ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-10761/2018

г. Саратов

16 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Самохваловой А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании представителя  Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО2, действующей по доверенности от 08.08.2018 № 01-03/37-63,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Окошкино» (344000, 

<

...>, литер А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 июня 2018 года по делу № А12-10761/2018 (судья Троицкая Н.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Окошкино» (344000, 

<

...>, литер А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными решения от 29.12.2017 № 02-8/83338 и предписания от 29.12.2017т № 02-8/8338/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области  обратилось общество с ограниченной ответственностью «Окошкино» (далее – ООО «Окошкино», заявитель) с заявлением о признании недействительными  решения  от 29.12.2017 № 02-8/83338 и предписания от 29.12.2017 № 02-8/8338/1  Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – антимонопольный орган, Волгоградское УФАС).

Решением суда первой инстанции   в удовлетворении требований отказано. 

 ООО «Окошкино» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявление удовлетворить. 

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью «Окошкино» явку представителя в судебное заседание не обеспечило. О месте и времени рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе. 

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом. 

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку. 

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 19  июля 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителя антимонопольного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения поступившего в Волгоградской УФАС заявления от 25.07.2017 № 6957 на нарушение Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в недостоверной рекламе акций по предоставлению скидки 57 % на комплексное остекление от ООО «Окошкино», антимонопольным органом возбуждено дело № 17-03-5-02/555 УФАС по Волгоградской области. 

В действиях ООО «Окошкино»  антимонопольным органом выявлены признаки нарушения пункта  4 части  3, части  статьи 5 статьи Закона о рекламе. Установлено, что телевизионные рекламные ролики ООО «Окошкино» распространялись с 1 января 2017 года до даты вынесения решения в региональном эфире следующих телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала «Первый канал», «Россия 1», «Петербург - 5 канал», «ТВ ЦЕНТР-Москва», ЭСМИ «Домашний», «ТВ-3 Россия», «Матч ТВ», «Телекомпания НТВ», «телеканал REN-TV», «Национальная компания ЗВЕЗДА» согласно  графиков выходов и записи рекламы.

Рассмотрев материалы дела № 17-03-5-02/555, Волгоградское УФАС признало рекламу акции по предоставлению скидки в размере 57 % на комплексное остекление от ООО «Окошкино», транслируемую в июле 2017 года в региональном (волгоградском) эфире телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала «Первый канал», «Россия 1», «Петербург – 5 канал», «ТВ ЦЕНТР-Москва», ЭСМИ «Домашний», «ТВ-3 Россия», «Матч ТВ», «Телекомпания НТВ», «телеканал REN-TV», «Национальная компания ЗВЕЗДА» ненадлежащей, нарушающей требования пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Волгоградским УФАС вынесено решение от 29.12.2017  № 02-8/83338.

Кроме того, по результатам рассмотрения дела антимонопольным органом выдано предписание от 29.12.2017 № 02-8/8338/1 о прекращении ООО «Окошкино» нарушений рекламного законодательства. 

Считая решение и предписание антимонопольного органа  незаконными и нарушающими права и законные интересы общества, ООО «Окошкино» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу о доказанности антимонопольным органом вменённого ООО «Оконкино» нарушения,  и соответствии требованиям закона выданного предписания.

 Апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

В рассматриваемом случае судами обеих инстанций указанная совокупность условий не установлена.

В статье 3  Закона о рекламе установлено, что  под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Недостоверной признаётся реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения (пункт 1 части  3 статьи 5 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе регламентировано, что  не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление о рекламодателе, объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведёт к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило заявление гражданина от 25.07.2017 № 6957 с жалобой на  нарушение Закона  о рекламе, выразившегося в недостоверной рекламе акций по предоставлению скидки 57 % на комплексное остекление от ООО «Окошкино».

Согласно ответу АО «Регион Медиа» от 05.09.2017 №  8373  на запрос  антимонопольным органом установлено, что  по  договору от 27.12.2016 № РРМ-161227-0117ВЛГ рекламодателем рекламы по комплексному остеклению является ООО «Окошкино» (ОГРН 

<

***> ИНН/КПП 

<

***>/616101001 пр-т Ленина, д. 68, лит. А, 

<

...>).

