РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-172155/22-72-999

г. Москва

19 декабря 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём помощником ФИО1 рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА  «ТАТТЕЛЕКОМ»  (420061,  РЕСПУБЛИКА  ТАТАРСТАН,  КАЗАНЬ  ГОРОД, НИКОЛАЯ ЕРШОВА УЛИЦА, 57, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.07.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 166001001)

к заинтересованному лицу - ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

третьи лица - 1) ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ» (109147, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770901001);

ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «ТЕЛЕКОММУНИКАЦИИ 21» (420111, РОССИЯ, РЕСП. ТАТАРСТАН, ГОРОД КАЗАНЬ Г.О., КАЗАНЬ Г., КАЗАНЬ Г., ТАЗИ ГИЗЗАТА УЛ., Д. 6/31, ПОМЕЩЕНИЕ 20, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.05.2014, ИНН: 

<

***>, КПП: 165501001);

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «АЙКОМ» (420029, РОССИЯ, РЕСП. ТАТАРСТАН, ГОРОД КАЗАНЬ Г.О., КАЗАНЬ Г., КАЗАНЬ Г, СИБИРСКИЙ ТРАКТ УЛ., ЗД. 34, К. 2, ОФИС 413, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2006, ИНН: 

<

***>, КПП: 166001001) 

о признании незаконным и отмене решения № 11/01/10-1/2022 от 12.07.2022 г. 

при участии: от заявителя: ФИО2 дов. от 03.10.2022 г., паспорт, диплом; 

от заинтересованного лица: ФИО3  по дов. от 26.10.2022 г., паспорт, диплом; ФИО4  по дов. от 02.02.2022 г., паспорт, диплом 

от третьего лица: 2 1) ФИО5 по дов. от 24.08.2022 г., диплом; ФИО6 по дов. от 25.10.2022 г., адвокат 2) не явился, извещен. 3) не явился, извещен. 

от  ПАО «МТС»: ФИО5 по довер. от 01.11.2022г., паспорт; ФИО7 по дов. от 01.04.2021г., паспорт.

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ТАТТЕЛЕКОМ» (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 12.07.2022 г. по делу № 11/01/10-1/2022.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам заявления

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменных отзывов.

Третьи лица поддерживают позицию заинтересованного лица.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя, заинтересованного лица, третьих лиц, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту - ФАС России, антимонопольный орган) поступили заявления о нарушении антимонопольного законодательства от ПАО «МТС» per. номер 185824-ДСП/21 03.11.2021, от АО «Айком» per. номер 196857/21 от 23.11.2021, от ЗАО «Телеком 21» per. номер 197800/21 от 24.11.2021 на действия ПАО «ТАТТЕЛЕКОМ», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации).

Приказом Федеральной антимонопольной службы №22/22 от 18.01.2022 возбуждено дело № 11/01/10-1/2022 по признакам нарушения ПАО «ТАТТЕЛЕКОМ» пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Оспариваемым Решением ФАС России  от12 июля 2022 года ПАО «ТАТТЕЛЕКОМ» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления, поддержания цены (тарифа) на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации).

На основании данного Решения Заявителю также  выдано Предписание по делу 11/01/10-1/2022 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в частности о разработке и опубликовании в течение 20 дней с даты получения предписания порядка формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в соответствии с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила) и установлении экономически обоснованного тарифа на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре по размещению сетей электросвязи.

Полагая, что Решение Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2022 г. по делу № 11/01/10-1/2022, а также Предписание Федеральной антимонопольной службы по делу № 11/01/10-1/2022 от 12.07.2022 г. не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере экономической деятельности, ПАО «ТАТТЕЛЕКОМ» обратилось в суд с заявленными требованиями, удовлетворяя которые суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающею доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно пункту 1.2. Разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11) злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

доминирующее положение хозяйствующею субъекта;

совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

То есть, определение наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта для установления нарушения статьи 10 Закона «О защите конкуренции» является обязательным.

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - «Закона о защите конкуренции») доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности три условия, в том числе условие о том, что совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов составляет не менее чем 8%).

