АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-5136/2017

г. Петропавловск-Камчатский

22 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 октября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 22 октября 2018 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Ищук Ю.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по  иску  

открытого акционерного общества «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к 

обществу с ограниченной ответственностью «Мастер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «КамСтройКлюч», индивидуальный предприниматель ФИО2

о взыскании 5 356 859,3 руб. затрат, связанных с устранением недостатков работ,

при участии:

от истца: ФИО3 – представитель по доверенности от 08.02.2018 (сроком на три года); ФИО4 – представитель по доверенности от 11.10.2018 (сроком по 31.12.2018), 

от ответчика: ФИО5 – представитель по доверенности от 09.01.2018 (сроком до 31.12.2018);

от третьих лиц: не явились,

установил:

открытое акционерное общество «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» (далее – истец, Акционерное общество, заказчик, место нахождения которого: 683001, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, площадь Щедрина, д. 2) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мастер» (далее – ответчик, Общество, ООО «Мастер», подрядчик, место нахождения которого: 684093, 

<

...>) о взыскании 5 356 859,3 руб. затрат, связанных с устранением недостатков строительных работ силами иных подрядчиков и расходов на проведение экспертизы.

Требования истца основаны на статьях 309, 310, 702, 721, 723, 754 ГК РФ и мотивированы некачественным выполнением ответчиком работ. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «КамСтройКлюч», индивидуальный предприниматель ФИО2.

Определением от 21.03.2018 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы по ходатайству ООО «Мастер». Производство экспертизы поручено экспертам Экспертного бюро «Prof-Expert» ИП ФИО6 ФИО7 и ФИО8

Определением от 21.05.2018 изменен состав суда, дело направлено на повторное автоматизированное распределение, распределено судье Ищук Ю.В. 

Определением от 31.05.2018 к производству экспертизы привлечены эксперты ФИО9 (техник-геодезист) и ФИО10 (инженер-геодезист).

Протокольным определением от 07.08.2018 суд возобновил производство по делу. 

В судебном заседании 27.08.2018 ответчик не поддержал ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Судебное заседание в порядке статьи 156 АПК РФ проводилось в отсутствие  третьих лиц 11.10.2018 и 15.10.2018 с объявлением перерыва, сведения о котором размещены на официальном сайте суда в сети Интернет.

В судебном заседании истец требования поддержал по доводам, изложенным в иске.

Возражая против иска, ООО «Мастер» указало, что в период 2015-2017 года истец не сообщал ответчику о наличии каких-либо еще недостатков, для устранения которых требовалось привлечь ИП ФИО2; ИП ФИО2 выполнял самостоятельные, предусмотренные проектом отделочные работы по облицовке и отделке колонн и ригелей, а также шпатлевку и окраску стен, при этом только в техническом задании к договору с ИП ФИО2 упоминается о выполнении работ с целью устранения недостатков, в то время, как закупочная документация  определяет предмет договора как «отделка колонн и ригелей на объекте капитального строительства»; Акционерное общество не направляло Обществу уведомлений о выявленных недостатках и необходимости комиссионного обследования объекта, что лишает истца права требовать возмещения затрат на оплату работ третьих лиц; истец нарушил алгоритм выявления и фиксации недостатков работ, предусмотренный пунктами 6.2, 6.4, 6.5, 6.7 договоров, а именно: не направил извещение, не составил совместный акт о выявленных дефектах, не согласовал время, необходимое для устранения недостатков, не провел экспертное обследование;  указал, что только в случае, если субподрядчик отказался подписать акт о выявленных недостатках, генеральный подрядчик имеет право привлечь эксперта и выполнить самостоятельно, либо поручить третьим лицам устранение недостатков. При рассмотрении спора ответчик,  допуская наличие определенных недостатков работ, отрицал заявленный истцом объем работ, необходимый для их устранения. Представитель ООО «Мастер» полагал, что стоимость работ по устранению недостатков не может превышать 795 124,13 руб. (отзыв на иск от 14.12.2017). Ответчик указал, что предоставленные в дело акты обследования не позволяют достоверно установить объем работ, необходимых для устранения дефектов, в том числе отклонения колонн и ригелей по осям и плоскостям. Экспертное заключение ООО «Про-Эксперт» выполнено без фактического исследования объема и результата работ, выполненных ООО «Мастер», представляет собой оценку результата работ ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО2 

