Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru/ 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А49-10111/2021

город Пенза

24 января 2022 года

Резолютивная часть решения оглашена 18 января 2022 года

В полном объёме решение изготовлено 24 января 2022 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Стрелковой Е.А. при ведении протокола судебного заседания в режиме видеоконференц-связи помощником судьи Мишиной Е.Е., при содействии в организации видеоконференц-связи Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Русмакс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Эндокарбон»                                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

об оспаривании решения от 06.08.2021 № 2666-2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Полояна А.С. – представителя (доверенность от 31.12.2021 № 12-2/21, удостоверение адвоката), 

от ответчика – ФИО1 – главного специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля и рекламы (доверенность от 01.09.2021 № 2884-2, копия диплома), ФИО2 – начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы (доверенность от 21.01.2021                      № 145-2), 

от третьего лица ООО «Эндокарбон» - ФИО3 – представителя (доверенность от 18.10.2021, удостоверение адвоката),

от третьего лица ООО «Спайнмедикс» - не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 06.08.2021 № 2666-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленных требований Общество сослалось на пункт 4 статьи 18, статью 11, пункт 1 части 1 статьи 17, статьи 25.3, 44 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Заявитель указал, что 08.07.2021 между ним и ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации  по результатам электронного аукциона был заключен контракт № 176 ТБВО на поставку имплантируемых изделий. Заявитель обратился в ООО «Эндокарбон» с запросом коммерческого предложения в отношении товаров, необходимых для поставки в случае победы  в электронном аукционе, в частности, в отношении позиции «кейдж спондилодеза полимерный стерильный» (далее – кейдж), поскольку ООО «Эндокарбон» является производителем указанных медицинских изделий. Из полученного от ООО «Эндокарбон» ответа от 11.06.2021 следовало, что авторизованными дистрибьютерами соответствующих медицинских изделий ООО «Эндокарбон» являются: ООО «Медингоф», ООО «Спайнмедикс», ООО «Юпаком», ООО «ТД Национальный проект». На основании полученных ответов на адвокатские запросы в адрес указанных организаций, которыми ему было отказано в поставке кейджей, заявитель сделал вывод, что на рынке существует несколько хозяйствующих субъектов (ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс»), имеющих медицинские изделия (кейджи), необходимых для поставки заявителю, которые, состоя в сговоре, отказываются заключить с заявителем договоры, тем самым создавая монополию и ограничивая конкуренцию. 05.07.2021 Общество направило в Пензенское УФАС заявление о наличии в действиях ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения. По результатам рассмотрения заявления Пензенское УФАС вынесло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства  от 06.08.2021 № 2666-2. Заявитель считает, что это решение вынесено антимонопольным органом по неполно исследованным обстоятельствам, без использования всех полномочий, предусмотренных статьёй 25.3 Закона о защите конкуренции, а поэтому является незаконным,  необоснованным и нарушает права и законные интересы заявителя  в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик представил отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на пункт 19 статьи 4, часть 2 статьи 11, статьи 25.1, 25.3, 44  Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган указал, что дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть возбуждено только при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства. Признаков нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления Общества антимонопольным органом не установлено, в связи с чем на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отказано. Доводы заявителя о неприменении полномочий, предусмотренных статьёй 25.3 Закона о защите конкуренции ответчик отверг, поскольку их применение возможно только при проведении внеплановой проверки при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с частью 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции. Однако внеплановая проверка не проводилась, поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства по результатам проверки заявления Общества выявлены не были (т. I л.д. 57-58).

Определением арбитражного суда от 11.11.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс».

ООО «Эндокарбон» представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на отсутствие в своих действиях нарушения Закона о защите конкуренции. Третье лицо указывает, что не отказывалось поставить Обществу запрошенный им товар. Напротив, оно указало на возможность поставки товара по второй запрошенной позиции немедленно, а по первой позиции – в течение двух месяцев произвести и поставить запрошенный товар, поскольку он отсутствует в наличии, указало его стоимость. Заявитель, по мнению третьего лица, участвуя в закупке, не захотел брать на себя обычный предпринимательский риск и пытается связать его наступление с действиями третьих лиц (т. II л.д. 31-32).

ООО «Спайнмедикс», извещенное о дате, времени и месте судебного заседания надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. II л.д. 20-21, 51-52), явку своего представителя для участия судебном заседании не обеспечило, отзыв по делу не представило. 