В части 5.1. статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательств» даны разъяснения о том, что для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции). С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

Установление доминирующего положения как государственная функция и порядок проведения анализа состояния конкуренции регламентированы в «Административном регламенте по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 № 345 (зарегистрирован в Минюсте России 9 августа 2012 г. N 25157, далее Административный регламент), и «Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», приложение к приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 2 августа 2010 г. N 18026, далее Порядок № 220). По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Аналогичные условия содержатся в пунктах 3.1; 3.17; 3.19; 3.21; 3.24; 3.25; 3.26 Административного регламента, где изложено, что осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя административные процедуры, в частности установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3.1.2).

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В данном случае в соответствии с разделом 3 Аналитического отчета, выполненного по результатам проведенного анализа и оценки состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабеля связи в географических границах Республики Татарстан за 2021 г. (далее -Аналитический отчет), продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом,  как «услуги по предоставлению в пользование ЖСС (кабельной канализации) для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи».

Однако, суд  соглашается с доводами заявителя о том, что  выводы антимонопольного органа, изложенные в Аналитическом отчете в части определения продуктовых границ товарного рынка ошибочны, поскольку в указанные границы следует также  включать и имеющиеся современные технологии передачи данных, способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, расположенных в различной местности (город, деревни, сельская местность, территория вне населенных пунктов и т.п.), альтернативные и массовые виды услуг (предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи), которые являются взаимозаменяемыми для данного товара (предоставление места в кабельной канализации) 

В частности, в соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункта 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Согласно пункту 3.1. Порядка №220 Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее -определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемость товаров (ввиду пунктов 3 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции) имеет правовое значение. Взаимозаменяемые или альтернативные способы размещения линий связи перечислены в статье 6 Закона «О связи», а также детализированы в пункте 2 Правил № 1284, где раскрыты «специальные и сопряженные объекты инфраструктуры».

Специальные объекты инфраструктуры - специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктуры: сооружения связи, в том числе линейно-кабельные сооружения связи; здания, сооружения либо отдельные помещения в них, специально созданные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов); столбовые и стоечные опоры.

Данными объектами инфраструктуры обладают «операторы связи» и «организации связи», в том числе и ПАО «Таттелеком».

Сопряженные объекты инфраструктуры - это объекты, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов), к которым относятся, в том числе, воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

Данными объектами обладают транспортные организации (дорожные, железнодорожные), территориальные сетевые организации, организации (заводы, фермерские хозяйства и т.п.), не являющиеся территориальными сетевыми организациями, но владеющие электросетевыми объектами, владельцы коммунальной инфраструктуры, муниципалитеты и т.д.

Возможность использования альтернативных способов размещения линий электросвязи, усматривается при строительстве, реконструкции и расширении существующих специализированных линий электросвязи, применения базовых станций приемопередающей аппаратуры, осуществляющей централизованное обслуживание абонентских устройств, использование контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог на которых может осуществляться строительство средств связи и сооружений связи (часть 3 статьи 6 Закона «О связи»).

То есть, потенциальная взаимозаменяемость товаров нормативно не исключена, а наоборот предполагается (статья 6 Федерального закона «О связи»).

В соответствии с разделом 12.1.5 Руководящего документа отрасли РД 45.120-2000. Нормы технологического проектирования НТП 112-2000 «Городские и сельские телефонные сети» (утв. Министерством РФ по связи и информатизации 12 октября 2000 г.) при строительстве сетей связи наряду с прокладкой кабелей в канализации допускаются иные сравнимые по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам способы прокладки кабеля, как то прокладка кабеля воздушным способом по опорам и зданиям, прокладка кабеля непосредственно в грунт.

При этом Заявителем представлены сопроводительные паспорта, опровергающие выводы ФАС России о том, что способ прокладки кабеля может влиять на качественные и технические характеристики передачи данных (т. 4 л.д. 23-25).

В настоящее время существует также беспроводные виды электросвязи (мобильная связь, WI-FI, WIMAX, Radio-Ethernet и другие). Между тем, широко распространённые услуги беспроводной электросвязи, в Аналитическом отчёте не учтены.

Суд также соглашается с доводами заявителя о том, что, размещая кабель в канализации, операторы связи приобретают возможность оказания услуг связи, в частности мобильной связи, телефонии, кабельного телевидения, широкополосного доступа в интернет и многих других. При этом функциональным назначением услуги является не получение в пользование места для размещения кабеля как такового, а именно предоставление возможности передачи данных и, соответственно, оказания услуг связи.

