ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-238628/2017

29 ноября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиКаменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании: 

от истца: ФИО1 по дов. от 20.08.2018, ФИО2 по дов. от 18.12.2017;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 05.04.2018, ФИО4 по дов. от 27.02.2018;

от третьих лиц: 1) ФИО5 по дов. от 15.02.2018; 2) не явился, извещен; 3-4) не явились, извещены; 5) ФИО6 по дов. от 10.04.2018, ФИО7 по дов. от 19.04.2018; 6) не явился, извещен; 7) ФИО8 по дов. от 12.02.2018; 8) ФИО9 по дов. от 16.02.18 9) не явился, извещен;

рассмотрев 27 ноября  2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве 

на решение от 31 мая 2018 года 

Арбитражного суда города Москвы, 

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

постановление от 04 сентября  2018 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Бекетовой И.В., Свиридовым В.А., Каменецким Д.В., 

по делу № А40-238628/17

по заявлению ОАО «РЖД» к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве 

о признании недействительными решений и предписания,

третьи лица: АО «Образ жизни»; ООО «Стандарт качества»; ООО «ТК Кэмэл - Транс»; ОАО «Московский трубозаготовительный комбинат»; ООО «Гринвуд»; ООО «РесурсНерудСбыт»; Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Москвы; АНО «Дирекция Московского транспортного узла»; Федеральное агентство по железнодорожному транспорту,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (ответчик) по делу N 1-10-2006/77-17 от 07.11.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены АО «Образ жизни», ООО «Стандарт качества», ООО «ТК Кэмэл - Транс», ОАО «Московский трубозаготовительный комбинат», ООО «Гринвуд», ООО «РесурсНерудСбыт», Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Москвы, АНО «Дирекция Московского транспортного узла», Федеральное агентство по железнодорожному транспорту

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31 мая 2018 года, принятым по данному делу, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 сентября 2018 года заявленные требования удовлетворены.  

Не согласившись с вынесенными судебными актами Управление Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой в которой просит вынесенные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.

ООО «Стандарт качества», ООО «ТК Кэмэл - Транс», ОАО «Московский трубозаготовительный комбинат», ООО «РесурсНерудСбыт», Федеральное агентство по железнодорожному транспорту, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До начала судебного разбирательства от ОАО «РЖД» поступил отзыв на кассационную жалобу в котором общество просит оставить судебные акты, принятые по настоящему делу в силе. Отзыв приобщен к материалам дела.

До начала судебного заседания поступили отзывы от АО «Образ жизни», ООО «Гринвуд». Отзывы приобщены к материалам дела.

Представитель кассатора в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ОАО «РЖД» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представители АО  «Образ жизни», ООО «Гринвуд» просили судебные акты по настоящему делу отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС поступили заявления ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "ТК Кэмэл-Транс", АО "Образ жизни", ООО "Гринвуд", ООО "РесурсНерудСбыт", по результатам рассмотрения которых в действиях ОАО "РЖД" были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Действия ОАО "РЖД" выразились в ограничении (прекращении) отгрузки грузов железнодорожным транспортом в адрес ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "ТК Кэмэл-Транс", АО "Образ жизни"; ООО "Гринвуд", ООО "РесурсНерудСбыт".

Московским УФАС были выданы предупреждения ОАО "РЖД" о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства по заявлениям АО "Образ жизни" (исх. от 01.03.2016 N ИА/12860/16), ООО "Гринвуд" (исх. от 23.12.2016 N АХ/62232), ООО "ТК Кэмэл-Транс" (исх. от 10.10.2016 N АХ/46507), ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат" (исх. от 10.10.2016 N АХ/46508), ООО "РесурсНерудСбыт" (исх. от 13.12.2016 N АХ/59609).

