АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248600, г. Калуга, пл. Старый Торг, 4; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 505-957, 599-457; 

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело №А23-4196/2017

8 декабря 2017 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 1 декабря 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 8 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Носовой М.А., при ведении протокола судебного заседания протокола помощником судьи Симаковой Н.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казённого учреждения "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ОГРН1026700922555, ИНН6725000810), 248000, 

<

...>, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН1024001345598, ИНН4026003620), 248000, 

<

...>, 

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Профит плюс", 

о признании недействительными решения и предписания от 06.06.2017, 

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от заявителя - представителей ФИО1 по доверенности от 07.08.2017 №47-17, паспорт; ФИО2 по доверенности от 02.08.2017 №44-17, паспорт; ФИО3 по доверенности от 21.01.2016 №7-16, паспорт;

от ответчика - представителей ФИО4 по доверенности от 09.01.2017 №9д, паспорт; ФИО5 по доверенности от 28.12.2016 №24д, паспорт;

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное казённое учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 06.06.2017.

Определением от 26.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора  привлечено общество с ограниченной ответственностью "Профит плюс".

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, выступили с пояснениями.

Представители антимонопольного органа требования не признали по основаниям изложенным в отзыве, считает оспариваемые решение и предписание законными.

Третье лицо в судебное заседание своего представителя не направило, уведомлено надлежащим образом, явка обязательной не признавалась.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителей ООО "Профит-плюс".

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав пояснения их представителей, судом установлено следующее.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания данных норм следует, что для признания ненормативного акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действия (бездействия) закону и нарушение прав и законных интересов субъекта предпринимательской деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что 11.05.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение №0337100016517000053 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: - Капитальный ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 371+750 - км 372+200 (с устройством ПСП и автобусной остановки с комплексным обустройством в н.п.Коски - лево) в Смоленской области; - Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-120 Орел - Брянск - Смоленск - граница с Республикой Белоруссия Юго-Западный обход г.Смоленска на участках км 0+800 - км 1+250, км 5+870 - км 6+387 (с устройством ПСП и автобусных остановок с комплексным обустройством на съезде д.Ковалевка -лево, на съезде на н.п.Станички-лево, право) в Смоленской области, (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона составляла 92 702 302,00 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск».

Срок окончания приема заявок на участие в аукционе согласно извещению о проведении открытого аукциона - 29.05.2017 07:00.

В адрес Калужского УФАС России 26.05.2017 поступила жалоба ООО «Профит плюс» на положения аукционной документации заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск», в части установления в аукционной документации излишних, противоречащих и вводящих участников закупки в заблуждение требований к указанию характеристик материалов в первой части заявки.

Рассмотрев жалобу на действия заказчика, Калужский УФАС России пришел к выводу, что заказчик, установив в документации соответствие требуемых материалов ГОСТам, указав требуемую марку материала, класс, сорт, диаметр и т.д., необходимость «переписывания» в Техническое задание требований, предъявляемых к производству таких материалов или химическому составу без необходимости у заказчика отсутствовала. Техническое задание, имеющееся в данном аукционе, значительно увеличило объем заполнения заявки, что вводит участников в заблуждение, не позволяет определить потребность заказчика, при этом возможность надлежащего и достоверного заполнения заявки имеется только у участника, имеющего в наличии требуемый материал, с результатами проведенных испытаний.

Жалоба ООО «Профит плюс» была признана обоснованной.

Решением Калужского УФАС России от 06.07.2017 по жалобе №113-03з/2017 действия заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск», при утверждении документации аукциона в электронной форме №0337100016517000053, признаны нарушающими требования части 2 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Комиссии заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» выдано предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона №0337100016517000053.

Выдано предписание заказчику - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ путем внесения изменений документацию электронного аукциона №0337100016517000053.

Оператору электронной площадки - АО «Электронные торговые системы» обеспечить возможность заказчику, комиссии заказчика - ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» отменить протоколы и внести изменения в аукционную документацию.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с данным решением и предписанием заказчик ФКУ «Упрдор Москва - Бобруйск» обратился с настоящим заявлением в суд.

Правила описания объекта закупки заказчиком определены в статье 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны - включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой. услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1). 

Согласно части 2 этой же статьи документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Закон не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к таком участию (пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Нарушение такого запрета, а именно, установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к таком участию.

Из материалов дела следует, что аукционная документация в приложении №1 к Техническим заданиям №2/1, №2/2 содержит «Сведения о качестве, технических характеристиках товара» (далее -Техническое задание), которые подлежат указанию в первых частях заявок участников аукциона.

Аукционная документация содержит требование к участнику, где при заполнении заявки ему необходимо указывать конкретные и точные значения всех показателей, указанных в Приложении №1 к Техническим заданиям №2/1, №2/2, а именно, согласно Инструкции по заполнению заявки:

- первая часть заявки не должна содержать фразы "предпочтительно", "допускается", "не допускается", "должно быть", "возможно", "может быть", "требуется", "нужен", "должна", "не может быть" или производные от указанных формулировки, не позволяющие однозначно определить наличие, либо отсутствие характеристики в товаре, указанной подобным образом, а так же фраз "максимальное значение", "минимальное значение", "не более", "не менее", "более", "менее", "ниже", "не ниже", "выше", "не выше", "не позднее", "ранее", "не ранее", "шире", "уже", "от", "до", "св.", "свыше", "не превышает", "в пределах", "не более", "приблизительно", "превышает", не позволяющих однозначно установить конкретные значения показателей товаров;

- участником закупки должны быть указаны значения по каждому из показателей, при этом все значения должны быть представлены с указанием единицы измерения, соответствующих установленным аукционной документации;

- значения показателей имеющих сноску "1", являются конкретными и не могут изменяться.

Согласно требованиям ГОСТов, материал изготавливают определенных марок, сортов, групп и т.д., причем для каждой марки, сорта показать химического состава, предельные отклонения, результаты испытаний должны соответствовать ГОСТ, при этом указанные показатели могут варьироваться в пределах, указанных в ГОСТе значений для соответствующей марки, сорта, группы. 

Принимая во внимание, что предметом аукциона являются работы по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения, а не поставка материалов для выполнения данных работ, при этом заказчик не лишен возможности по установлению входного контроля в рамках исполнения контракта проверять поставляемые материалы на соответствие ГОСТ. В связи с чем в данном случае, указание конкретных характеристик в заявках к указанию химического состава и других показателей, являющихся результатами испытаний соответствующего материала, не требуется, являются излишними и необоснованными.

Как разъяснено в пункте 1 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Таким образом, объективность описания объекта закупки обусловлена наличием конкретных, недвусмысленных, определенных требований к товару. Установление особых характеристик товара должно быть обусловлено реальной потребностью заказчика в использовании такого товара с учетом специфики его применения.

Доказательств необходимости по товарам для выполнения работ в заявленных характеристиках, которые определены в пределах показателей ГОСТов, заявителем не представлено.

Следует учитывать, что любые действия заказчика, необоснованно ограничивающие конкуренцию, то есть не направленные на достижение цели эффективности закупки (статья 6 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ) находятся под прямым запретом закона.

К таким действиям, в том числе относится включение в аукционную документацию условий о качественных характеристиках товара, которые не отвечают реальным потребностям заказчика и приводят к созданию необоснованной сложности при составлении участниками закупки аукционных заявок, то есть по сути имеющих своей целью спровоцировать ошибки участников закупки, тем самым ограничивая конкуренцию.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ).

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что требования в аукционной документации возлагает на участника обязанность представить в заявке конкретные показатели товаров, которые не являются предметом аукциона (заказ связан с капитальным ремонтом, а не поставкой товаров), когда давая согласие на поставку товара, соответствующего ГОСТ, а также указывая в заявке конкретную марку, сорт товара, участник закупки несет ответственность за использование товара при выполнении работ, характеристики которого должны соответствовать показателям, установленным в ГОСТ, заказчик же в свою очередь вправе при приемке товара проверить его характеристики на соответствие ГОСТов, что указывает на отсутствие необходимости указания излишне детализированных требований в Техническом задании, что не может гарантировать заказчику безусловное качество выполняемых работ без входного контроля при выполнении работ.

В соответствии с частью 3 статьи 7 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Таким образом, документация должна содержать указание по каждому пункту Технического задания (по каждому материалу) о соответствии необходимому ГОСТу, что является достаточным.

При изложенных обстоятельствах, решение антимонопольного органа и выданное предписание является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 3 части 8 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки должна содержать указание на закупку, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника закупки на электронной площадке.

На основании пункта 1 части 11 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если она не соответствует требованиям, установленным данной статьей:

1) жалоба не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей;

2) жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого неподтверждены документами;

3) жалоба подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей;

4) по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

Из анализа жалобы ООО «Профит-Плюс» следует, что она подписана уполномоченным лицом, подана в установленные сроки. Решение суда или контрольного органа в сфере закупок по обжалуемым действиям заказчика в рамках спорного аукциона отсутствовали на момент подачи жалобы.

Таким образом, у Калужского УФАС России отсутствовали основания для возвращения жалобы ООО «Профит-Плюс».

Довод заявителя о злоупотреблении правом ООО «Профит-Плюс» при подаче жалобы ввиду множественности поданных жалоб на действия различных заказчиков, того, что общество не имело намерений на участие в аукционе, носит предположительный характер.

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

Указанная норма закрепляет принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы (пределы) гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских правоотношений волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц. Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются в силу данного принципа недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом.

Доказательств того, как выявленные нарушения заказчиком при составлении аукционной документации антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО «Профит-Плюс» нарушили права и законные интересы заявителем не представлены.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание суда на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

При изложенных обстоятельствах в удовлетворении заявленных Федеральным казённым учреждением "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" требований о признании недействительными решения и предписания Калужского УФАС России от 06.06.2017 по делу №113-03з/2017 следует отказать.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя по делу в размере 3000 рублей.

Излишне уплаченная государственная пошлина по платежным поручениям от 13.06.2017 №95398 и от 13.06.2017 №95397 подлежит возврату ФКУ "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей.

С учётом изложенного и статьями 104, 110, 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения и предписания Калужского УФАС России от 06.06.2017 по делу №113-03з/2017.

Возвратить ФКУ "Управления автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей, как излишне уплаченную по платежным поручениям от 13.06.2017 №95398 и от 13.06.2017 №95397.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья         М.А. Носова