В дополнении к отзыву на иск от 05.02.2018 ООО «Мастер» указало, что работы истцом принимались и оплачивались в порядке, установленном договором, акт об установлении недостатков сторонами не составлялся; устройство бетонных полов цокольного этажа не входило в перечень работ, выполняемых ООО «Мастер» по договору № 161, следовательно, работы по выравниванию бетонных полов на отметке -2,9000 (цокольный этаж) на 419 395,38 руб. не могут проводиться с целью устранения брака, допущенного Обществом; работы по устройству полов, выполняемые ООО «КамСтройКлюч», являются отделочными работами, что соответствует предмету договора с указанным обществом от 10.04.2015 № 95, и, следовательно, такие работы проводились независимо от наличия недостатков железобетонных работ; предоставленный в дело акт обследования фундаментной плиты цокольного этажа не подтверждает необходимость выравнивания бетонных полов цокольного этажа;  акт о недостатках от 20.08.2015 фиксирует, что выравнивание стен необходимо провести только по оси 2-3, Г-Д и оси 18, Б-В. Дополнительное соглашение между истцом и ООО «КамСтройКлюч» заключено на выравнивание стен на отметках 0,000-16,800 (1-4 этажи, технический этаж), то есть на иной объем, нежели тот, который выявлен по акту от 20.08.2015; какие-либо недостатки, требующие выравнивания полов на отметках 0,000- + 12,600 (1-4 этажи), согласно акту от 20.08.2015 не выявлялись. Также ответчик полагал, что поскольку работы истцом приняты, он лишается права ссылаться на явные недостатки работ.  

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска. 

Как следует из материалов дела, 15.08.2014 между Акционерным обществом (генеральный подрядчик) и Обществом (субподрядчик) заключен договор № 161 на выполнение субподрядных работ по строительству объекта «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском», по условиям которого субподрядчик обязуется собственными силами и средствами выполнить работы на объекте «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском» в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, техническим заданием. Предметом договора являются земляные работы, железобетонные работы ниже отметки -0,08, на отметке -0,08 и устройство стяжки гидроизоляции, монтаж резинометаллических сейсмоизолирующих опор (приложение № 2 к договору).  

Статья 6 договора содержит условия о порядке фиксации и устранения недостатков работ, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Стороны установили, что в случае выявления недостатков работ генеральный подрядчик совместно с субподрядчиком в течение трех календарных дней с момента обнаружения недостатков составляют акт о недостатках (дефектах). Если в течение пяти календарных дней с момента получения субподрядчиком он не подписал или не направил отказ от подписания акта о недостатках (дефектах), определяющим документом для установления их наличия является акт экспертного обследования, составленный генеральным подрядчиком с участием независимого эксперта, с последующим возмещением субподрядчиком стоимости услуг независимого эксперта (пункт 6.4). В случае, если субподрядчик не согласует с генеральным подрядчиком срок устранения недостатков или в согласованные с генеральным подрядчиком  сроки не устранит выявленные дефекты и недостатки работ, то генеральный подрядчик вправе, без ущемления прав по гарантии, устранить дефекты и недостатки работ своими силами или силами третьих лиц за счет собственных средств, а субподрядчик обязан компенсировать понесенные генеральным подрядчиком расходы (пункт 6.5).

Статья 11 договора регламентирует порядок испытаний (проверок) по договору. Пункт 11.11 договора предусматривает, что субподрядчик в течение трех календарных дней обязан приступить к устранению отмеченных генеральным подрядчиком недостатков. Если субподрядчик не устранит в установленные сроки недостатки работ, генеральный подрядчик вправе самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц переделать некачественные работы. При этом все понесенные в таком случае расходы генерального подрядчика подлежат оплате субподрядчиком в течение пятнадцати календарных дней после получения соответствующего счета (пункт 11.12).

