Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-71819/21-93-529

13 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2021 года. 

Решение изготовлено в полном объеме 13 июля 2021 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению АО "ИНСТИТУТ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ МАГИСТРАЛЬНЫХ ТРУБОПРОВОДОВ" (119334, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к  УФАС России по г. Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

Третьи лица: ООО "АКТИВПРОЕКТ" (153023, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.11.2007, ИНН: 

<

***>)

АО "СБЕРБАНК-АСТ" (119435, 

<

...>, ЭТ/ПОМ/КОМ 1/I/2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.07.2002, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 16.03.2021 по делу № 077/07/00-3917/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

при участии: 

От заявителя – ФИО2 (дов. от 03.06.2019 № 101-05/590, диплом)

От ответчика – ФИО3 (дов. от 15.03.2021 № 03-24, диплом)

От третьих лиц – не явились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

АО "ИНСТИТУТ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ МАГИСТРАЛЬНЫХ ТРУБОПРОВОДОВ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Комиссии Московского УФАС России от 16.03.2021 по делу № 077/07/00-3917/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что при оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента, является исключительной компетенцией самого заказчика. Кроме того, по мнению заявителя, отсутствие у претендента перед ПАО «Тарнснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ и т. д.

Московским УФАС России представлен отзыв на заявление, согласно доводам которого возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление.

ООО "АКТИВПРОЕКТ", АО "СБЕРБАНК-АСТ", извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «АКТИВПРОЕКТ» (далее — третье лицо) на действия Заявителя при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений по объектам АО "Транснефть - Дружба", АО "Связьтранснефть"» (реестровый № 32110031412) (далее — Закупка), мотивированная ненадлежащим формированием закупочной документации, что влечет ограничение конкуренции.

Оспариваемым решением жалоба третьего лица признана обоснованной, в действиях Заявителя установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), ввиду утверждения заявителем закупочной документации, содержащей требования, способные повлечь ограничение количества участников закупочной процедуры ввиду их излишнего, чрезмерного и не администрируемого характера.

На основании оспариваемого решения Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленного нарушения путем корректировки закупочной документации.

Не согласившись с выводом Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного акта незаконным.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В Оспариваемом решении Антимонопольный орган сделал вывод о том, что установленные в п. 9.10 Инструкции для участника закупки требования об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса «могут предъявляться не в равной степени к участникам, поскольку участники Закупки, имеющие в наличии неудовлетворенные претензии в рамках закупок с иным хозяйствующим субъектом, могут быть допущены к участию в процедуре, в то время как участники, имеющие данные факты и случаи в рамках закупок с Заказчиком, подлежат отклонению. Указанные положения не соответствуют принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) и свидетельствуют о ненадлежащем формировании закупочной документации в части установления требований к участникам закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках)».

Вместе с тем, законодательство в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления  наиболее  приемлемым для заказчика  (в зависимости  от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с Положением о закупке в целях удовлетворения его разноплановых потребностей и экономических интересов. 

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках прямо предусматривает возможность устанавливать требования к участникам закупки.

Частью 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования, определенные положением о закупке. 

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. 

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого заказчика.

В свою очередь, требование документации о Закупке об отсутствии у претендента перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке. Установление такого требования целесообразно и оправданно для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, в связи с чем использование спорного критерия допуска к участию в закупке является обоснованным.

Допуск к участию в закупках всех без исключения участников, в том числе являющихся недобросовестными исполнителями по текущим обязательствам, противоречило бы одной из основных целей Закона о закупке о создании условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках) и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают, по сути, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников. Как следует из указанной нормы-принципа, в ней не содержатся правовые предписания относительно порядка проведения закупок, которые могут быть нарушены при проведении закупки. В этой норме лишь перечислены принципы - т.е. цели, которыми следует руководствоваться при проведении закупок.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о Закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, положения Закона о закупках не содержат конкретных правил проведения закупок и критериев относительно требований устанавливаемых Заказчиком к участникам.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам. Право на разработку и утверждения Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лиц, исполнение контрактов которыми будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах с необходимым показателем цены, качества и надежности.

Положение о закупках с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета (протокол от 17 июля 2020 № 132), размещенное на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru, является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 ЕОСЗ правила Положения о закупке подлежат обязательному применению Госкорпорацией "Росатом", а также организациями атомной отрасли, присоединившимися к нему в установленном порядке.

В соответствии с приказом АО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198 при осуществлении закупочной деятельности в АО «Концерн Росэнергоатом» надлежит руководствоваться Единым отраслевым стандартом закупок Госкорпорации «Росатом» и приказами Госкорпорации «Росатом» изданными во исполнение стандарта.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия.

Необходимо также учитывать, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки, в том числе по наличию опыта поставок, естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако такое ограничение не может считаться незаконным.

Следовательно, в действиях Заказчика, направленных на создание и поддержание принципа равноправия и справедливости при проведении закупочной процедуры отсутствуют нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что решение Комиссии Московского УФАС России от 16.03.2021 по делу № 077/07/00-3917/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Комиссии Московского УФАС России от 16.03.2021 по делу № 077/07/00-3917/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества "ИНСТИТУТ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ МАГИСТРАЛЬНЫХ ТРУБОПРОВОДОВ"  (ОГРН "ИНСТИТУТ ПО ПРОЕКТИРОВАНИЮ МАГИСТРАЛЬНЫХ ТРУБОПРОВОДОВ") расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.Д. Поздняков