 

Телевизионные рекламные  ролики ООО «Окошкино» транслировались с 1 января 2017 года  в региональном   эфире следующих телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала «Первый канал», «Россия 1», «Петербург – 5 канал», «ТВ ЦЕНТР-Москва», ЭСМИ «Домашний», «ТВ-3 Россия», «Матч ТВ», «Телекомпания НТВ», «телеканал REN-TV», «Национальная компания ЗВЕЗДА». Рекламораспространителем представлены графики подтвержденных выходов рекламы, а также записи рекламы.

Из представленной информации следует, что содержание рекламных роликов каждый месяц незначительно видоизменялось, рекламировались скидки 55% и 57 % на услуги ООО «Окошкино».

В июльских рекламных роликах «Окошкино» присутствует информация о скидке 57% на комплексное остекление, что не ставится под сомнение заявителем.

В целях оценки достоверности данной информации о скидках  антимонопольный орган  запрашивал договоры за каждый месяц с октября 2016 по октябрь 2017 на комплексное остекление. Заявителем предоставлены сведения о заключении  трёх договоров на остекление оконными профилями «В.Вох60», которые можно считать комплексным остеклением, в тот же период, но в иных комплектациях за июль, сентябрь и октябрь 2017 года   с расчётом цен (т.1 лд.87-122).

Кроме того, для проверки на предмет достоверности сведений, предоставляемых ООО «Окошкино», антимонопольным органом направлен   запрос информации в адрес ООО «РТВИН», дилером которого  заявитель.

Из представленной ООО «Окошкино» (т.1 л.д.128-130) и ООО «РТВИН» (т.1 л.д.114, т.4. л.д.3-46-8) информации антимонопольным органом   установлено, что рекламируемые скидки применялись к внутренним расчётным ценам ООО «Окошкино», которые формировались из цен производителя окон и наценки ООО «Окошкино». Расчётные цены становились известны потребителю ООО  «Окошкино» только после замера.

Кроме того, согласно пояснениям заявителя, представленным в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, установлено, что скидки в ООО «Окошкино» присутствуют постоянно и с указанной наценкой общества потребителю товар фактически не реализуется. На разные товары действуют различные  наценки и наценка от скидки не зависит. В итоговую цену входит весь спектр услуг ООО «Окошкино» (само изделие, доставка, установка).

С учётом представленных доказательств, Волгоградское УФАС России пришло к выводу  о том, что отпускная цена завода ООО «РТВИН» и цена ООО «Окошкино» разнится на 300-350 % процентов. 

При этом из буквального содержания  рекламы, следует, что сами цены «Окошкино» для потребителя снижены на 57%. Значительные, выгодные для потребителей скидки представляются краткосрочно, и что в этот короткий период времени потребители могут получить реальное значительное (на 57%) снижение цены на окна по сравнению с ранее действующими ценами данного продавца.

Предоставление скидок на товары является одним из наиболее распространённых способов стимулирования продаж. Снижение цены на товар стимулирует потребителей покупать товар в большем объеме. Поэтому указание в рекламе на более низкие цены, скидки - один из самых распространенных рекламных приемов. Указание на скидки и цены в рекламе должно быть достоверным.

Как следует из материалов дела, спорная реклама направлена на привлечение внимания неопределённого круга лиц к услугам, оказываемым ООО «Окошкино».

Судами обеих инстанций установлено, что в ходе рассмотрения дела  № 17-03-5-02/555 антимонопольным органом вопрос о восприятии спорной телевизионной рекламы  потребителями вынесен на  заседание экспертного совета по применению рекламного законодательства, сформированного при Волгоградском УФАС России из экспертов и специалистов в отдельных областях знаний (социология, психология, лингвистика, история, культура, реклама), представителей общественности, органов исполнительной власти Волгоградской области, представителей органов местного самоуправления, и профессиональных участников рекламного рынка.

Согласно выводам экспертов, реклама понимается потребителем так, что рекламируемая скидка применяется к ранее действующим ценам на данные окна в ООО «Окошкино». Применения именно двузначного значения скидки (57 %) воспринимается обычным потребителем, как скидка к полной стоимости товара (равной 100 %). Вместе с тем, при применяемых трехзначных значениях «наценки» в ООО «Окошкино» есть возможность устанавливать  «скидки» и в размере более 100%, однако, реклама с указанием на скидку более 100%  воспринималась бы как бесплатное оказание услуг с доплатой потребителю за покупку (т1 л.д.124-127).

