АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3534/2021

25 августа 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г.

судей Мельниковой Н.Ю., Чумакова Е.С., 

при участии:

от ФКУ ДСД «Дальний восток»: ФИО1 – представитель по доверенности от 16.09.2020 № ДВ-10/7168; 

от АО «УСК Мост»: ФИО2 – представитель по доверенности от 26.09.2018 № 023318; 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «УСК Мост»

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2021

по делу № А73-1884/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ОГРН 

<

***>,                                ИНН 

<

***> адрес: 680000, 

<

...>) 

к акционерному обществу «УСК Мост» (ОГРН 

<

***>,                           ИНН 

<

***>, адрес: 121151, 

<

...>, кааб. 21М, эт. 11, сек. С) 

о взыскании 99 820 931 руб.

У С  Т А Н О В И Л:

Федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (далее - ФКУ ДСД «Дальний Восток», учреждение, истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к акционерному обществу «УСК Мост» (далее - АО «УСК «Мост», общество, ответчик, подрядчик) о взыскании неустойки по государственному контракту  от 11.09.2008 № 59  в размере 99 820 931 руб.

Исковые требования обоснованы тем, что ответчиком нарушены  сроки для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока. Пунктом 11.4.5 контракта установлена ответственность за нарушение срока устранения дефектов, которая составляет 0,1 % от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.08.2020 исковые требования удовлетворены с учетом снижения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) с  99 759 066 руб. до 15 000 000 руб.

Из решения суда первой инстанции следует, что суд согласился  с методикой расчета неустойки, примененной  истцом.  Неустойка по расчету истца  составила 99 759 066 руб., которая  определена от установленной в контракте стоимости работ по сооружению тела опоры - пилона М7 в размере 2 267 257 504 руб. (2 267 257 504 руб. x 44 (количество просроченных периодов по 30 дней по состоянию на 01.12.2018) x 0,1%.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2021 решение суда первой инстанции изменено, с  АО «УСК «Мост» взыскана неустойка в  размере 2 667 324, 39 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о правильности методики  расчета неустойки  от установленной в контракте стоимости работ по сооружению тела опоры - пилона М7 в размере 2 267 257 504 руб., при этом посчитал возможным снизить размер неустойки до 2 667 324, 39 руб. - стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков, которая установлена по результатам проведенной экспертизы автономной некоммерческой организацией «Центр проведения судебных экспертиз».    

Не согласившись с решением и апелляционным постановлением,               АО «УСК «Мост» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой основополагающим доводом приведено, что суды неправильно применили положения статьи 330 ГК РФ, поскольку взыскали  неустойку от полной стоимости сооружения и окраски тела опоры № 7 (пилон М7), при условии, что недостатки (претензии по качеству) были обнаружены только на незначительной части конструкции. Указывает, что по смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка может начисляться только в отношении той части обязательства, которое не исполнено (исполнено ненадлежащим образом).  Считает, что суды пришли к ошибочному выводу о правильности методики расчета неустойки, примененной ФКУ ДСД «Дальний Восток», исходя из полной стоимости тела опоры №7 (пилона № М7), а не от объема ненадлежащим образом выполненных работ. Данный подход не отвечает принципам справедливости и соразмерности ответственности и  противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1   ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация и за те работы,  которые выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. 

В судебном заседании представитель АО «УСК «МОСТ» на удовлетворении кассационной жалобы настаивал, приводил доводы о том, что положенная в основу методика расчета неустойки от полной стоимости сооружения приведет к отрицательной практике, касающейся начисления неустойки и в отношении других дефектов, подлежащих устранению в рамках исполнения гарантийных обязательств. 

Представитель ФКУ ДСД «Дальний Восток» в судебном заседании относительно удовлетворения кассационной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. Считает, что расчет неустойки по представленным в материалы дела документам является верным.

Определением от 21.07.2021 судебное разбирательство по кассационной жалобе откладывалось до 18.08.2021.