На основании части 2 статьи 200 АПК РФ арбитражный суд рассмотрел дело в отсутствие представителя ООО «Спайнмедикс» по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель заявителя подержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, а также дополнил свои требования ссылками на статьи 10 и 11.1 Закона о защите конкуренции, полагая, что антимонопольный орган, независимо от содержания заявления Общества, обязан был проверить действия третьих лиц на предмет всех возможных нарушений, предусмотренных Законом о защите конкуренции. Представитель заявителя также указал, что ООО «Эндокарбон» является монополистом в производстве и реализации кейджей с теми техническими характеристиками, которые были указаны в документации об электронном аукционе для поставки в адрес ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова».

Присутствующие в судебном заседании представители ответчика возражали против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве по делу. В отношении дополнительных доводов заявителя пояснили, что вправе осуществлять проверку заявления только по тем обстоятельствам, которые указаны в заявлении. Поскольку заявитель указал на заключение ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» антиконкурентного соглашения, их действия проверялись на предмет нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции. В результате проверки антимонопольный орган пришёл к выводу о некорректной ссылке в заявлении на пункт 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, который устанавливает запрет картельных соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами, тогда как ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» конкурентами в силу положений пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции не являются, между ними возможно только «вертикальное» соглашение,  наличие которого было проверено антимонопольным органом, и был сделан вывод о его отсутствии.

Представитель третьего лица ООО «Эндокарбон» поддержал доводы ответчика и пояснил, что производство кейджей достаточно длительный процесс, который зависит не только от него, но и от поставщиков материалов, поскольку в наполнении кейджей используется натуральный костный материал животного происхождения. Также представитель третьего лица указал, что ООО «Эндокарбон» не является единственным производителем и поставщиком таких кейджей на территории Российской Федерации, эти утверждения Общества являются бездоказательными и опровергаются сведениями, содержащимися в публичном доступе в Реестре зарегистрированных медицинских изделий, опубликованном на официальном сайте Росздравнадзора в информацинно-телекоммуникационной сети «Интернет». В своём ответе на запрос Общества ООО «Эндокарбон» не только предложило условия поставки требуемых Обществу медицинских изделий, но и дополнительно указало предположительный список лиц, у которых могут быть в наличии требуемые заявителю медицинские изделия с целью наиболее быстрой их поставки. 

Исследовав материалы дела, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 28.11.2018 за основным государственным регистрационным номером 

<

***> (т. I л.д. 43-44).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона                                    № 0343100000721000176 от 18.06.2021 в электронном аукционе приняли участие ООО «Русмакс» и ООО «Спайнмедикс». Победителем признано ООО «Русмакс», предложившее наиболее низкую цену контракта (т. I л.д. 73). По результатам электронного аукциона между ООО «Русмакс» (Поставщик) и ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика    Г.А. Илизарова» (Заказчик) заключен контракт № 176 ТБВО от 08.07.2021, в соответствии с которым Общество обязалось в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, поставить имплантируемые изделия в соответствии со спецификацией (Приложение № 1) и описанием объекта закупки (Приложение № 2). Согласно Приложению № 1 среди прочего, поставке подлежал кейдж для спондилодеза полимерный стерильный, кейджи межпозвонковых дисков «Эндокарбон» с принадлежностями, товарный знак отсутствует, страна происхождения товара – Россия (позиция 17) (т. I л.д. 17-31).

Общество по электронной почте направило в адрес ООО «Эндокарбон» запрос от 07.06.2021 № РМ-44/2021 коммерческого предложения по медицинским изделиям: кейдж для спондилодеза полимерный стерильный 32.50.22.190-00005159 с двумя видами технических характеристик (поз. 8 и 9), в котором просило уточнить наличие и сроки поставки (т. I л.д. 39-40, 80-81, 99-101). ООО «Эндокарбон» в ответ на запрос  направило 11.06.2021 в адрес Общества электронное письмо, в котором сообщило, что по поз. 9 сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. По поз. 8 существует возможность оперативной отгрузки. Также ООО «Эндокарбон» привело перечень дистрибьюторов с указанием их электронных адресов, у которых может быть интересующий Общество товар (т. I л.д. 38, 89, 102).

Адвокат Полоян А.С. 05.07.2021 в интересах Общества направил адвокатские запросы коммерческих предложений о поставке указанного выше товара в адрес указанных в ответе ООО «Эндокарбон» юридических лиц (т. I л.д. 32-38).  