Указание в рекламе на 57% скидку на комплексное остекление воспринимается потребителями, как фактическое снижение ранее действующих цен на комплексное остекление на 57%. Между тем, рекламодателем подразумевались 57% скидки к неким внутренним расчётным ценам ООО «Окошкино», которые формировались из цен производителя окон и наценки общества.

Рассматриваемая реклама доводит до потребителей недостоверную информацию о том, что фактические отпускные цены на окна (при комплексном остеклении) снижены на 57%, между тем,  подразумевается, что скидка применяется к неким внутренним расчетным ценам,  в свою очередь, эта значимая информация до потребителей  не доводится. Данная не доведенная до потребителя информация является существенной для него, так как влияет на итоговую цену товара. Отсутствие данной существенной информации об условиях приобретения товара со скидкой искажает смысл рекламы и вводит потребителя в заблуждение. В отсутствие данной информации потребители воспринимают рекламу таким образом, что фактические ранее действующие отпускные цены на окна (при комплексном остеклении) снижены значительно на 57%, что не соответствует действительности, недостоверно. 

Таким образом, выводы экспертов, подтверждают, что в данном случае выбор ООО «Окошкино» рекламы такого содержания исключило для потребителя возможность получить достоверные сведения для формирования правильного восприятия объекта рекламирования. 

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае использование заявителем такой рекламы исключило для потребителя возможность получить полные и достаточные сведения для формирования правильного восприятия о применяемых скидках к цене приобретения рекламируемого товара.

Таким образом, потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и в действительности сталкиваясь с иными. Рекламное послание формирует интерес к товару конкретного продавца и направлено на формирование у потребителей желания приобрести товар именно у определённого продавца, следовательно, существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. 

Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

В целом вводящая в заблуждение реклама может формально являться достоверной, но поскольку рекламодатель умалчивает об отдельных характеристиках рекламируемого товара, условиях его приобретения, у потребителя складывается искаженное представление о его потребительских свойствах, условиях использования, предназначении.

Потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор исходя из самой запоминающейся, самой понятной и самой в его понимании необходимой информации. В большинстве случаев используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально. Потребитель, не имеет обязанности проведения анализа рекламы, проверки достоверности и достаточности заявленных в ней сведений.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришёл к верному выводу, что  реклама ООО «Окошкино»  нарушает  пункт  4 части  3, часть  7 статьи   5 Закона о рекламе.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 3 статьи 5 данного закона несёт рекламодатель.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых  постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из содержания данной нормы следует, что целью выдачи предписания помимо пресечения выявленного нарушения является предупреждение аналогичных правонарушений в будущем.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе   выдано ООО «Окошкино» в целях прекращения нарушения требований пункта 4 части 3, 7 статьи 5 Закона о рекламе. 

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО «Окошкино»  требований.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя, что без данных о конкретном заявителе дате просмотра рекламного ролика, конкретном заказе  его дате антимонопольный орган не мог квалифицировать действия заявителя как нарушающие требования пункта 4 части 3, 7 статьи 5 Закона о рекламе. 

В соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами   по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Таким образом,  проверка антимонопольного органа может изначально начинаться как с рассмотрения заявления физического или юридического лица, так и по собственной инициативе.

Дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт  2 указанных Правил).

Наличие заявления не является обязательным для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе и для признания рекламы ненадлежащей.

Апелляционная коллегия не принимает довод заявителя, что в рассматриваемом случае действия антимонопольного органа направлены на ограничение прав юридического лица по свободному ценообразованию, как основание к отмене оспоренного решения.  

 В рассматриваемом случае  Волгоградское УФАС не выступает регулятором цен и применяет свои полномочия только с целью обеспечения получения потребителями достоверной рекламы.  

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ООО «Окошктно» в удовлетворении заявленных требований на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием для отмены обжалованного решения. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 29 июня 2018 года по делу               № А57-11277/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                      М.А. Акимова

 

Судьи                                                                                                     С.Г. Веряскина 

 

                                                                                                       А.Ю. Самохвалова