В настоящее время операторы связи заключают договоры, предусматривающие аренду волоконно-оптического кабеля; аренду оптического волокна; аренду канала связи; аренду части частотного ресурса внутри оптического волокна (лямбды); аренду полосы трафика в сети другого оператора и иные виды договоров, что подтверждается, в том числе предоставленными Заявителем в материалы дела договорами на оказание соответствующих услуг (т. 1 л.д. л.д. 71-150, т.2 л.д. л.д. 1-150, т. 3 л.д. л.д. 1-21).

Все перечисленные разновидности услуг имеют в качестве функционального назначения предоставление возможности передачи данных (оказание услуг передачи и получения информации) конечным пользователям, и с точки зрения достижения цели оператора являются взаимозаменяемыми по отношению к услуге по предоставлению места в кабельной канализации.

Таким образом, антимонопольным органом из продуктовых границ рынка необоснованно исключены различные способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, современные технологии передачи данных, при анализе не выявлены взаимозаменяемые товары, в том числе, такие как предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи.

Следовательно, аналитический отчет содержит неверные данные о продуктовых границах современного товарного рынка услуг по предоставлению возможности передачи данных.

Согласно пункту 5.1. Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В силу пункта 5.1. Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (потенциальные продавцы).

Статьей 8 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

Однако, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства направления заинтересованным запросов в Федеральную службу государственной регистрации кадастра и картографии  или осуществления иных действий в  целях установления достоверных сведений о хозяйствующих субъектах, действующих на рассматриваемом рынке в качестве продавцов.

Кроме этого, Комиссией ФАС при анализе состояния конкуренции на товарном рынке не учтен факт самостоятельного строительства операторами связи кабельных канализаций на территории Республики Татарстан, в то время как Заявителем в материалы дела представлены материалы топографической съемки МУП г. Казани «Центр подготовки исходной документации» с нанесением кабельной канализации, подтверждающие факт соответствующего строительства следующими операторами связи: ПАО «МТС», ПАО «Мегафон», АО «ЭР-Телеком Холдинг» и ПАО «Ростелеком» (т. 3 л.д. 123- 127).

В ходе проведенного ФАС России опроса операторы связи, использующие услугу по предоставлению места в кабельной канализации, в качестве контрагентов, представляющих место в кабельной канализации, указали: ПАО «МТС», ПАО «Ростелеком», ПАО «Вымпелком», ПАО «Мегафон», ОАО «РЖД», ООО «Связьэнерго», АО «Татэнерго», ПАО «Камаз», ООО «Мензил», ПАО «Нижнекамскнефтехим».

АО «Компания ТрансТелеКом» представлен ответ о том, что компания не сможет заменить услугу по аренде места в кабельной канализации на аналогичную услугу, но оказываемую иным хозяйствующим субъектом в пределах той же территории. 

В приложении среди контрагентов, оказывающих услугу в пользу данной компании, указаны: ОАО «РЖД» и ПАО «МТС.

ООО «Скайнет» дан ответ о том, что «на территории республики альтернативы практически нет», в приложении среди контрагентов, оказывающих услугу в пользу данной компании, указан только ПАО «Ростелеком».

ЗАО «ИдеяТелеком» дан ответ о невозможности замены услуги, в приложении среди контрагентов, оказывающих услугу в пользу данной компании, указаны: ПАО «Ростелеком» и ПАО «МТС».

То есть, выводы аналитического отчёта о доминировании ПАО «Таттелеком» на товарном рынке противоречат ответам операторов связи, имеющимся в материалах антимонопольного дела.

В материалы дела Заявителем также были представлены сведения об оказании для нужд ПАО «Таттелеком» услуги по предоставлению места в кабельной канализации следующими хозяйствующими субъектами: ООО «ТатСвязьСервис», ПАО «Ростелеком», ОАО «РЖД», ООО «ТатАИСнефть», ПАО «Нижнекамскнефтехим», ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом», ООО «Связьэнерго», ПАО «КАМАЗ», ИП ФИО8, АО «Татэнерго», ООО «Аккурайд Уилз Руссиа», ООО «Камэнергостройпром». (т. 4л.д. 26-91).

