.2016 (л.д.86 т.1) направил потребителю уведомление   № 11/11-035 о необходимости исполнить требование об оплате задолженности в размере  274756рублей и возможности прекращения подачи электрической энергии в случаи  неисполнения требования, о чем издан приказ № 449 по Баксанской РЭС (л.д.87 т.2).  

Таким образом, исковые требования в части запрета ответчику совершать  действия связанные с ограничением или прекращением подачи электрической энергии  направлены на пресечения действий, нарушающих право общества на получение  исполнения по договору энергоснабжения от 04.04.2008 № 504..  

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.  

В связи с признанием судом необоснованным требований ПАО «Каббалкэнерго»  об оплате 257743,46 рублей, вытекающих из акта о безучетном потреблении № КБФ Ю  000551 от 19.11.2016, исковые требования общества в части запрета ПАО  «Каббалкэнерго» совершать действия направленные на ограничение или прекращение  подачи электрической энергии обществу с ограниченной ответственностью «Тлизам» по  адресу: КБР, Баксанский район, ул. Кирова, 197, на основании уведомления № 11/11-035  от 22.11.2016, также подлежат удовлетворению.  

Спорный акт от 19.11.2016 № КБО Ю 000551 безучетного потребления  электроэнергии не направлен на возникновение, изменение или прекращение  гражданских прав и обязанностей.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Между тем, АО «Каббалкэнерго» является коммерческой организацией и не  наделено публичными нормами права, какими-либо властными функциями по  отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к  истцу.  

Согласно пунктам 1, 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать  абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется  оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее  потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении  энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования,  связанных с потреблением энергии.  

Таким образом, требования заявителя, в части постановки вопроса о признании  недействительными акта от 19.11.2016 № КБО Ю 000551 безучетного потребления  электроэнергии не подлежат удовлетворению, поскольку составление акта  осуществляется в рамках исполнения сторонами договора энергоснабжения в  установленном договором и действующими правилами порядке.  

Спорным актом фиксируются обстоятельства, наличие которых дает основание  сетевой организации для выставления счета потребленной энергии в соответствии с  Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии,  утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г.   № 442, то есть является основанием для применения иного способа определения объема  потребленной энергии, тогда как потребитель не лишен права высказать свои доводы и  применить иной порядок расчетов.  

На основании изложенного оснований для удовлетворения искового заявления о  признании действия по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии от  19.11.2016 № КБО Ю 000551 и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика, не  имеется.  

Встречные исковые требования Кабардино-Балкарского акционерного общества  энергетики и электрификации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании с  ООО «Тлизам» задолженности в размере 257 743рубля 46 копеек на основании акта   № КБФ Ю-000551 от 19.11.2016 о безучетном потреблении электроэнергии, признанного  необоснованным, подлежит отклонению на основании вышеизложенных обстоятельств.  

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины  относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных  требований.  

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и  обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение суда первой  инстанции соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы –  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле  

доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с  частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не  установлено. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований  для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, приведенным в  жалобе.  

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31.05.2018 по  делу № А20-4168/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть  обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд  первой инстанции.  

Председательствующий С.И. Джамбулатов  Судьи З.А. Бейтуганов  

 Е.Г. Сомов