06.07.2021 Общество обратилось в Пензенский УФАС с заявлением от 05.07.2021     №  РМ-Р1/2021 о возможном нарушении антимонопольного законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» (вх. № 3151э) (т. I л.д. 62-65). В заявлении Общество указало на статьи 4, 8, 11, 16, пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункт 10 письма ФАС России от 24.12.2015 №ИА/74666/15, и просил провести проверку в отношении договора между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» на предмет соответствия антимонопольному законодательству в части создания монопольных условий для ООО «Спайнмедикс» на территории Российской Федерации и создания условий для ограничения конкуренции (т. I л.д. 62-65).  

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления направил запросы о представлении информации в адрес ООО «Спайнмедикс» от 13.07.2021 № 1259-2э и от 21.07.2021 № 1364-2э, в адрес ООО «Эндокарбон» от 13.07.2021 № 1260-2э и 27.07.2021 № 1365-2э  (т. I л.д. 75, 85, 111, 112).

Проанализировав материалы и пояснения, представленные заявителем,  ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон», антимонопольный орган пришёл к выводу об отсутствии в  действиях ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и принял решение от 06.08.2021 № 2666-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции (т. I л.д. 11-12).

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, полагая, что отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности. 

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного правового акта требованиям законодательства или нормативного правового акта, имеющего высшую юридическую силу, а также нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемого акта, решения, совершения действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьёй 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

При реализации данной функции антимонопольный орган наделён полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

С учётом приведённых норм законодательства Пензенское УФАС, как территориальный орган Федеральной антимонопольной службы, является уполномоченным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства на территории Пензенской области, помимо прочего, посредством возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 того же Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из части 1 этой статьи заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

Аналогичные требования содержатся в пункте 3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 № 339.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона).

Из приведенных положений законодательства следует, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения поступивших заявлений устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, определяет нормы, подлежащие применению, собирает и анализирует дополнительные доказательства, документы, сведения и пояснения, по результатам рассмотрения принимает мотивированное решение.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, к ним, помимо прочих, отнесено отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Из оспариваемого решения следует, что основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства явилось отсутствие в действиях ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон», указанных в заявлении Общества,  признаков нарушения антимонопольного законодательства, что предусмотрено пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции. 

При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган исходил из следующего: ООО «Эндокарбон» является производителем интересующего Общество товара (кейджей), ООО «Спайнмедикс» является лицом, приобретающим товар (кейджи) у ООО «Эндокарбон». Следовательно, данные лица применительно к рассматриваемым правоотношениям не являются конкурентами,  а поэтому между ними возможно только «вертикальное» соглашение, запрет которого установлен частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признаётся соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-5 данной нормы.

Частью 2 статьи 11 Закона запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если: такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Запрещаются также иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Из представленных в материалы дела документов и письменных объяснений ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон» следует, что применительно к спорному товару (кейджам) между ними существуют правоотношения поставки (купли-продажи) указанного товара, ООО «Эндокарбон» производит и поставляет (продаёт) кейджи ООО «Спайнмедикс». 

Следовательно, с учётом приведённых норм законодательства, указанных заявителем в своём заявлении обстоятельств, подлежащих проверке, а также характера правоотношений между ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон» в отношении спорного товара, антимонопольный орган сделал правильный вывод о возможности существования между ними только «вертикального» соглашения, наличие которого проверил при рассмотрении заявления Общества.

Доводы Общества о том, что антимонопольный орган обязан был проверить действия указанных выше лиц на предмет всех возможных нарушений антимонопольного законодательства арбитражный суд отвергает, как противоречащие законодательству.

Как было указано выше, по смыслу с части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении антимонопольного законодательства только по тем обстоятельствам, которые изложены в этом заявлении, определяет нормы, подлежащие применению к обстоятельствам, изложенным в заявлении, и по результатам анализа полученных документов и сведений делает вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.  

Поданное Обществом в Пензенский УФАС заявление от 05.07.2021 (зарегистрировано 06.07.2021 вх. 3151Э) Общества содержало только сведения о наличии договора между ООО «Эндокарбон»  как производителя кейджей и  ООО «Спайнмедикс»  как покупателя этих кейджей у ООО «Эндокарбон» и требование о проверке его  на предмет его соответствия антимнопольному законодательству в части создания монопольных условий для ООО «Спайнмедикс»  на территории Российской Федерации.

Антимонопольный орган правомерно провёл проверку указанных Обществом в заявлении обстоятельств, правильно определил нормы антимонопольного законодательства, подлежащие применению, и определил пределы обстоятельств, подлежащих проверке при рассмотрении заявления Общества. 

С учётом изложенного арбитражный суд не принимает во внимание ссылки представителя заявителя в устном выступлении в судебном заседании на статьи 10 и 11.1 Закона о защите конкуренции, как  не имеющие отношения к рассматриваемому спору. Озвученные в судебном заседании доводы представителя заявителя о том, что ООО «Эндокарбон» является единственным производителем кейджей на территории Российской Федерации, в жалобе, поданной в Пензенский УФАС, отсутствуют, а поэтому правомерно им не проверялись. Соответственно, данные доводы  выходят за пределы предмета исследования по настоящему делу. При этом арбитражный суд считает необходимым отметить, что никаких доказательств, подтверждающих этот довод, ни в антимонопольный орган, ни в материалы дела не представлено. Между тем, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 07.10.2021                      № 04-02/3520-15 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании заявления Общества, установлено, что поставить необходимые заказчику кейджи могут несколько организаций (т. II л.д. 43-46). Данное решение заявителю известно, не оспорено в установленном законом порядке и является доказательством по настоящему делу в соответствии со ст. 64 АПК РФ.  

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлены признаки ограничения конкуренции, в частности,  отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, то есть данный перечень признаков является открытым.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», разъяснено, что само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Как следует из переписки, представленной в материалы дела заявителем, ответов   ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон» и представленных им документов по запросу антимонопольного органа, действующих в 2021 году договоров между ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон» нет, поставка в 2021 году производилась разовыми партиями по товарным накладным. Между указанными лицами был заключен Договор дистрибуции    № Т01/08199 от 21.08.2019 сроком действия 1 год, который, как указывают в своих ответах ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон», прекратил своё действие. Для сведения текст данного договора представлен в антимонопольный орган ООО «Спайнмедикс». Доводы заявителя о противоречивости позиции указанных лиц относительно действия договора дистрибуции, которая не исследована в ходе проверки антимонопольным органом, опровергаются материалами дела. В ответах на запросы антимонопольного органа  ООО «Спайнмедикс» от 21.07. 2021 и от 03.08.2021 и  ООО «Эндокарбон» от 05.08.2021 указывают, что действующих договоров между ними не имеется, ранее заключенный договор дистрибуции в 2019 году прекратил своё действие и поставка осуществляется по товарным накладным, которые имеются в материалах дела  (т. I л.д. 77, 78, 112-113, 118-126). Следовательно, никаких противоречивых сведений относительно наличия действующего договора дистрибуции в 2021 году между  ООО «Спайнмедикс» и  ООО «Эндокарбон» в материалах дела не содержится. 

Ссылку заявителя в этой связи на ответ ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 Обществу на его запрос коммерческого предложения о поставке кейджей, арбитражный суд признаёт необоснованной, поскольку из текста этого ответа не следует, что указанный в нём перечень юридических лиц, которые, по предположению ООО «Эндокарбон» являются дистрибьюторами и могут располагать необходимым Обществу товаром, является перечнем лиц, с которыми у ООО «Эндокарбон» заключены договоры дистрибуции. Таких сведений указанный ответ не содержит. Как пояснил в судебном заседании представитель ООО «Эндокарбон», ответ формировался менеджером, который не имеет отношения к договорам ООО «Эндокарбон», а поэтому указал этот перечень юридических лиц, исходя из имеющихся у него предположений о возможном наличии товара у указанных лиц. Данные обстоятельства подтверждаются ответами ООО «Медингоф», ООО «Юпаком», ООО «Торговый дом «Национальный проект» на адвокатские запросы адвоката Полояна А.С. (т. I л.д. 32-37).

Также из буквального содержания письма ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 в адрес Общества следует, что Обществу не было отказано в поставке необходимого товара. Напротив,  в письме содержится информация о возможности оперативной отгрузки запрошенного товара по поз. 8, а по поз. 9 указано, что сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. Аналогичная информация и сроках поставки интересующего Общество товара указана в ответе ООО «Юпаком» от 13.07.2021 и в ответе ООО «Спайнмедикс» (т. I  л.д. 33, 36). 

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган обязан был произвести осмотр складских помещений ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» на предмет проверки наличия спорного товара, противоречат законодательству, и поэтому отклоняются арбитражным судом.

Из совокупности положений статей 25.1, 25.3 Закона о защите конкуренции следует, что осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица, производится только в рамках проводимой антимонопольным органом проверки, которая, в свою очередь, назначается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На стадии проверки заявления о нарушении антимонопольного законодательства объем прав антимонопольного органа на получение дополнительной информации ограничены нормами части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции и не предусматривают право проведения осмотра территорий и помещений хозяйствующих субъектов.

Антимонопольный орган в рассматриваемом случае в полной мере воспользовался своими правами на получение информации, необходимой для проверки заявления Общества. 

Довод заявителя о том, что ООО «Спайнмедикс» также участвовало в торгах, а значит имело необходимое количество кейджей и обязано было поставить их по запросу Общества, не основан на законе, является надуманным и отвергается арбитражным судом.  Из совокупности норм пункта 2 части 1 статьи 64, частей 3-6 статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не следует, что участник закупки до заключения контракта обязан иметь в наличии весь товар, являющийся объектом закупки.

  Проанализировав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришёл к выводу, что как письменное, так и устное соглашение, направленное на ограничение конкуренции, между  ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» отсутствует, их действия в рассматриваемой ситуации были логичными, последовательными, добросовестными и не отклонялись от ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, не имели своей целью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия оборота товара на товарном рынке, иным образом причинить вред нормальным конкурентным экономическим отношениям.

С учётом изложенного суд пришёл к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законными, обоснованными и не нарушает законных прав и интересов заявителя. 

Кроме того, арбитражный суд считает необходимым отметить следующее. Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок.

Договором в силу части 1 статьи 420 ГК РФ признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Частью 1 статьи 421 ГК РФ признаётся свобода граждан и юридических лиц в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Порядок заключения договора предусмотрен главой 28 ГК РФ и предусматривает направление заинтересованной в заключении договора стороной одному или нескольким конкретным  лицам предложения (оферты), которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (статья 435 ГК РФ). 

Меду тем, из материалов дела следует, что заявитель, будучи заинтересованным в заключении договора на поставку кейджей, с соответствующим предложением (офертой) ни к ООО «Эндокарбон», ни к ООО «Спайнмедикс», ни к другим лицам, не обращался. Адвокатские запросы не отвечают требованиям статьи 435 ГК РФ и не могут быть признаны офертой. Никакого отказа от заключения договора на поставку кейджей от ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» заявителю не поступало. Более того, как следует из материалов дела, адвокатские запросы о получении коммерческих предложений в адрес ООО «Спайнмедикс», ООО «Медингоф», ООО «Юпаком», ООО «Торговый дом «Национальный проект» датированы 05.07.2021, этой же датой датированы поступившие 06.07.2021  в Пензенский УФАС и Курганский УФАС заявления  Общества о нарушении антимонопольного законодательства. При этом ответы на адвокатские запросы были получены Обществом значительно позже его обращения в антимонопольный орган (14.07, 13.07, 08.07, 30.07).  Общество обратилось Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства в действиях заказчика по госконтракту ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» и ООО «Спайнмедикс» (т. II л.д. 39-42). Решением Курганского УФАС от 06.10.2021 № 50/АМЗ отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 9 статьи 44 закона о защите конкуренции  в связи с отсутствием признаков нарушения антимнопольного законодательства (т. I         л.д. 43-46). 

Совокупность изложенных выше обстоятельств свидетельствует о том, что Общество, не предпринимало установленных гражданским законодательством  Российской Федерации мер по заключению с  ООО «Эндокарбон»,  ООО «Спайнмедикс», а также с какими-либо иными хозяйствующими субъектами договоров на поставку кейджей в целях исполнения  контракта от 08.07.2021 №  176 ТБВО, несмотря на полученное от ООО «Эндокарбон» коммерческое предложение по поставке товара с указанием сроков поставки. При этом были направлены адвокатские запросы в организации, указанные в ответе ООО «Эндокарбон», в качестве справочной информации о возможном наличии у них интересующего Общество товара. Однако, не дожидаясь ответов от этих организаций на адвокатские запросы, Общество на следующий же день направило жалобы в антимонопольные органы Пензенской и Курганской областей. Такое поведение заявителя, по мнению суда, отклоняется от ожидаемого поведения участника гражданского оборота и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другим лицам. С учётом правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.07.013 № 1058-О и пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, арбитражный суд усматривает в действиях заявителя злоупотребление правом, запрещённое статьёй 10 ГК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, требования заявителя  удовлетворению не подлежат. 

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп. относятся на заявителя. 

Руководствуясь 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Русмакс» отказать полностью. 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

 

Судья                                                                                              Е.А. Стрелкова