Определением 17.08.2021 сформирован иной состав суда для рассмотрения указанной кассационной жалобы: Д.Г. Серга, Е.С. Чумаков, Н.Ю. Мельникова.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов исходя из приведенных в кассационной жалобе доводов в порядке статьи 286 АПК РФ, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.09.2008 между Федеральным государственным учреждением «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» (заказчик) и АО «УСК МОСТ» (подрядчик) заключен государственный контракт № 59 на выполнение работ по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в                      г. Владивостоке.

Во исполнение распоряжения Министерства транспорта Российской Федерации от 24.08.2012 № МС-106-р, распоряжения Федерального дорожного агентства от 03.09.2012 № 643-р федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Дальний Восток» Федерального дорожного агентства» (ФКУ «Дальуправтодор») реорганизовано в форме присоединения к нему ФКУ ДСД «Владивосток».

09.04.2013 внесена запись в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности                  ФКУ ДСД «Владивосток» путем реорганизации в форме присоединения. 21.05.2018 прекращена деятельность ФКУ «Дальуправтодор» в результате реорганизации путем присоединения к ФКУ ДСД «Дальний Восток». Процедура реорганизации осуществлена во исполнение приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 07.02.2018 № 47.

ФКУ ДСД «Дальний Восток» является правопреемником                              ФКУ «Дальуправтодор» по всем правам и обязательствам.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательства по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке в соответствии с проектом, утвержденным Федеральным дорожным агентством, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.5 существенными условиями контракта для сторон являются цена, сроки, качество, объем выполненных и принятых работ, условия авансирования.

В соответствии с условиями контракта подрядчик обязался обеспечить качество выполнения всех работ по строительству в соответствии с рабочей документацией, проектом производства работ, перечнем нормативных документов, обязательных при выполнении работ, устранять все замечания подрядчика, данные в порядке пунктов 2.4, 7.7 контракта, обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и течение гарантийного срока эксплуатации объекта, в соответствии с пунктом 10.3. контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

Разделом 10 контракта определены гарантии качества по сданным работам. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками (пункта 10.1).

Согласно пункту 10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственных сооружениях и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет: по земляному полотну - 10 лет; по основанию дорожной одежды - 10 лет; по нижнему слою покрытия 7 лет; по верхнему слою покрытия - 4 года; по искусственным сооружениям - 10 лет; по водопропускным трубам - не менее 8 лет; по регуляционным сооружениям - 6 лет; барьерное ограждение - 5 лет; сигнальные столбики - 2 года; дорожные знаки - 3 года с момента (даты) подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчика. При отказе заказчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, заказчик составляет односторонний акт с привлечением экспертов, все расходы по привлечению которых при установлении вины подрядчика предъявляются ему в полном объеме (пункты 10.3, 10.4).

Пунктом 19.8 контракта установлен срок действия государственного контракта: с 09.09.2008 до полного исполнения сторонами обязательств по контракту.

Исходя из пункта 8.10 контракта подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с пунктом 10.2 контракта исправлять дефекты, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

31.07.2012 объект капитального строительства принят в эксплуатацию, что подтверждается соответствующим актом, а также актом о соответствии параметров построенного объекта проектной документации.

В декабре 2012 года при плановом осмотре пилона М7, плановом декадном осмотре балки жесткости со стороны о. Русский, при плановом декадном осмотре мостового перехода обнаружены дефекты, о чем комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика были оформлены акты №№ 22, 24, 25, подрядчику предписано их устранить в соответствии с требованиями рабочей и нормативно-технической документации.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.11.2014 по делу № А73-11906/2014 по иску заказчика, суд обязал ОАО «УСК Мост» в течение 60 рабочих дней с момента вступления в законную силу решения по настоящему делу устранить недостатки работ по государственному контракту № 59 от 11.09.2008:

- устранить неровности бетонной поверхности, образовавшиеся на стыках опалубки при укладке бетонной смеси (пилон М7);

- заделать технологические отверстия в наружном слое бетона, оставшиеся после удаления временных анкерных приспособлений (пилон М7);

- восстановить защитный антикоррозийный окрасочный слой стальных конструкций внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники) в местах сколов (повреждений) окрасочного слоя и в местах, имеющих признаки коррозии стали (пилон М7);

- восстановить защитный антикоррозийный окрасочный слой смотровых ходов нижней перемычки в местах повреждений окрасочного слоя и в местах, имеющих признаки коррозии стали (пилон М7);

- восстановить защитный антикоррозийный окрасочный слой внутренней поверхности нижней металлической перемычки в местах повреждений окрасочного слоя и в местах, имеющих признаки коррозии стали (пилон М7);

- выполнить герметизирующий потолочный шов на стыках путей катания на участке М7-П52;

- восстановить слой защитного цинкового покрытия барьерного ограждения на участке ПП-П52;

- выполнить натяжение троса перильного ограждения (балка жесткости со стороны о. Русский);

- на опорах освещения выполнить герметизацию и антикоррозийную окраску резьбовых соединений, заменить анкерные шпильки, установить шайбы-гроверы на болтовых соединениях, восстановить поврежденное оцинкованное покрытие опор;

- на опоре ЭР1 восстановить поврежденное окрасочное покрытие поверхности.

08.11.2018 проведена совместная проверка объекта на предмет устранения дефектов указанных в акте № 22 от 17.12.2012.

По результатам проверки представителями заказчика и подрядчика подписан акт № 08/11/1 от 08.11.2018 проверки выполненных работ, по исполнению гарантийных обязательств по контракту.

Проверкой установлено, что по состоянию на 08.11.2018 не выполнены нижеперечисленные работы по устранению дефектов, выявленных в течение гарантийного срока:

- работы по устранению дефектов внутренней и наружной поверхности бетона пилона М7, указанных в пункте 1 акта № 22 от 17.12.2012;

- работы по устранению дефектов ЛКП нижней перемычки пилона М1, указанных в пункте 4, 5 акта № 22 от 17.12.2012;

- работы по устранению дефектов ЖП внутрипилонного оборудования, указанных в пункте 2 акта № 22 от 17.12.2012.

Отсрочка выполнения по устранению этого дефекта предоставлена              АО «УСК Мост» определением Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-11906/2014 до 31.01.2018.

Пунктом 11.4.5 контракта установлена ответственность за нарушение установленных сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока, в размере 0,1% от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков устранения дефектов в период гарантийного срока, истцом начислена штрафная неустойка в размере 99 820 931 руб., требование об оплате которой направлено претензией от 18.12.2019 № ДВ-10/7730.

Подрядчик требование претензии не удовлетворил, что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Суды, квалифицировав правоотношение сторон как вытекающее из договора подряда, обосновано пришли к выводу о том, что сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 ГК РФ, общими нормами ГК РФ об  исполнении обязательств, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и условиями контрактов.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По правилам пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

На основании статьи 724 ГК РФ заказчик праве предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из положений статьи 723 ГК РФ следует, что заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно положениям статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в случае выявления в период гарантийного срока недостатков работ, они должны быть устранены подрядчиком.

Из установленных по делу обстоятельств, решения Арбитражного суда Хабаровского края от 24.11.2014 по делу № А73-11906/2014, имеющего преюдициальное значение для настоящего спора (статья 69 АПК РФ), установлено наличие дефектов, обязанность устранения которых подрядчиком в установленный срок в полном объеме не исполнена, что подтверждается результатами проведенной 08.11.2018 проверки на предмет устранения дефектов указанных в акте № 22 от 17.12.2012.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка может начисляться только в отношении той части обязательства, которая не исполнена или исполнена ненадлежащим образом.   