07.04.2015 между Акционерным обществом (генеральный подрядчик) и Обществом (субподрядчик) заключен договор № 81 на выполнение субподрядных работ по строительству объекта «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском», по условиям которого субподрядчик обязуется собственными силами и средствами выполнить работы на объекте «Проектирование и строительство морского вокзала в г. Петропавловске-Камчатском» в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, техническим заданием. Предметом договора являются железобетонные работы на отметках -0,080 - +19,500 оси 1-10, железобетонные работы по устройству главного входа, вход 4; железобетонные работы на оси 11-18 на отметках +4,120, на отметках 8,320-20,200 (приложение № 1 к договору, дополнительное соглашение от 25.06.2015).  

Пункты 6.4, 6.5, 11.11., 11.12 договора от 07.04.2015 № 81 идентичны условиям договора от 15.08.2014 № 161. 

 Ответчик выполнил работы. В дело предоставлены акты о приемке работ по договорам по форме КС-2 от 07.04.2015 № 1, от 23.04.2015 № 2, от 30.04.2015 № 3, от 24.07.2015 № 7, от 24.07.2015 № 8, от 06.07.2015 № 5, от 06.07.2015 № 6, от 28.05.2015 № 4, от 30.09.2014 № 1, от 31.10.2014 № 2, от 19.11.2014 № 3, от 11.12.2014 № 4, от 26.02.2015 № 6.

Истец выявил недостатки железобетонных работ. 

11.05.2015 представителями истца и организации строительного контроля  составлен акт обследования фундаментной плиты цокольного этажа здания на отметке -2,950 в осях А-Е, оси 1-18.  Согласно данному акту на основании геодезической съемки фундаментной плиты на отметке -2,950 в осях А-Е; 1-18 выявлено отклонение от проектной отметки -2,950 в осях 1-5 до 60 мм; 6-10 до 70 мм; 11-18 до 40 мм. Представитель ООО «Мастер» от подписи акта отказался. 

20.08.2015 представителями истца, ответчика и организации строительного контроля составлен акт осмотра незавершенного строительства, фиксирующий недостатки работ, выполненных ООО «Мастер» в цокольном этаже, в отметках +4,120, второй этаж; 8,320 третий этаж; +12,520 четвертый этаж, а также общие недоделки. 

Письмами от 07.10.2015 № ПР-411, от 13.11.2015 № ПР-476, от 04.12.2015 № ПР-505, от 15.12.2015 № ПР-536 истец потребовал устранить недостатки, зафиксированные актом от 20.08.2015.

28.04.2016 истец обратился к ответчику с письмом № юр82, в котором  сообщил о выявленных дефектах железобетонных работ и необходимости составления акта освидетельствования дефектов.

04.05.2016 представителями истца, ответчика и третьего лица составлен акт о выявленных недостатках работ, от подписи которого ООО «Мастер» отказалось. В результате осмотра выявлено несоблюдение геометрических размеров железобетонных ригелей и колонн, отклонение по осям. Принято решение о том, что  в целях установления точных параметров отклонений от проектных отметок в срок до 05.05.2016 ООО «Мастер» производит геодезическую съемку железобетонных ригелей и колонн в осях 3-4-5-6/А-Б-В на отметках 0,000; +8,400; +12,600. Данные, полученные после проведения геодезической съемки, будут отражены в приложении № 1 к настоящему акту. До начала работ по устранению недостатков ООО «Мастер» предоставляет копию геодезической съемки Акционерному обществу. В срок до 04.06.2016 ООО «Мастер» за свой счет, своими силами и средствами обязан устранить выявленные недостатки работ.

17.05.2016 письмом № юр93 истец сообщил ответчику о неисполнении ООО «Мастер» обязанности по составлению исполнительной съемки согласно комиссионному решению от 04.05.2016.