В связи с чем, учитывая предоставленными в материалы дела доказательства, выводы Аналитического отчета о том, что ПАО «Таттелеком» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, нельзя признать правильным. То есть, Аналитический отчет содержит не соответствующее действительности утверждение о том, что «ПАО «Таттелеком» занимает доминирующее положение на товарном рынке с долей 100%.

Суд также соглашается с доводами заявителя о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, необходимо руководствоваться нормой пункта 5 статьи 6 Федерального закона «О связи», в соответствии с которой «Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений», а также пункта 2 Правил № 1284, согласно которому «инфраструктура для размещения сетей электросвязи» (далее - инфраструктура) - специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры».

В силу пункта 6.3 Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Учитывая фактическое наличие множества хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, доля ПАО «Таттелеком» должна была определяться расчетным способом согласно правилам вышеприведенного пункта 6.3. Порядка № 220 и применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.

Однако, в нарушение требований Порядка № 220 раздел 6 Аналитического отчета не содержит сведений о показателе, характеризующем объем рассматриваемого товарного рынка; сведений о показателе, характеризующем объем товарной массы, поставляемой ПАО «Таттелеком»; расчета доли ПАО «Таттелеком».

Суд, учитывая в совокупности указанные выше нарушения, суд пришел к выводу о том, что предоставленный ФАС России Аналитический отчет по результатам проведенного анализа и оценки состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабеля связи  в географических границах Республики Татарстан за 2021 г. составлен с нарушением требований антимонопольного законодательства и не отвечает требованиям ч. 4 ст. 75 АПК РФ.

В оспариваемом решении Комиссия антимонопольного органа также не раскрывает состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, не приводит сведений о показателе, характеризующем объем рассматриваемого товарного рынка; сведений о показателе, характеризующем объем товарной массы, поставляемой ПАО «Таттелеком»; 

Содержащийся в Решении ФАС России вывод о том, что «ПАО «Таттелеком» занимает доминирующее положение на рынке услуг на территории Республики Татарстан с долей более 50%, на расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке в соответствии с требованиями Порядка №220. не основан. 

Таким образом, ФАС России в нарушение требований п. 5.1. ст. 45 Закона о защите конкуренции и Порядка № 220 не проведен анализ товарного рынка в необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии доминирующего положения объеме.

В отсутствие же надлежащего анализа состояния конкуренции на товарном рынке, выводы антимонопольного органа о нарушении лицами антимонопольного законодательства не могут считаться законными и обоснованными. 

Соответствующая правовая позиция была неоднократно выражена Верховным Судом Российской Федерации, в том числе в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.01.2020 № 307-ЭС19-25306, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.02.2020 № № 305-ЭС19-26429.

Допущенные при проведении анализа товарного рынка нарушения законодательства представляют собой самостоятельное основание для признания решения и предписания недействительными.

При принятии решения, оценивая доводы относительно установленной ПАО «Таттелеком» цены на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации) (далее - Услуга) суд также исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона «О защите конкуренции», монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее -сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Антимонопольным органом сопоставимый товарный рынок для использования сравнительного подхода не выявлен, в связи с чем при анализе применяемого ПАО «Таттелеком» тарифа был применен исключительно затратный подход.

Согласно пунктам 38 и 40 Правил № 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов или их части на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Законодательство Российской Федерации не предусматривает специальной методики расчета тарифа на доступ к инфраструктуре или специального порядка определения его величины.

Антимонопольный орган полагает, что в состав тарифов, сформированных ПАО «Таттелеком», неправомерно включены затраты на восстановительную стоимость амортизируемого имущества - кабельной канализации, используемой при оказании Услуги.