В связи с неисполнением ОАО "РЖД" указанных предупреждений Московским УФАС были возбуждены дела N 1-10-2347/77-16, 1-10-2348/77-16, 1-10-1310/77-16, 1-10-697/77-17, 1-10-418/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, по признакам нарушения ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения Московским УФАС России дел N 1-10-2347/77-16, 1-10-2348/77-16, 1-10-1310/77-16, 1-10-697/77-17, 1-10-418/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией принято решение об объединении указанных дел в одно производство по основаниям, предусмотренным статьей 47 Закона о защите конкуренции.

Приказом Московского УФАС от 20.09.2017 N 303 возбуждено дело N 1-10-2116/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "РЖД".

В рамках рассмотрения дела, в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции Комиссией Московского УФАС России подготовлено и направлено в адрес ОАО "РЖД" заключение об обстоятельствах дела N 1-10-2116/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, которым действия Общества были квалифицированы по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением Московского УФАС от 07.11.2017 N НП/56952/17, по объединенному делу N 1-10-2116/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем ограничения (прекращения) отгрузки грузов железнодорожным транспортом в адрес АО "Образ Жизни", ООО "Гринвуд", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ОАО "МТЗК", что привело к ущемлению интересов АО "Образ Жизни", ООО "Гринвуд", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ОАО "МТЗК", ООО "Стандарт качества".

На основании решения ОАО "РЖД" выдано предписание от 07.11.2017 N НП756953/17 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-2116/77-17.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ОАО "РЖД" обратилось в суд с вышеуказанными требованиями.

Кассационная коллегия, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права приходит к выводу, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суды обоснованно сочли соблюденными.

Удовлетворяя заявленные требования, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки относятся к естественной монополии.

 В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки относятся к естественной монополии.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (Закон о железнодорожном транспорте) перевозочным процессом является совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Таким образом, судами верно установлено, что правоотношения по подаче и уборке вагонов возникают, изменяются и прекращаются в условиях естественной монополии (отсутствия альтернативы).

Таким образом, суды верно указывают, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Октябрьской железной дороги.

Судами установлено, что ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "ТК Кэмэл-Транс", АО "Образ жизни", ООО "Гринвуд", ООО "РесурсНерудСбыт" имеют (имели) следующие договорные отношения по эксплуатации путей необщего пользования и подаче-уборке вагонов с ОАО "РЖД": АО "Образ жизни" на праве собственности принадлежат подъездные железнодорожные пути по адресу: 

<

...>, протяженностью 759,70 м (свидетельство о государственной регистрации права от 05.03.2007 N 036574). А также земельный участок по указанному адресу, площадью 47 446 кв. м (свидетельство о государственной регистрации права от 27.07.2015 (повторное)). Также АО "Образ жизни" владеет инфраструктурой, которая включает, в том числе комплекс заводов по производству строительных материалов. Основным видом деятельности компании является производство изделий из бетона, цемента и гипса.

Судами установлено и то, что между АО "Образ жизни" и ОАО "РЖД" заключен договор на эксплуатацию подъездных железнодорожных путей необщего пользования, прилегающих к железнодорожным путям общего пользования железнодорожной станции Химки Октябрьской железной дороги от 15.05.2014 N 218/14/1 (далее - Договор 1). Указанный договор заключен на срок с 02.07.2014 по 01.07.2019 согласно пункту 28 Договора 1.

В соответствии с Договором 1 осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего АО "Образ жизни", являющегося продолжением пути N 24 станции Химки, локомотивом ОАО "РЖД".

Суды указывают, что АО "Образ жизни" является грузополучателем грузов, поставляемых поставщиками на станцию назначения Химки Октябрьской железной дороги, в адрес покупателя (ООО "Стандарт качества"), по договорам поставки, заключенным между поставщиками (ЗАО "Ленстройкомплектация", ООО "СтройКомплект", ООО "Парадигма", ЗАО "ГСП-Трейд" и покупателем (ООО "Стандарт качества") (договоры от 15.08.2013 N 122/13, от 08.08.2013 N 24-ЖД, от 01.12.2013 N 02-1213, от 13.08.2013 N 68-П/2013).

Также судами установлено, что по указанным договорам отгрузка в адрес покупателя (ООО "Стандарт качества") осуществляется по реквизитам грузополучателя, то есть АО "Образ жизни".

ООО "ТК Кэмэл-Транс" по договору аренды железнодорожных путей необщего пользования от 01.06.2013 N 06/2013, заключенного с ООО "Северный Терминал", арендует железнодорожные пути на территории по адресу: 

<

...>, представляет собой транспортно-складской комплекс, осуществляет, в том числе прием и отправление грузов (продукты питания, металлолом, стройматериалы), предоставляет услуги по отстою вагонов.

Между ОАО "РЖД" и ООО "ТК Кэмэл-Транс" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 31.08.2011 N 188/М-1/35 (далее - Договор 2). Срок действия Договора, с учетом дополнительных соглашений до 30.08.2016.

В соответствии с пунктом 1 Договора 2 локомотивом ОАО "РЖД" осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "ТК Кэмэл-Транс" и примыкающего к станции Ховрино стрелочным переводом N 141.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 19.01.2010 N 167032 серия 77АМ ОАО "МТЗК" на праве собственности принадлежит подъездной железнодорожный путь необщего пользования, расположенный по адресу: 

<

...>.

Между ОАО "МТЗК" и ОАО "РЖД" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 235/14/1 от 08.12.2014 (далее - Договор 3). С учетом дополнительных соглашений срок действия договора до 01.03.2016.

В соответствии с пунктом 1 Договора 3 локомотивом ОАО "МТЗК" осуществляется эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "МТЗК" и примыкающего стрелочным переводом N 6а к железнодорожному пути необщего пользования N 4 ООО "ТК Кэмэл-Транс", который в свою очередь примыкает стрелочным переводом N 141 к станции Ховрино.

ООО "Гринвуд" в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 27.06.2014 N 588609 серия 77-АР владеет на праве собственности железнодорожным путем необщего пользования по адресу: г. Москва, Зеленоград, 2-й Западный пр., д. 2А. Оказывает услуги транспортным организациям по выгрузке строительных грузов на принадлежащем ООО "Гринвуд" пути.

Между ОАО "РЖД" и ООО "Гринвуд" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 27.05.2014 N 220/14/1 (далее - Договор 4). Согласно пункту 28 Договора 4 указанный договор заключается сроком с 27.05.2014 до 26.05.2019.

В соответствии с пунктом 1 Договора 4 локомотивом ОАО "РЖД" осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "Гринвуд" и примыкающего стрелочным переводом N 234 к 16 пути станции "Крюково-Грузовое".

Между ООО "РесурсНерудСбыт" и ОАО "РЖД" (перевозчик) в порядке абзаца 2 статьи 56 Устава железнодорожного транспорта заключен договор о порядке подачи и уборки вагонов грузовладельцу, не имеющему пути необщего пользования по станции Ховрино Октябрьской железной дороги от 20.02.2014 N 216/14/1-м (далее - договор от 20.02.2014).

По указанному договору перевозчиком осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, примыкающего к станции Ховрино Октябрьской железой дороги локомотивом перевозчика.

Суды указывают, что 01.09.2006 ОАО "РЖД" издан приказ N 451/Н "Об установлении размеров мест погрузки-выгрузки и времени нахождения вагонов под грузовыми операциями на железнодорожных путях необщего пользования предприятий дороги".

Судами установлено, что в соответствии пунктом 2.1.2 договора от 20.02.2014 Перевозчик обязан производить подачу и уборку вагонов на (с) путь необщего пользования Опытной дистанции пути N 1 (ОПЧ-1) на условиях действующего приказа N 451/Н. Вместе с тем Приказом о 23.01.2015 N Окт-14 приказ N 451/Н отменен.

Согласно представленным ООО "РесурсНерудСбыт" и ОАО "РЖД" документам и как следует из положения договора от 20.02.2014 N 216/14/1-м, приказ, на условиях которого действовал указанный договор, отменен, пути необщего пользования у ООО "РесурсНерудСбыт" отсутствуют, также отсутствуют склады и погрузочно-разгрузочные площадки на не принадлежащих обществу железнодорожных путях необщего пользования.

Следовательно, судами сделан правильный вывод о том, что заключение ОАО "РЖД" договора с ООО "РесурсНерудСбыт" на основании имеющихся документов не носит обязательного характера.

При таких обстоятельствах судами сделан обоснованный вывод о том, что антимонопольный орган в действиях ОАО "РЖД" правомерно не установил злоупотребление доминирующим положением в отношении ООО "РесурсНерудСбыт".

Суды указывают на то, что комиссией УФАС установлено, что заключение ОАО "РЖД" договоров, регулирующих отношения по эксплуатации железнодорожного пути и по подаче и уборке вагонов на принадлежащие АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" железнодорожные пути необщего пользования обязательно, за исключением случаев, когда заключению такого договора препятствуют объективные обстоятельства экономического либо технологического характера.

Судами установлено, что при рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что ОАО "РЖД" в период с 2015 года совершало действия, направленные на отказ от подачи-уборки вагонов, предусмотренной обязательными договорами на эксплуатацию путей необщего пользования, заключенными с АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" в период действия указанных договоров.

Вместе с тем суды правомерно признали данные выводы Московского УФАС России не обоснованными.

Судами сделан правильный вывод о том, что УФАС по Москве при рассмотрении дела сделан необоснованный вывод о том, что ОАО "РЖД", злоупотребляя своим доминирующим положением, отказалось исполнять договор в одностороннем порядке, тем самым лишив АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" возможности выполнять грузовые операции по погрузке/выгрузке вагонов на своих железнодорожных путях необщего пользования и исполнять обязательства перед своими контрагентами.

Кроме того, судами установлено, что в соответствии с Распоряжениями Правительства РФ от 17.06.2008 N 877-р "О Стратегии развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года" и от 19.03.2013 N 384-р "Об утверждении схемы территориального планирования Российской Федерации в области Федерального транспорта "железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта" и автомобильных дорог федерального значения" осуществляются мероприятия, направленные на организацию скоростного и высокоскоростного движения пассажирских поездов на линии Москва - Санкт-Петербург.

Постановлением Правительства г. Москвы от 02.09.2011 N 408-ПП утверждена Государственная программа города Москвы "Развитие транспортной системы на 2012 - 2016 годы и на перспективу до 2020 года".

Целью Государственной программы является обеспечение комфортных условий жизнедеятельности населения города Москвы путем развития устойчиво функционирующей, безопасной привлекательной и удобной для всех групп населения транспортной системы, как части Московского транспортного узла.

Постановлением Правительства РФ от 15.02.2011 N 82 для обеспечения согласованных действий федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти г. Москвы и Московской области, направленных на развитие транспортной инфраструктуры в г. Москве и Московской области, образован Координационный совет по развитию транспортной системы г. Москвы и Московской области.

Решения Координационного совета оформляются протоколами и являются обязательными для федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти г. Москвы и Московской области (п. 1 и п. 10 Положения о Координационном совете, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 февраля 2011 г. N 82).

В соответствии с Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Порядком закрытия железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приемом и отправлением поездов, приемов, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа, утвержденным приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 19 августа 2009 г. N 136, поручением Координационного совета от 28 сентября 2015 г., издан приказ от 17 февраля 2016 г. N 60 "О железнодорожных станциях Октябрьской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", предусматривающий закрытие для выполнения грузовых операций по отдельным параграфа Тарифного руководства N 4 станций Москва-Товарная, Ховрино, Крюково и Крюково-грузовое. 10 марта 2016 г. Росжелдором издан приказ N 85 "О закрытии железнодорожной станции Химки Октябрьской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Судами установлено, что в связи с указанными выше нормативными актами, станция Химки закрыта для грузовых операций по параграфу 1, станция Ховрино закрыта по параграфу 3, а станция Крюково-Грузовое закрыта для выполнения всех грузовых операций по параграфам 1, 2, 3, 5, 8н, 9 Тарифного руководства N 4 в связи с отсутствием технических и технологических возможностей для одновременного развития и обеспечения возросшего высокоскоростного и пригородного пассажирского движения и движения грузовых поездов.

Таким образом, вопреки выводам УФАС по Москве, судами верно установлено, что ОАО "РЖД" действовало в соответствии с директивными указаниями данными на Координационном совете по развитию транспортной системы г. Москвы и Московской области и приказов Росжелдора.

Указанные нормативно-правовые акты не были оспорены в установленном законом порядке.

Проведенная вышеуказанными органами исполнительной власти и на основании их решений ОАО "РЖД" оптимизация грузовой работы позволила увеличить размеры движения пригородных поездов на участке Москва - Крюково в том числе скоростных поездов "Ласточка" и высокоскоростных "Сапсан" на участке Москва - Санкт-Петербург.

В соответствии ч. 2 ст. 20 ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ" владельцы инфраструктур, перевозчики, грузоотправители (отправители) и другие участники перевозочного процесса в пределах установленной законодательством РФ о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают: безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда; безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа; безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта; экологическую безопасность.

Вместе с тем, как установлено судами, исполнение договоров с АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования приведут к тому, что доставляемые грузовые поезда будут скрещиваться со скоростными и высокоскоростными пассажирскими поездами - что запрещено действующим законодательством.

В соответствии с п. 67 приложения N 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286, запрещено скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми поездами с сыпучими грузами.

Судами установлено, что в рамках проведенного Московским УФАС расследования ОАО "РЖД" представлен расчет интервала следования поездов, согласно которого на железнодорожном участке Москва - Крюково каждые 3,75 минуты проходит 1 пассажирский поезд.

При этом также представлена статистика, согласно которой в 2016 году зафиксировано 137 случаев повреждения элементов обшивки и стекол высокоскоростных поездов линии Москва - Санкт-Петербург перевозимыми грузами,  при таком интервале следования пассажирских поездов не представляется возможным обеспечить безопасность пассажирских перевозок при подаче и уборке грузовых вагонов.

Кроме того, судами установлено, что в материалах дела имеется акт комиссии Северо-Западного территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта "О технической и технологической невозможности доставки грузов в адрес ООО "Гринвуд" от 18.08.2016 г., которым установлено: эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования ООО "Гринвуд" предполагает подачу и уборку открытого подвижного состава с инертными сыпучими грузами (щебень, песок); приложением 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных Приказом Минтранса РФ от 21.12.2010 г. N 286 скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми запрещено; перевозка железнодорожным транспортом ООО "Гринвуд" инертных и сыпучих грузов (щебня, песка) без скрещения на участке Санкт-Петербург - Москва не представляется возможным; после закрытия станции Крюково-грузовое для организации грузовой работы ООО "Гринвуд" были предложены другие станции Новоиеруссалимская, Дмитров, Манихино; на бывшей станции Крюково-грузовое - грузовую работу организовать невозможно; эта станция закрыта; доставка любых грузовых вагонов на бывшую станцию Крюково-грузовое угрожает безопасности движения, так как им придется пересекать путь следования высокоскоростных поездов "Сапсан" и "Ласточка", где на скорости более 200 километров в час следуют тысячи пассажиров.

В соответствии с Приложением 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных Приказом Минтранса РФ от 21.12.2010 г. N 286, - это прямо запрещено.

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что действия ОАО "РЖД" были направлены в первую очередь на обеспечение безопасности пассажирских перевозок, а не на злоупотребление доминирующим положением, что исключает наличие вины в действиях заявителя.

Рассматривая указанный довод ОАО "РЖД", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что решения, принятые Росжелдором не свидетельствуют об обоснованности действий ОАО "РЖД" в части отказа от оказания услуг по подаче и уборке вагонов, поскольку Заявителем неоднократно отгружались грузы в адрес ОАО "МЗТК" и иных, указанных в Решении субъектов предпринимательской деятельности, после вступления в силу данного нормативно-правового акта, что по мнению УФАС подтверждает наличие такой возможности.

Указанный вывод ответчика суды обоснованно посчитали необоснованным, поскольку нарушения нормативно-правовых актов ОАО "РЖД" в отношении иных субъектов предпринимательской деятельности не могут являться основанием для признания их правомерными в отношении третьих лиц.

Кроме того, судами установлено, что отгрузка готовой продукции в адрес ОАО "МЗТК" и иных субъектов предпринимательской деятельности после вступления в силу нормативно-правовых актов, не связана с осуществлением перевозок сыпучих грузов, либо связана с их перевозкой на станции, не являющиеся предметом рассмотрения в УФАС по Москве, что в полной мере обеспечивало безопасность движения пассажирских поездов и соответствовало нормативно-правовым актам.

Судами сделан обоснованный вывод о том, что сравнение антимонопольным органом транспортных железнодорожных накладных по станциям на участке Москва - Крюково и Крюково - Решетниково Октябрьской железной дороги, не может быть обоснованным, поскольку станции, функционирующие на участке Крюково - Решетниково не были затронуты Приказом Росжелдора от 17 февраля 2016 г. N 60, а следовательно, могут осуществлять деятельность по открытым параграфам Тарифного руководства N 4.

Суды указывают, что в качестве основного довода, в обоснование своей позиции, ООО "Гринвуд" и Ответчик указывают на наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-60436/16-162-516 по иску ООО "Гринвуд" к ОАО "РЖД" о понуждении к исполнению договора, которым в том числе установлено, что закрытие станции по параграфу не является основанием для прекращения ОАО "РЖД" оказания услуг ООО "Гринвуд" (исполнение условий договора) на путях общего/не общего пользования таких станций.

Судами обоснованно признаны указанные доводы несостоятельными, поскольку неисполнение гражданско-правового договора само по себе не может доказывать факт злоупотребления Обществом доминирующим положением, без установления его вины.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем.

Согласно разъяснений Конституционного Суда РФ в процессе расследования, антимонопольный орган обязан установить вину лица - предполагаемого нарушителя как необходимый элемент состава нарушения антимонопольного законодательства, поскольку Закон о защите конкуренции не содержит специальных правил - исключений из общего принципа применения ответственности и иных властных принудительных мер, согласно которому такие меры могут применяться только при наличии вины лица.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 апреля 2001 года N 7-П, Конституция Российской Федерации закрепляет в статье 49 презумпцию невиновности, т.е. возлагает обязанность по доказыванию вины в совершении противоправного деяния на соответствующие государственные органы, применительно к сфере уголовной ответственности. В процессе правового регулирования других видов юридической ответственности законодатель вправе решать вопрос о распределении бремени доказывания вины иным образом, учитывая особенности соответствующих отношений и субъектов этих отношений (в частности, предприятий, учреждений, организаций и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью).

Приведенные правовые позиции, изложены в Постановлениях от 15 июля 1999 года N 11-П, от 25 января 2001 года N 1-П, от 27 апреля 2001 года N 7-П и от 30 июля 2001 года N 13-П.

Таким образом, суды указывают, что факт наличия в действиях Общества факта злоупотребления доминирующим положением, может быть установлен только на основе процедуры расследования, определенной в гл. 9 Закона о защите конкуренции, и только при наличии установленной антимонопольным органом вины лица, к которому применяется данная мера.

Вместе с тем, судами сделан правильный вывод о том, что антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения вина ОАО "РЖД" в нарушении ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не установлена.

Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 05.04.2011 г. N 14185/10 по делу N А40-125814/09 указано, что действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

Тем же Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что толкование данных правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что Московский УФАС России не доказал совокупность обстоятельств, подтверждающих совершение ОАО "РЖД" нарушения антимонопольного законодательства и наличие его вины.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 сентября 2018 года по делу № А40-238628/2017  оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судья

 ФИО10

Судьи

 Е.А. Ананьина

 Р.Р. Латыпова