20.05.2016 письмом № юр100 истец повторно сообщил ответчику о неисполнении ООО «Мастер» обязанности по составлению исполнительной съемки согласно комиссионному решению от 04.05.2016; сообщил о намерении при неисполнении подрядчиком обязанности устранить недостатки поручить их устранение сторонней организации. 

03.06.2016 ООО «Мастер» передало Акционерному обществу исполнительные схемы железобетонных ригелей и колонн в осях 3-6/А-В на отметке 0,000; +4,200; +8,400; +12,600. 

03.06.2016 Акционерное общество, получив исполнительную съемку железобетонных ригелей и колонн, потребовало от Общества устранить выявленные недостатки в срок до 10.06.2016, руководствуясь требованиями проектной организации АО «Иркутскгипродорнии», изложенными в пункте 5 письма от 31.03.2016. При этом заказчик указал, что в случае неустранения недостатков работ они будут выполнены силами сторонней организации. К письму заказчика приложено письмо АО «Иркутскгипродорнии» от 31.03.2016 № 16/1299, в пункте 5 которого указано, что для колонн и ригелей отделка выполняется с помощью окрашивания согласно ведомости отделки, выравнивание геометрических размеров листами ГВЛ согласовываем. Не имеет смысла обшивать листами ГВЛ колонны на отметке 0,000, которые облицовываются керамогранитом, а также ригели, попадающие под обшивку подвесного потолка. 

07.06.2016 ответчик обратился к истцу с письмом № 263, в котором запросил техническое решение по устройству каркаса для обшивки листами ГВЛ.

Письмом от 10.06.2016 № пр-150 Акционерное общество разъяснило, что письмо от 31.03.2016 АО «Иркутскгипродорнии» носит рекомендательный характер, институтом предложен один из вариантов исправления допущенных ООО «Мастер» дефектов; в обязанности заказчика не входит предоставление технических решений по устранению допущенного брака; подрядчик обязан устранить недостатки работ любым из способов, который не противоречит СНИПам и ГОСТам; в случае, если в срок до 14.06.2016 допущенный брак не будет устранен, Акционерное общество будет вынуждено прилечь сторонние организации с возмещением расходов за счет ООО «Мастер».

 Ответчик частично устранил недостатки работ, перечисленные в акте от 20.08.2015.

В целях устранения недостатков работ истец 11.03.2016 заключил дополнительное соглашение к договору от 10.04.2015 с ООО «КамСтройКлюч», предметом которого являлась внутренняя отделка и устройство внутренних сантехнических инженерных сетей,  на дополнительные работы: выравнивание бетонных полов на отметке -2,900 (цокольный этаж).

Согласно акту КС-2 от 15.02.2016 № 1/доп Акционерное общество приняло работы по выравниванию бетонных полов на 419 395,38 руб. (период выполнения работ с 02.11.2015 по 15.02.2016).

11.03.2016  истец заключил дополнительное соглашение к договору от 10.04.2015 с ООО «КамСтройКлюч» на дополнительные работы: выравнивание бетонных стен (штукатурка) на отметках 0,000-16,800 (1-4 этажи, технический этаж); выравнивание бетонных полов на отметках 0,000 - +12,600 (1-4 этажи). Стоимость работ составила 3 109 406,32 руб. и 632 248,72 руб. соответственно.  

Согласно акту КС-2 от 11.03.2016 № 2/доп Акционерное общество приняло работы по выравниванию стен на 3 109 406,32 руб. (период выполнения работ с 02.11.2015 по 11.03.2016).

Согласно акту КС-2 от 11.03.2016 № 3/доп Акционерное общество приняло работы по устройству цементной стяжки (выравнивание пола) на 632 248,72 руб.  (период выполнения работ с 02.11.2015 по 11.03.2016).

17.08.2016 между Акционерным обществом (генеральный подрядчик) и ИП ФИО2 (субподрядчик) заключен договор № 209 на выполнение строительных работ. В техническом задании к договору указано, что субподрядчик выполняет комплекс работ по исправлению брака, допущенного ООО «Мастер» при выполнении работ по устройству железобетонных колонн и ригелей: установка и разборка внутренних трубчатых инвентарных лесов; облицовка стен по системе «КНАУФ» по одинарному металлическому каркасу из ПН и ПС профилей гипсокартонными листами в один слой; грунтование поверхности гипсокартона грунтовкой; шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску в два слоя; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, на два раза.

Указанные работы приняты Акционерным обществом по акту КС-2 от 04.10.2016 № 1 на сумму 1 050 808,88 руб. Работы выполнялись ИП ФИО2 с 20.07.2016 по 25.08.2016. 

Всего стоимость работ, выполненных ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО2, составила 5 211 859,30 руб. (419 395,38 + 3 109 406,32 + 632 248,72 + 1 050 808,88). Указанные работы оплачены, что подтверждается предоставленными в дело платежными поручениями, актом сверки объемов выполненных работ и их оплате между ООО ПКМТП» и ООО «КамСтройКлюч» на 04.04.2017,  и не отрицалось сторонами при рассмотрении спора. 

В целях освидетельствования недостатков и определения затрат на их устранение Акционерным обществом получено экспертное заключение специалиста от 13.02.2017 № 0001-И. 

Стоимость работ по составлению экспертного заключения составила 145 000 руб. (договор от 30.01.2017 № 10 с ООО «Про-Эксперт»), которые оплачены Акционерным обществом по платежному поручению от 02.03.2017 № 335.

Претензии истца от 17.05.2017 на возмещение 5 211 859,30 руб. затрат на устранение недостатков и от 10.10.2017 на возмещение 145 000 руб. затрат на составление экспертного заключения остались без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд. 

При оценке соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора (часть 5 статьи 4 АПК РФ, статья 19 договоров), суд учитывает, что претензия на возмещение 145 000 руб. затрат на экспертизу направлена ответчику после обращения в суд.

Вместе с тем несоблюдение претензионного порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон (пункт 4 раздела II "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4", утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015).

Правовая позиция ответчика по существу предъявленных требований  не свидетельствует о возможности достижения цели урегулирования спора без обращения в суд. В поведении ответчика не усматривается намерения урегулировать возникший спор во внесудебном порядке. 

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что оставление иска без рассмотрения в части требований приведет к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и рассматривает по существу требования Акционерного общества  в полном объеме.

Правоотношения сторон возникли из договора строительного подряда.

Предоставленными в дело актами осмотра и перепиской сторон подтверждается, что ООО «Мастер» некачественно выполнило железобетонные работы. Фундаментная плита, колонны и ригели имеют отклонения от проектных отметок. При рассмотрении спора ответчик не отрицал наличие определенных недостатков работ, но полагал, что иск Акционерного общества не обоснован по размеру, а также оспаривал составленный истцом перечень недостатков и объем работ, необходимых для их устранения. 

На основании изложенного суд приходит к выводу, что факт выполнения ООО «Мастер» работ с нарушением требований к качеству подтверждается материалами дела. 

Учитывая предусмотренное договорами право истца на предъявление подрядчику расходов, понесенных заказчиком при выполнении работы по устранению дефектов, возникших вследствие некачественно выполненных железобетонных работ в течение гарантийного срока, суд признает его требование о возмещении понесенных расходов обоснованно заявленным на основании статей 15, 393, 722, 723, 397 ГК РФ.

Согласно статье 393 ГК РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности. В связи с чем лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательств, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер в соответствии со статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные расходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушавшее права, получило вследствие этого доход, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещение наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньше, чем такие доходы.

Из смысла данной статьи следует, что при этом истцом должна быть доказана и материалами дела подтверждаться причинно-следственная связь между возникшим у истца вредом в виде денежной суммы и действиями (бездействием) ответчика, по вине которого, как утверждает истец, причинен указанный вред.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором пользования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ установлено право заказчика на предъявление требований, связанных с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, требование заказчика о возмещении своих расходов может быть предъявлено подрядчику в случае, если заказчик самостоятельно, в том числе и путем привлечения третьих лиц, устранил недостатки, допущенные подрядчиком, и понес в связи с этим расходы.

Материалами дела подтверждается, что Акционерное общество устраняло недостатки работ посредством привлечения иных подрядчиков – ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО2 По расчету истца затраты на устранение недостатков составляют 5 211 859,30 руб. 

Как отмечено выше, истец оспаривал объем и стоимость работ по устранению недостатков.

При рассмотрении спора судом установлено, что Акционерным обществом выполнены отделочные работы внутри здания морского порта, что привело к невозможности проведения судебной экспертизы по определению объема работ, необходимых и достаточных для устранения недостатков работ. 

Как разъяснено в пункте 5 статьи 393 ГК РФ Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом размер подлежащих возмещению ООО «Мастер» убытков определяется судом по  имеющимся в деле доказательствам.

Из заключения по результатам судебной экспертизы № 141/07-18СУ  (том 11) следует, что экспертный осмотр производился 04.06.2018 с 10 часов 00 минут до 12 часов 00 минут в присутствии представителей истца и ответчика. При осмотре использовались средства измерения: стальная рулетка и фиксирующие инструменты: фотоаппарат, карандаш и блокнот. На странице 9 заключения указано: «в результате произведенного осмотра установлено, что в надземной части исследуемого здания произведены отделочные работы, в цокольном этаже выполнены работы по устройству стяжки пола. В связи с чем на дату проведения осмотра определить объем недостатков работ, выполненных ООО «Мастер» на объекте «Проектирование и строительство морского вокзала», не представляется возможным, так как данные работы являются скрытыми. Учитывая вышеизложенное, для проведения исследований экспертами принимаются сведения, указанные в исполнительной документации, предоставленной для проведения исследования». 

Судебная экспертиза проведена по документам, направленным в распоряжение эксперта судом, в том числе по техническому отчету «Выполнение обследования плит перекрытия и стен объекта «Проектирование и строительство морского вокзала» на наличие отклонений от проекта от 2017 года». 

По заключению экспертов стоимость работ, фактически выполненных в целях устранения недостатков работ ООО «Мастер», составляет 4 564 784 руб.  Заключение по результатам судебной экспертизы содержит смету на 4 564 784 руб., включающую все виды работ, выполненных ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО2 

Возражая против соответствия указанного заключения требованиям статьи 68 АПК РФ о допустимости, ООО «Мастер» в ходатайстве от 01.08.2018 полагало, что исследование проводилось без соответствующих геодезических измерений отклонений от проектных отметок по уже имеющейся документации; локальная смета на сумму 4 564 784 руб. не позволяет определить конкретный объем недостатков работ по каждому виду работ; в заключении не обоснована необходимость выполнения отделочных работ, выполненных ИП ФИО2; методология определения недостатков не учитывает допустимые отклонения монолитных конструкций согласно действующим строительным нормам и правилам. 

До обращения с иском в суд в целях освидетельствования недостатков и определения затрат на их устранение Акционерным обществом получено экспертное заключение специалиста от 13.02.2017 № 0001-И.

Проведя 26.01.2017 обследование объекта, эксперт пришел к следующим выводам: 1) качество выполненных ООО «Мастер» работ по договорам субподряда от 15.08.2014 № 161 и от 07.04.2015 № 81 не соответствует требованиям условий договоров, проектной документации и строительных и технических нормативов, действующих на территории Российской Федерации. Выявленные дефекты являются значительными и устранимыми, как недостатки, устранение которых технически возможно и экономически целесообразно. Для приведения объекта исследования (монолитные железобетонные конструкции) к конструкциям, соответствующим строительным нормам и правилам, необходимо выполнить работы, не предусмотренные договорами от 15.08.2014 № 161 и от 07.04.2015 № 81, то есть дополнительные работы по выравниванию плит перекрытий, выравниванию конструкций колонн, ригелей и стен, обеспечение проектного защитного слоя бетона (либо другим защитным от наружных воздействий слоем, например отделочными материалами), согласно проектной документации и с соблюдением требований строительных нормативов и технологии производства данного вида работ; 2) стоимость устранения недостатков (дефектов), выявленных по окончании исполнения условий договоров  от 15.08.2014 № 161 и от 07.04.2015 № 81, составляет 4 489 431 руб. (из них по таблицам № 7, 8: выравнивание покрытий плит перекрытий на отметке – 2,950 на 467 978 руб. (смета № 1 –устройство стяжек); выравнивание поверхностей стен и перегородок помещений с 1-го по 5-й этажи на 3 618 175 руб. (смета № 2: штукатурка поверхностей внутри здания цементно-известковым или цементным раствором по камню и бетону простая стен); дополнительные работы – выравнивание поверхностей колонн и ригелей, отделочные работы на 403 278 руб. (смета № 3: установка монтажных изделий; облицовка стен по системе «КНАУФ» по одинарному металлическому каркасу из ПН и ПС профилей гипсокартонными листами в один слой; грунтование водно-дисперсионной грунтовкой поверхностей гипсокартонных; третья шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, подготовленным под окраску; штукатурка поверхностей внутри здания цементно-известковым или цементным раствором по камню и бетону простая; окраска акриловыми составами улучшенная по штукатурке).

Геодезические измерения при составлении указанного заключения специалистом не проводились. В основу отчета также положен технический отчет «Выполнение обследования плит перекрытия и стен объекта «Проектирование и строительство морского вокзала» на наличие отклонений от проекта от 2017 года». 

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.    Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив и сопоставив указанные экспертные заключения с иными доказательствами по делу, суд приходит к выводу, что данные о стоимости затрат не устранение недостатков, в них содержащиеся, не могут быть приняты как объективно достоверные по следующим причинам.

Исследования специалистов проводились без непосредственной оценки и измерений скрытых на момент осмотра железобетонных работ по имеющейся в деле документации. Основным документом, содержащим данные геодезических измерений отклонений железобетонных конструкций от проектных отметок,  является технический отчет «Выполнение обследования плит перекрытия и стен объекта «Проектирование и строительство морского вокзала» на наличие отклонений от проекта от 2017 года», в то время как работы по устранению недостатков приняты Акционерным обществом у третьих лиц по настоящему делу 15.02.2016, 11.03.2016, 04.10.2016. О проведении указанных геодезических измерений ООО «Мастер» не извещалось, в них не участвовало. 

Вместе с тем заключение специалиста и отчет эксперта являются доказательствами, которые наряду с иными доказательствами оцениваются судом при вынесении судебного акта с учетом принципа состязательности арбитражного процесса. 

Ответчик оспаривает объем работ, заявленный истцом как необходимый для устранения недостатков, но какие-либо документы и доказательства в обоснование иного объема недостатков работ и контррасчет затрат на их устранение Обществом не предоставлены. 

В обоснование необходимого объема работ представитель Акционерного общества при рассмотрении дела пояснял, что устранение недостатков железобетонных работ осуществлялось посредством проектного решения, согласованного в письме АО «Иркутскгипродорнии» от 31.03.2016 № 16/1299 (пункт 5). Также истцом предоставлена «Схема обшивки колонн и ригелей «2-го света» листами ГКЛ. Вместе с тем ни содержание письма АО «Иркутскгипродорнии» от 31.03.2016 № 16/1299, ни содержание схемы обшивки не позволяет суду прийти к выводу, что обшивка колонн и ригелей листами ГКЛ производилась именно в целях устранения недостатков работ, выполненных ООО «Мастер».  Ответчик отрицал, а истец не предоставил в дело достоверных, допустимых и достаточных доказательств того, что работы, выполненные ИП ФИО2 (грунтование поверхности гипсокартона грунтовкой; шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску в два слоя; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, на два раза), нормативно и проектно необходимы для устранения недостатков железобетонных работ, не являются при этом самостоятельными отделочными работами, предусмотренными проектом строительства. 

На вопрос суда Акционерное общество не произвело отдельного расчета стоимости отделочных работ (грунтование поверхности гипсокартона грунтовкой; шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен, подготовленных под окраску в два слоя; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен, на два раза), настаивая на удовлетворении иска в полном объеме. 

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Смета работ, приложенная к заключению эксперта по судебной экспертизе,  составлена в виде единого документа, включающего все работы ООО «КамСтройКлюч» и ИП ФИО2 Сметы - приложения к заключению ООО «Про-Эксперт» позволяют выделить дополнительные работы – выравнивание поверхностей колонн и ригелей, отделочные работы на 403 278 руб. Учитывая положения статьи 65 АПК РФ и отсутствие отдельной сметы на отделочные работы,  данные работы в полном объеме по расчету истца на 1 050 808,88 руб.  исключаются судом из расчета затрат на устранение недостатков, поскольку их относимость к процессу устранения недостатков не доказана. 

Возражая против иска, ООО «Мастер» указало, что истец нарушил условия договоров о порядке выявления недостатков, установления их перечня, объема работ для их устранения.

Суд соглашается с доводами ответчика. Вместе с тем, из смысла разъяснений раздела «Вопросы, возникающие в судебной практике» (вопрос 1) Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) следует, что пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ). 

Материалами дела подтверждается, что несмотря на нарушение установленного договорами порядка освидетельствования недостатков работ, Акционерное общество неоднократно извещало ООО «Мастер» о их наличии, требуя устранения. В данной ситуации ООО «Мастер», как  лицо, на котором лежит ответственность за ненадлежащее качество работ, обязано было, действуя разумно и добросовестно, предпринять меры к устранению недостатков работ, в том числе и меры по определению их объема. 

Изложенные обстоятельства не позволяют суду освободить ООО «Мастер» от гражданско-правовой ответственности в виде возмещения затрат заказчика на устранение недостатков в порядке статьи 723 ГК РФ.

Вместе с тем при рассмотрении спора судом установлены обстоятельства, позволяющие снизить размер ответственности Общества. 

Согласно статье 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.   Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Судом установлено, что Акционерное общество, нарушив условия пунктов 6.2, 6.4, 6.5, 6.7 договоров, выполнило отделочные работы, что привело к невозможности установить объем недостатков железобетонных работ путем проведения судебной экспертизы.  

 При изложенных обстоятельствах, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, суд снижает размер ответственности ООО «Мастер» до 3 000 000 руб. в возмещение затрат истца на устранение недостатков. 

Доводы ответчика со ссылкой на пункт 3 статьи 720 ГК РФ суд отклоняет, поскольку такие недостатки работ, как отклонения железобетонных конструкций от проектных отметок, к явным недостаткам не относятся. 

Расходы истца на составление экспертного заключения ООО «Про-Эксперт» в размере 145 000 руб. по смыслу статьи 15 ГК РФ являются убытками, поскольку понесены в целях восстановления нарушенного права и подлежат возмещению за счет ответчика.

Государственная пошлина по иску при его цене 5 356 859,30 руб. составляет 49 784,30 руб. и уплачена Акционерным обществом при обращении в суд. Согласно статье 110 АПК РФ на истца относятся 17 257,30 руб. расходов по уплате государственной пошлины, на ответчика 32 527 руб.

При рассмотрении спора по ходатайству ООО «Мастер» проведена судебная строительно-техническая экспертиза, расходы на которую понесло ООО «Мастер» в размере 140 000 руб. По правилам статьи 110 АПК РФ, с учетом частичного удовлетворения иска, Акционерное общество обязано возместить ООО «Мастер» 48 524 руб. судебных издержек на проведение экспертизы (34,66%).

В результате зачета встречных обязанностей сторон по возмещению судебных расходов Акционерное общество обязано уплатить ООО «Мастер» 15 997 руб. (48 524 – 32 527).

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27–28, 101–103, 110, 167–171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мастер» в пользу открытого акционерного общества «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» 3 145 000 руб. убытков.

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Взыскать с открытого акционерного общества «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мастер» 15 997 руб. судебных расходов. 

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                         Ю.В. Ищук