Позиция Заявителя сводится к тому, что затратный подход, описанный в Правилах №1284, предполагает использование метода компенсации затрат. Суть метода состоит в том, что сторона, оказывающая услуги, компенсирует понесенные ею затраты, связанные с оказанием услуг. Метод экономически обоснованных затрат основан на принципе нормирования затрат и предполагает определение всех относимых статей расходов, связанных с эксплуатацией объекта, подлежащего передаче в аренду. Такие затраты, как правило, включают в том числе налог на имущество, налог на землю, управленческие и коммерческие расходы, амортизацию. Амортизация позволяет осуществить процесс перенесения стоимости основных средств на готовую продукцию. То есть, амортизация есть денежное выражение части стоимости основных фондов перенесенной на создаваемый продукт. Специфика отрасли связи состоит в том, что ЖС эксплуатируются в течение длительного времени, превышающего бухгалтерский срок полезного использования. Однако в течение всего периода эксплуатации ЖС необходимо поддерживать в работоспособном состоянии, производить реконструкцию и модернизацию. В случае использования в расчете бухгалтерского значения амортизации, предполагается, что тариф постоянно будет снижаться за счет снижения амортизационных отчислений и, после окончания срока полезного использования, амортизация будет равна 0. При этом Заявитель будет должен по-прежнему производить реконструкцию и модернизацию ЖС. В целях обеспечения бесперебойного функционирования ЖС, их модернизации, при расчете тарифа Заявителем использовано расчетное значение амортизации, определенное исходя из текущей стоимости строительства 1 канало-км канализации в соответствии с действующими государственными элементными сметными нормами (ГЭСН) (3 898 090, 16 руб. в ценах 2018 года) и применяемого срока полезного использования канализации (10 лет).

При этом суд соглашается с доводам заявителя о том, что действующим законодательством не запрещено при расчете тарифа использовать размер амортизационных отчислений по канализационному оборудованию, стоимость которого определена по стоимости современного функционального эквивалента.

Пунктом 1 статьи 20 Закона «О связи» установлено, что размер регулируемых государством цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования: должен способствовать созданию условий воспроизводства современного функционального эквивалента части сети электросвязи, которая используется в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи, а также возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части сети электросвязи и включать в себя обоснованную норму прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании данных услуг.

Как указывает заявитель,  примененный ПАО «Таттелеком» подход с использованием расчетного значения амортизации,  рассчитанного от стоимости замещения ЖС,  аналогичен, например, подходу регулятора при расчете регулируемых тарифов на услуги присоединения и пропуску трафика, который также предполагает при расчете тарифа возможность учета амортизация основных средств не только по данным бухгалтерского учета, но также и расчетного значения амортизации (Приказ министерства информационных технологий и связи РФ от 24.05.2006 г. №66 «Об утверждении Методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи», п. 5 Приказа Федеральной службы по тарифам от 9 июня 2006 г. N 122-с/1 «Об утверждении Методики расчета размера экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли, подлежащих применению при формировании регулируемых тарифов на услуги общедоступной электросвязи»).

В частности, в соответствии с абз. 1 Приложения 1 к указанной Методике расчетные значения амортизации средств связи, сооружений связи и линий связи применяются в случае несоответствия, в определенном законодательством Российской Федерации размере, остаточной стоимости основных средств по данным бухгалтерского учета стоимости замещения с учетом износа объекта оценки (рассчитанного от стоимости замещения), а также в случае если регулирующим органом при установлении цен (тарифов) на услуги связи, в определенных законодательством Российской Федерации случаях, учитывается стоимость современного функционального эквивалента части сети связи, используемой для оказания соответствующих услуг связи.

Указанные доводы заявителя иными участниками спора не опровергнуты.

При рассмотрении дела антимонопольным органом также не дана оценка Отчету об оценке рыночной стоимости услуги «предоставление в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации)» №22-190-И от 09.06.2022 г., Отчету об оценке рыночной стоимости услуги «предоставление в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации)» №22-190-И/1 от 09.06.2022 г., Отчету об оценке рыночной стоимости услуги «предоставление в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации)» №22-190-И/2 от 09.06.2022 г., Отчету об оценке рыночной стоимости услуги «предоставление в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации)» №22-190-И/3 от 09.06.2022 г. Отчету об оценке рыночной стоимости услуги «предоставление в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации)» №22-190-И/4 от 09.06.2022 г. (т. 5 л.д. 77-150, т. 6 л.д. 1-150, т. 7 л.д. 1-150, т. 8 л.д. 1-150, т.9 л.д. 1-150, т.10 л.д. 1-150, т.11 л.д. 1-150, т. 12 л. д. 1-150, т.13 л.д. 1-150, т. 14 л д. 1 -47).

Итоговая величина рыночной стоимости услуги «предоставление в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации)», принадлежащих ПАО «Таттелеком» по состоянию на 01.01.2021 составляет без учета НДС - 14 020 (Четырнадцать тысяч двадцать) руб./мес./км. (стр. 184 Отчета №22-190-И/3). В соответствии с затратным подходом стоимость права пользования (с учетом расчетного значения амортизации) составила 14 214 руб./мес./км. (стр. 184 Отчета №22-190-И/З).