Пунктом 11.4.5 контракта установлена ответственность за нарушение установленных сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока, в размере 0,1% от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

В суде первой инстанции ответчиком  приводились доводы о неверности  расчета  неустойки от полной стоимости работ по строительству пилона № 7 и полной стоимости окраски элементов, поскольку это противоречит абзацу  1 пункта 11.4.5 Контракта. Об этом свидетельствует отзыв ответчика от 14.07.2021 г

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению. 

В соответствии пунктом 3 статьи 170 АПК РФ описательная часть решения должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. 

  В нарушение вышеуказанных положений АПК РФ судебный акт первой  инстанции не содержат оценки довода ответчика о том, что размер неустойки должен рассчитываться от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, что предусмотрено  пунктом 11.4.5 контракта. 

Кроме того, учитывая толкование вышеуказанного  пункта договора, ответчиком приводились доводы о том, что стоимость ненадлежащим образом выполненных работ составляет 857 534, 16 руб., а  также  о том, что от этой суммы надлежит рассчитывать неустойку. 

Фактически в суде первой инстанции возникли  разногласия  сторон относительно объема, видов и стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, которые невозможно разрешить без специальных познаний. 

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»                   (далее - Постановление пленума № 23) ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ответчиком заявлялось устное  ходатайство о проведении судебной строительной-технической экспертизы, которое судом первой инстанции отклонено формально, что привело к невозможности определения объема,  видов и стоимости ненадлежащим образом выполненных работ для целей расчета неустойки.

 Такой поход суда первой инстанции  противоречит части 3 статьи  9 АПК РФ, согласно которой  именно арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, должен  создать  условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Апелляционная жалоба ответчика также содержит доводы о том, что  размер неустойки должен рассчитываться от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ. 

Согласно пункту 1 статьи 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой. 

Суд апелляционной инстанции, рассматривая апелляционную жалобу   АО «УСК Мост»,  учитывая  наличие  спора относительно объема, видов и стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, назначил  строительно-техническую  экспертизу.

На разрешение эксперта судом апелляционной инстанции  поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем дефектов, зафиксированных в акте № 22 обнаруженных дефектов на объекте «Строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке» от 17 декабря 2012 года в пункте 1 (внутренняя и наружная поверхность бетона имеют несоответствия, требующие устранения), пункте 2 (окрасочный слой внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники) имеют сколы и коррозию), пункте 4 (смотровые ходы нижней перемычки имеют повреждения ЛКП), пункте 5 (на внутренней поверхности нижней металлической перемычки имеются локальные отслоения ЛКП).

2. Определить стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, дефекты по которым зафиксированы в акте № 22 обнаруженных дефектов на объекте «Строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке» от 17 декабря 2012 года в пункте 1 (внутренняя и наружная поверхность бетона имеют несоответствия, требующие устранения), пункте 2 (окрасочный слой внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники) имеют сколы и коррозию), пункте 4 (смотровые ходы нижней перемычки имеют повреждения ЛКП), пункте 5 (на внутренней поверхности нижней металлической перемычки имеются локальные отслоения ЛКП).

По результатам проведенной экспертизы автономной некоммерческой организацией «Центр проведения судебных экспертиз» представлено заключение эксперта ФИО3 от 04.03.2021                        № А73-1884/2020 (06АП-4744/2020).

По поставленным судом вопросам экспертом сделаны следующие выводы применительно к дефектам, отраженным в акте от 17.12.2012 № 22,                 а именно, по первому вопросу:

1. АО «УСК Мост» устранило дефекты внутренняя поверхность бетона, а ФКУ «Дальуправтодор» приняло эти работы (замечание п. 1 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года);

2. АО «УСК Мост» устранило замечание по предоставлению акта приемки ответственных конструкций тела пилона № 7 (замечание п. 1 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года);

3. АО «УСК Мост» не выполняло каких-либо работ по устранению дефектов наружной поверхности бетона (замечание п. 1 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года).

4. АО «УСК Мост» выполняло комплекс работ по устранению дефектов лакокрасочного покрытия перемычек, но ФКУ «Дальуправтодор» не приняло эти работы (замечание п. 4, 5 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года);

5. АО «УСК Мост» не выполняло каких-либо работ по устранению дефектов лакокрасочного покрытия внутрипилонного оборудования (замечание п. 2 Акта № 22 от 17 декабря 2012 года).

На основании проведенного визуально-инструментального обследования эксперт определил объем дефектов, зафиксированных в акте от 17 декабря 2012 года № 22 обнаруженных дефектов на объекте «Строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в   г. Владивостоке», требующих устранения:

По пункту № 1 акта: - наружная поверхность бетона имеет несоответствия, требующие устранения в виде: щебенистости (неровности, поверхностные воздушные пустоты) верхнего слоя бетона на пилоне М7, на общей площади 14 кв. м; - технологических отверстий из-под опалубки в теле пилона М7 в количестве 360 шт.; - неровностей, наплывов в местах границы между захватками на поверхности пилона М7, общей площадью 19,8 кв. м.; 

По пунктам № 2, 4, 5 акта: - окрасочный слой конструктивных элементах: - внутрипилонного оборудования (лестничные сходы, лифтовые площадки, сердечники); - смотровых ходов нижней перемычки, - нижней поверхности металлической перемычки имеет локальные отслоения ЛКП, сколы и коррозию на общей площади 585,53 кв. м.

По второму вопросу: - стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков ненадлежащим обратом выполненных работ, дефекты по которым зафиксированы в акте от 17 декабря 2012 года № 22 обнаруженных дефектов на объекте «Строительство мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке»  составляет               2 667 324, 39 руб.

Из ответа эксперта  по второму поставленному вопросу следует, что экспертизой установлена стоимость ремонтно-восстановительных работ для устранения недостатков ненадлежащим образом выполненных работ.  

Фактически  стоимость ненадлежащим образом выполненных работ для целей расчета неустойки экспертизой  не установлена. 

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что пробелы судебного акта суда первой инстанции не устранены, экспертиза не привела к разрешению разногласий относительно стоимости ненадлежащим образом выполненных работ для целей применения пункта 11.4.5 контракта.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции, аналогичный выводу суда первой инстанции, о верности расчета суммы неустойки 99 759 066 руб. является преждевременным, а также недостаточно мотивированным и обоснованным. Фактически вышеуказанный вывод суда апелляционной инстанции не соответствует  имеющимся  в деле доказательствам.  

Между тем, именно арбитражный суд в силу статьи 9 АПК РФ должен создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Без полной и всесторонней проверки всех доводов и возражений сторон относительно  объема, видов  и стоимости  работ,  выводы суда о наличии оснований для удовлетворения иска нельзя признать обоснованными. Выводы суда должны быть основаны на достаточной совокупности доказательств (статьи 71, 168 АПК РФ), сделаны в результате полного и всестороннего рассмотрения дела.

Поскольку суд первой инстанции  не исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, что привело к преждевременным выводам и вынесению необоснованного судебного акта,            а суд округа не обладает полномочиями по сбору и оценке доказательств, обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского  края  на основании пункта  3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные недостатки, создать условия для полного и всестороннего рассмотрения дела, рассмотреть все доводы и возражения лиц, участвующих в деле, с учетом доводов о пропуске срока исковой давности,  установить все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу, в том числе путем предложения сторонам назначить по делу экспертизу для определения  стоимости  спорных работ. В  случае необходимости, эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи  пояснений (пункт 3 статьи 86 АПК РФ), а для оказания содействия суду в уяснении вопросов, требующих специальных знаний, в том числе возникающих при исследовании заключения эксперта, суд может привлечь специалиста (статья 87.1 АПК РФ) (пункт14 Постановления пленума № 23). 

Тем самым суду надлежит  разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы. 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.08.2020,  постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2021 по делу № А73-1884/2020 Арбитражного суда Хабаровского края  отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга                   

Судьи                                                                                    Н.Ю. Мельникова         

 

Е.С. Чумаков