В силу статьи 12 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29.07.1998 № 135-ФЗ итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Из изложенного следует, что итоговая величина рыночной стоимости (тарифов) объекта оценки, указанная в Отчетах об оценке рыночной стоимости услуги, в силу статьи 12 Закона «Об оценочной деятельности», применима для целей совершения сделок по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации) и не может рассматриваться как монопольно высокая цена.

Суд также приходит к выводу о том, что установленный Заявителем тариф на предоставление доступа к инфраструктуре экономически обоснован в связи с необходимостью обеспечения возмещения затрат, которые несет предприятие при оказании данной услуги с учетом текущей стоимости кабельной канализации.

Выводы же антимонопольного органа о том, что действия ПАО «Таттелеком» приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услуги по предоставлению в пользовании места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации), создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи, признаются судом ошибочными.

Материалы дела не содержат сведений об увеличении операторами связи своих тарифов на услуги связи по причине ежемесячной оплаты пользования электросетевой инфраструктурой, а также не содержат документов, доказывающих объективную необходимость роста тарифов на оказании услуг связи, установленных привлеченными к участию в деле третьими лицами, причиной которого являются рассматриваемые правоотношения.

Их имеющегося в материалах дела Отчета №22-190-И/4 следует, что при расчете рыночной стоимости Услуги был использован, в том числе доходный подход.

Доходный подход - совокупность методов оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использования объекта оценки. При оценке величины арендной платы доходный подход отражает позицию благоразумного арендатора, который не будет платить арендную плату за определенный срок пользования и владения объектом аренды больше, чем доход от его бизнеса, который, как ожидается, будет приносить в течение этого срока такое право. При применении этого подхода может быть определена верхняя граница арендной платы, которая может быть уплачена без чрезмерного ущерба для бизнеса арендатора.

Итоговая величина рыночной стоимости «платы за предоставление места в 1 км кабельного сооружения (канализации, лотки и др.) в рамках недискриминационного доступа к объектам инфраструктуры для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов)», по состоянию на 01.01.2021 г., рассчитанная в рамках доходного подхода, составляет: 19 457,57 руб./мес/кан/км. без учета НДС. (стр. 215 Отчета №22-190-И/4).

В рассматриваемом случае в качестве заградительного тарифа может рассматриваться только такой тариф, который превышает 19 457,57 руб./мес/кан/км. без учета НДС. Поскольку цена, установленная Приказом ПАО «Таттелеком» от 19.11.2018 №1041, значительно ниже заградительной, она не может рассматриваться как создающая барьеры для входа хозяйствующих субъектов на смежном товарном рынке.

Таким образом, заинтересованным лицом не доказано наличие законных оснований как для вынесения оспариваемого решения, так и  для выдачи оспариваемого предписания на основании ст.ст. 41 (части 4), 49 (пункту 5 части 1), 50, 51 (части 1) Закона «О защите конкуренции», пункту 3.157 - 3.159 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (зарегистрировано в Минюсте России 7 августа 2012 г. № 25125).

В силу ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В данном случае судом установлено, что оспариваемые акты не соответствуют требованиям закона (статей 3-5, 10 Закона о защите конкуренции, статей 5, 6, 8 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284, Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345), а также нарушают права и законные интересы ПАО «Таттелеком» в предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку налагают на Заявителя необоснованные требования пересмотра стоимости услуг по доступу к своей инфраструктуре и влекут при этом угрозу привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению, в то время как доводы заинтересованного лица и третьих лиц об обратном не свидетельствуют, не опровергают установленных судом обстоятельств, и отклоняются судом, как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам и основанные на ошибочном толковании норм права.

Судебные расходы распределяются по правилам ст. 110 АК РФ и относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст. ст. 65, 68, 71, 75, 110, 167 - 170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2022 г. по делу № 11/01/10-1/2022, а также Предписание Федеральной антимонопольной службы по делу № 11/01/10-1/2022 от 12.07.2022 г.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) в пользу ПАО «ТАТТЕЛЕКОМ» госпошлину в сумме 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова