ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-846/2019

г. Челябинск

25 февраля 2019 года

Дело № А76-4316/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Забутыриной Л.В., Тихоновского Ф.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» ФИО2 на определение Арбитражного суда Челябинской области от 25.12.2018 по делу № А76-4316/2017 об отказе в удовлетворении заявления о признании сделки недействительной (судья Соколова И.А.)

В судебном  заседании приняли  участие: 

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» ФИО2, его представитель - ФИО3 (доверенность от  09.01.2019);

ФИО4.

Конкурсный управляющий должника - общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» (далее - общество «Жилищное строительство», должник)   направил в Арбитражный суд Челябинской области заявление (вход. № 59850 от 15.12.2017) об оспаривании сделок в деле о банкротстве, а именно, о признании недействительным договора подряда № 18/05 от 18.05.2016, подписанного между обществом «Жилищное строительство» и индивидуальным предпринимателем ФИО5 (далее ИП ФИО5, ответчик), а также о применении последствий недействительности путем возврата исполненного по сделке - взыскания с ответчика в конкурсную массу денежных средств в размере 2 022 400 руб. (т.1 л.д. 2-3).

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на положения ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве) и на неисполнение (не полное исполнение) договора подряда, а именно, не проведение работ по благоустройству домовой территории, по озеленению придомовой территории, по благоустройству детского городка.

Определением суда от 22.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Профресурсмонтаж», г. Челябинск, ИНН 

<

***>  (далее – общество «Профресурсмонтаж») (т.1 л.д. 168).

После проведения экспертизы конкурсный управляющий заявленные требования уточнил, просил  признать недействительными договор подряд № 18/05 от 18.05.2016,   акт зачета взаимных требований от 01.11.2016 и соглашение о проведении взаимных зачетов от 01.11.2016 на сумму 2 022 400 руб., а также  взыскать с ответчика в конкурсную массу денежные средства в размере 2 022 400 руб. (т.3 л.д. 50-51).

Уточнение принято  судом  в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 17.10.2018  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Архитектурная практика», г. Южноуральск и V территориальный отдел Управления Госстройнадзора Министерства строительства и инфраструктуры Челябинской области, г. Южноуральск Челябинской области.

Определением  от 25.12.2018 в удовлетворении  заявления  отказано.

Не согласившись с указанным судебным  актом, конкурсный  управляющий общества «Жилищное строительство» ФИО2  обратился в суд с апелляционной  жалобой.

Как следует  из апелляционной  жалобы, суд  не оценил  имеющиеся в деле  доказательства:  докладная  записка  бухгалтера от 17.02.2017, акт  проверки  фактически  выполненных работ по  благоустройству   территории, гарантийное  письмо  ответчика от 17.02.2017 о выполнении  недоделанных работ в 2017 году, претензия  председателя Совета дома от 15.09.2017, отзыв  ответчика от 22.02.2018. Указанные  документы  подтверждают, что  работы  в полном  объеме  не  выполнены. Ответчик  в судебном  заседании пояснил, что озеленение  и архитектурные формы  он не делал, фактически  был  превышен  объем  асфальтирования в связи  с  чем,  было необходимо увеличение  объема  финансирования, но  дополнительные   соглашения  к договору   подряда об увеличении финансирования   для  выполнения   работ  к сметам №3 и №4  подписаны  не  были.  Гарантийным письмом  от 17.02.2017 ответчик подтвердил, что  не  весь  объем  был  выполнен.  Конкурсный обоснованно  предъявил  настоящее  требование, поскольку  оно  основано  именно  на указанном  гарантийном письме, контроль  за исполнением  которого  не  осуществлен в связи с  болезнью  руководителя  должника и признанием  должника  банкротом. Объем  работы, указанный в заключениях, меньше  чем  объем, указанный  в актах формы  №КС-2 ответчика. Из представленного конкурсным  управляющим  расчета  стоимости  выполненных работ видно, что   стоимость  работ  была  завышена, ответчик не  представил  доказательств  приобретения  материалов, тогда как суд  посчитал  достаточным  доказательством  приобретения  материалов  журналы входного контроля и контроля  качества  материалов  с приложением  паспортов качества и протоколами  лабораторных испытаний. Суд  необоснованно   принял в качестве доказательств  документы общества  «Профресурсмонтаж», которое не получает  корреспондцению, а  также  свидетельские  показания ФИО6, которые являются  противоречивыми. В актах формы № КС-2 объем работы  больше, чем  в экспертном заключении, в  ежемесячных  отчетах по результатам  строительного контроля за сентябрь и октябрь 2015 года имеются  фотографии, из которых видно какой  объем  работы  был выполнен подрядной  организацией  до заключения договора с ответчиком. Вывод  суда  о том, что  в актах  указаны стоимость  транспортных услуг, а не стоимость  щебня, является  ошибочным, поскольку  ранее  в Арбитражном суде  Челябинской  области  было  вынесено  решение по  делу №А76-18090/2016 о взыскании  задолженности с  должника  по договору поставки, соответственно, из стоимости  выполненных работ подлежит исключению стоимость   щебня. Конкурсный  управляющий  представил  доказательства  осведомленности  ответчика  о   финансовом положении истца (трудовой  договор с ФИО7 и судебные  приказы). ФИО7 является  отцом  ответчика, указанное  лицо  было ознакомлено  с приказом  об изменении   режима  работы   №5 от  04.02.2016  и в 2016 году он обращался   в суд с  заявлением  о  взыскании  задолженности по  заработной  плате.

В судебном заседании  конкурсный управляющий и его представитель   поддержали  доводы  жалобы.

Ответчик возражал  против доводов жалобы по  основаниям, изложенным  в отзыве, который приобщен к материалам  дела (статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке статьи 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

18.05.2016 между обществом «Жилищное строительство» (заказчик) и ИП ФИО5 (подрядчик) подписан договор подряда № 18/05 на выполнение работ стоимостью 2 022 400 руб. по благоустройству территории, вертикальной планировке, малым архитектурным формам, озеленению в соответствии со сметной документацией объекта - жилой дом № 22В, расположенный по адресу: г. Южноуральск, ул. Победы (т.1 л.д. 8-9).

В приложении № 2 к договору подряда указан список работ по благоустройству (т.1 л.д. 10).

В материалы дела конкурсным управляющим и ответчиком - ФИО5 представлены следующие (одинаковые) документы:  акт формы КС-2 № 1 от окт.16 подрядчик ИП ФИО5 на сумму 782 006 руб.; справка формы КС-3 № 1 от 25.10.2016 на сумму 782 006 руб. (т.1 л.д. 18-22, 23, 118, 119-122); акт от 18.08.2016 проверки фактически выполненных работ подрядчиком ФИО5 с участием заместителя директора общества «Жилищное строительство» и представителя общества «Архитектурная практика» (лица, осуществляющего строительный контроль) (т.1 л.д. 16, 141).

В материалы дела ответчиком - ФИО5 представлены следующие документы:  акт формы КС-2 № 2 от окт.16 подрядчик ИП ФИО5 на сумму 1240395 руб.; справка формы КС-3 № 2 от 01.10.2016 на сумму 1 240 394 руб. (т.1 л.д. 53, 54-55, 130, 131-133); локальные сметы (т.1 л.д. 110-117, 123-129, 134-140);  акт освидетельствования скрытых работ № 5 от 03.08.2016 (т.1 л.д. 142-147);  акты освидетельствования скрытых работ № 1 от 17.06.2016, № 2 от 21.06.2016, № 3 от 27.06.2016, № 4 от 27.06.2016, № 5 от 03.08.2016 (т.2 л.д. 119-134);  журнал входного учета и контроля качества материалов за июнь-август 2016 года с паспортами качества и протоколами лабораторных исследований (т.2 л.д. 135-142);  копии патентов, полученных ИП ФИО5, на выполнение строительных работ и ландшафтного дизайна (т.4 л.д. 116- 123).

Конкурсным управляющим в материалы дела представлены следующие документы:  акт формы КС-2 № 2 от окт.16 подрядчик ИП ФИО5 на сумму 1 083 075 руб.; справка формы КС-3 № 2 от 25.10.2016 на сумму 1 083 075 руб. (т.1 л.д. 24-26, 27);  разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30.01.2017 (т.1 л.д. 29-32);  приказ № 13 от 18.05.2016 на заключение договора подряда с ИП ФИО5 (т.1 л.д. 67);  локальные проектные сметы (т.2 л.д. 41-54);  договор подряда № 43 от 12.05.2015 с обществом «Профресурсмонтаж» (т.1 л.д. 68-70);  акты формы КС-2, справки формы КС-3, счета с обществом «Профресурсмонтаж» (т.1 л.д. 71-97; т.2 л.д. 55-83);  общий журнал работ ИП ФИО5 (т.2 л.д. 101-117);  докладная бухгалтера от 17.02.2017 (т.2 л.д. 118);  ежемесячный отчет по результатам строительного контроля за сентябрь, октябрь 2015 года (т.3 л.д. 2-38; приложения №№ 3, 4).

В отношении отличающихся актов и справок № 2 (ИП ФИО5 представила на сумму 1 240 395 руб. (т.1 л.д. 54-26, 55, 130, 131-133); конкурсный управляющий - на сумму 1 083 075 руб. (т.1 л.д. 24-26, 27) ответчик в судебном заседании 08.02.2018, пояснил, что сначала был подписан акт на сумму 1 083 075 руб., а после того как доделали еще часть работ, переподписали акт на сумму 1 240 395 руб.; акт сверки задолженности от 01.11.2016 подписан руководителем должника с ФИО5 по  двум суммам  – 782 006 руб.   и  1 240 394 руб. (т.1 л.д. 165),

Конкурсный управляющий, напротив,   утверждал, что    акт    на   сумму  1 240 395 руб. является недействительным; справка формы КС-3 № 2 на сумму 1 083 075 руб. датирована 25.10.2016, а справка формы КС-3 № 2 на сумму 1 240 395 руб. датирована 01.10.2016 (т. 1 л.д. 27, 53; т.2 л.д. 118).

Полная оплата подрядных работ в пользу ИП ФИО5 осуществлена обществом «Жилищное строительство» путем проведения зачета от 01.11.2016 (соглашение о проведении взаимных зачетов и акт зачета), которыми погашены взаимные обязательства  сторон на сумму 2 022 400 руб. коп., в том числе:  обязательство общества «Жилищное строительство» перед ИП ФИО5 по договору подряда № 18/05 от 18.05.2016,  обязательство ИП ФИО5 перед обществом «Жилищное строительство» по договору участия в долевом строительстве № 01/06/16-НЖ от 01.06.2016 (т.1 л.д. 11, 12, 56-62, 148-165).

В судебном заседании 17.10.2018 опрошен свидетель ФИО6 (т.4 л.д. 17-18, 19-21), который пояснял следующее: «работал с декабря 2015 года по 01.09.2016 заместителем генерального директора общества «Жилищное строительство»; ИП ФИО5 осуществляла работы по асфальтированию и благоустройству  территории со стороны подъездов жилого дома; завозился чернозем, трава посеяна, урны установлены, ограждения мусорных баков из профлиста; со стороны офисных помещений завозили грунт, щебенку; выполнение работ по месяцам сказать не могу; увеличился объем асфальтирования - со стороны офисных помещений расширилась площадка до магазина ТК «Южный», увеличилась стоянка и примыкание к дому почти на 1000 кв.м.; к моменту его устройства на работу асфальт со стороны подъездов был, с другой стороны была планировка территории, но все под снегом; тротуары и бордюры укладывали при мне; на территорию выходи госнадзор (инспектор ФИО8) и инспектор ООО «Архитектурная практика», должны были проверять каждый слой покрытия».

В судебном заседании 14.11.2018 опрошен свидетель ФИО9 (т.4 л.д. 33), который пояснял следующее: «являюсь помощником генерального директора ООО «Архитектурная практика»; данное общество является проектной компанией, которая осуществляет дополнительные работы - строительный надзор; руководитель общества «Жилищное строительство» ФИО10 заключил с нами договор на авторский надзор и строительный контроль по строительству дома в 

<

...>; при выполнении данного договора я являлся старшим инженером- резидентом строительного контроля; осуществлял взаимосвязь с V территориальным отделом Управления Госстройнадзора, отвечал за контроль выполненных работ и входной контроль материалов, а также за прочее - пожарные, санитарные нормы; на строительстве данного дома выдали полный проект и строительный контроль, выполнили работы в полном объеме, поэтому директор отправил меня дать пояснения не как представителя ООО «Архитектурная практика», а как частное лицо - свидетеля; ФИО5 была подрядчиком, работы выполнялись, производились осмотры, акты скрытых работ подписывались и сдавались V отделу; на осмотры выходил по несколько раз в день, все работы приняты; ФИО5 была единственным подрядчиком; общество «Профресурсмонтаж» выполняло только электрические работы; по благоустройству территории работы выполняла только ИП ФИО5; сначала ИП не могли выполнять работы (работы могли выполнять только члены СРО), поэтому ИП ФИО5 работала «под прикрытием» лицензии общества «Профресурсмонтаж»; потом ИП ФИО5 представила договор и список лиц, которые осуществляют работы; работы выполнялись летом 2015 года; в 2013-2014 годы было изменение проекта, подготовительные работы и в 2014 г. подготовительные работы осуществляла ИП ФИО5; проверки проводились так: открываю соответствующий раздел проекта (там все слои покрытий расписаны), если толщина какого-то слоя тоньше я не имею права принять работы и подписать акт, делали фотографии, подробный фотоотчет, измеряли каждый слой, проверяли соответствие фракций, подписывали акты на скрытые работы; затем приходил Стройнадзор и проверял нас - все журналы входного контроля, исполнительные схемы, общий журнал работ и т.д.; ежемесячный отчет по результатам строительного контроля предоставляли директору ФИО10 по его просьбе - последние за октябрь-ноябрь 2015 г. (составление таких отчетов законом не предусмотрено, на самих отчетах написано, что это конфиденциальный документ без права передачи третьим лицам); надлежащие журнал общих работ должен быть передан в управляющую компанию; по материалам: когда приходят материалы (например, бордюрный камень), подрядчик мне предъявляет журнал входного контроля материалов и все сертификаты; иногда общество «Жилищное строительство» само привозило материалы, иногда подрядчик; в 2014 г. с западной стороны дома была планировка территории, трамбовка, выгорожено место для сбора мусора, в нарушении проекта сделали выезд на ул. Первую; нужно поднять журнал общих работ и акты скрытых работ – все будет понятно». 

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 03.03.2017 по заявлению кредитора возбуждено производство по делу о банкротстве общества «Жилищное строительство». 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2017 (резолютивная часть от 27.04.2017) в отношении ликвидируемого должника - общества «Жилищное строительство», г. Южноуральск введена процедура конкурсного производства; конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2, член некоммерческого партнерства «Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса» (т.1 л.д. 13-14). 

Информационное сообщение о введении в отношении должника процедуры банкротства опубликовано в газете Коммерсантъ №83 от 13.05.2017.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на положения ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве) и на неисполнение (не полное исполнение) договора подряда, а именно, непроведение работ по благоустройству домовой территории, по озеленению придомовой территории, по благоустройству детского городка, а  также  о совершении сделки  зачета  с предпочтением.

Отказывая  в  удовлетворении  требования, судом первой  инстанции установлены  следующие обстоятельства.

По мнению суда,  в материалах дела имеется большое количество первичных документов (акты проверки фактически выполненных работ с участием лица, осуществляющего строительный контроль; акты и справки, подписанные руководителем и заместителем директора общества «Жилищное строительство»; локальные сметы; акты освидетельствования скрытых работ; журналы входного учета и контроля качества материалов с паспортами качества и протоколами лабораторных исследований и др.), которые свидетельствуют о фактическом выполнении работ подрядчиком ФИО5; у лица, которое работы не выполняло, не может быть таких документов.

Во-вторых, выполнение работ подтверждено свидетельскими показаниями; один из свидетелей (лицо, ранее осуществляющее строительный контроль и надзор) не является лицом, заинтересованным к должнику.

В-третьих, в на странице 17 Заключения эксперта № 2-1668-18 (Приложение №1) сделаны выводы:  объем и стоимость фактически выполненных работ по благоустройству территории возле жилого дома в 

<

...> составляет 2 396 111 руб.,  объем и стоимость фактически выполненных работ не соответствует объему и стоимости, указанных в актах и справках, подписанных с ФИО5,  стоимость фактически выполненных дополнительных работ составила 373 710 руб. В процессе заслушивания в судебном заседании 10.09.2018 судебных экспертов и лиц, участвующих в деле, судом было установлено, что при первом выходе на спорный объект, эксперты фактически не замеряли и не проверяли объем выполненных работ на той территории, где работы выполнялись обществом «Профресурсмонтаж»; эксперты указали, что производили замеры на участках, которые делала ИП ФИО5 - при осмотре представитель конкурсного управляющего и ответчик указывали на одни и те же участки (спорных вопросов при определении данных участков не возникало).

Соответственно, получилось, что на ИП ФИО5 приходятся выполненные работы на сумму 2 396 111 руб. 

Для проверки спорной ситуации суд определением от 17.10.2018 предложил экспертам повторно выйти на спорный объект с целью ответа на вопрос №1: «Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ по благоустройству территории возле жилого дома №22 «В» по ул. Победы в г. Южноуральске?»; судом разъяснено, что необходимо установить объем фактически выполненных работ на всей территории возле и вокруг спорного объекта; судом разъяснено, что при повторном обследовании судебным экспертом территории должны присутствовать конкурсный управляющий ФИО2 и ответчик ИП ФИО5; повторный выход оформить дополнением к экспертизе с ответом на первый поставленный вопрос (т.4 л.д. 20-21, 4-12, 14). 

В дополнении к Заключению эксперта № 2-1668-18 (Приложение №2) указано, что объем и стоимость фактически выполненных работ по благоустройству территории возле жилого дома в 

<

...> составляет 3 711 351 руб. 

 Если из полной стоимости работ 3 711 351 руб. отнять сумму 1 448 540 руб. (общая сумма по актам КС-2, подписанным с обществом «Профресурсмонтаж» (216 891 руб. + 16 107 руб. + 18437 руб. + 18437 руб. + 340569 руб. + 838 099 руб.) (т.1 л.д. 73-75, 76-78, 79- 81, 82-84, 85-89, 90-94) получится, что на ИП ФИО5 приходятся выполненные работы на сумму 2 262 811 руб. (3711351 руб. - 1448540 руб.), что составляет больше цены договора подряда № 18/05 и актов выполненных работ - 2 022 400 руб.

При этом размер выполненных работ, приходящийся на ИП ФИО5, указанный в заключении эксперта, составляет  2 396 111 руб. практически соответствует размеру выполненных работ 2 262 811 руб., полученному расчетным путем из дополнения к Заключению эксперта.

По спорному вопросу посева либо не посева газона, суд  согласился с выводами экспертов о том, что такие работы фактически выполнены - это наглядно видно на фотографиях, где усматривается четкая граница засева газонов (т.4 л.д. 124-125).

Конкурсный управляющий в письменных пояснениях от 06.12.2018 делает анализ итогов экспертизы и всех актов о приемке выполненных работ и считает необходимым вычесть из полученных результатов стоимость материалов, приобретенных должником (т.4 л.д. 44-86).

Суд установил, что в актах выполненных работ, подписанных с обществом «Профресурсмонтаж», перечислены материалы, указанные к минусу, т.е. материалы, предоставленные должником для выполнения работ, на общую сумму 390 451 руб. (камни бортовые - 276 215 руб., бетон тяжелый 13 600 руб., смеси асфальтобетонные 100 636 руб.), в том числе:  128 784 руб. камни бортовые (т.1 л.д. 87),  13 962 руб. камни бортовые (т.1 л.д. 88),  13 600 руб. бетон тяжелый (т.1 л.д. 92),  47 650 руб. камни бортовые (т.1 л.д. 92),  100 636 руб. смеси асфальтобетонные (т.1 л.д. 93),  85 819 руб. камни бортовые (т.1 л.д. 94).

Больше ни из актов, подписанных с обществом «Профресурсмонтаж», ни из актов, подписанных с ИП ФИО5, не усматривается приобретение самим должником каких-либо материалов.

Исходя из документов, представленных конкурсным управляющим:  по договору купли-продажи от 21.08.2015, должник приобрел бордюрный камень на общую сумму 294 560 руб. (302210 руб. – стоимость поддонов 7650 руб.) (т.4 л.д. 72-75), что соответствует стоимости материалов, указанных к минусу в актах выполненных работ с обществом «Профресурсмонтаж» (камни бортовые – 276 215 руб.).

По товарной накладной от 21.10.2015 должник приобрел асфальтобетонную смесь на общую сумму 100 000 руб. 33 коп.  (т.4 л.д. 76 – 77), что соответствует стоимости материалов, указанных к минусу в  актах выполненных работ с обществом «Профресурсмонтаж» (смеси асфальтобетонные 100 636 руб.).

Относительно щебня, суд первой  инстанции пришел к выводу о том, что конкурсный управляющий ошибочно вычитает стоимость акта № 67 от 09.10.2015 – 358 626 руб. 80 коп. (т.4 л.д. 78-81) и стоимость акта № 70 от 16.10.2015 – 200562,80 руб. (т.4 л.д. 82-86) из общей стоимости работ, поскольку представленные документы свидетельствуют лишь о стоимости транспортных услуг на перевозку щебня (они составлены именно как акты на выполнение работ-услуг с приложением транспортных накладных); из данных документов не следует приобретение материалов как таковых; в тоже время ИП ФИО5 представила надлежаще оформленный журнал входного учета и контроля качества материалов с указанием поставщика на щебень и иные материалы с приложением паспортов качества на отгружаемую продукцию и протоколов лабораторных испытаний (т.2 л.д. 135-142).

Даже если  из размера выполненных работ (полученного экспертным путем), приходящегося на ИП ФИО5, вычесть стоимость материалов 390 451 руб., суд не усмотрел существенного занижения стоимости работ, предусмотренных договором  2 022 400 руб.  (2 396 111 руб. - 390 451 руб. = 2 005 660 руб.  и  2 262 811 руб. минус 390 451 руб. = 1 872 360 руб.).

Также  суд первой  инстанции пришел к выводу  о том, что  в рассматриваемом обособленном споре конкурсный управляющий необоснованно пытается переложить все бремя ответственности за допущенные при строительстве объекта недоделки (недостатки) на одного подрядчика - ИП ФИО5, не учитывая, что бывший руководитель должника никаких претензий к ИП ФИО5 не предъявлял, в настоящее время не может дать пояснения суду (поскольку умер до рассмотрения настоящего спора). При  этом  конкурсный управляющий никаких свидетелей не представил, а  с момента заключения оспариваемого договора прошло более 2,5 лет; доказательств и пояснений о том, почему сам должник (его руководитель) не оспаривали сделку, а напротив, подписал все документы, акты выполненных работ, договор долевого участия, акт зачета и не препятствовал государственной регистрации договора долевого участия, в материалы дела не представлено.  При  этом конкурсный управляющий, оспаривая договор и акты с ИП ФИО5, принимает как неоспоримые доказательства акты и документы, подписанные с обществом «Профресурсмонтаж», учитывая свидетельские показания и тот факт, что данное общество корреспонденцию не получало, в заседания не являлось, какие-либо пояснения по делу не представило; согласно выписке из ЕГРЮЛ сведения в отношении данного общества недостоверны в части адреса и лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица (т.2 л.д. 84); прекратило деятельность 30.11.2018 (т.4 л.д. 126). 

Таким образом, суд   пришел к выводу  о том, что  доводы конкурсного управляющего о невыполнении ИП ФИО5 работ на общую сумму 2 022 400 руб. либо о завышении стоимости выполненных работ, опровергаются материалами дела.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав  представленные  в материалы  дела  доказательства,  суд  апелляционной   инстанции не  находит оснований  для  отмены  судебного акта  в силу  следующего.

Согласно пункту 3 статьи  129  Закона  о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд  заявления о признании недействительными сделок и решений.

Под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)») (далее - Постановление № 63).

Согласно пункту 1 статьи  61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

В силу пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). 

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. 

Согласно пункту 5 Постановления № 63 для признания сделки недействительной по основаниям пункта 2 статьи. 61.2 Закона о банкротстве необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: 

- сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

- в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

- другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию. 

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 6 Постановления № 63, цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: 

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи  61.2 Закона о банкротстве. 

В силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо если она знала  или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (пункт 7 Постановления № 63).

В пункте 9 Постановления № 63 указано, что при определении соотношения пунктов 1 и 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего: 

- если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого  заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем, наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется; 

- если же подозрительная сделка с неравноценным встречным  исполнением была совершена не позднее чем за три года, но не ранее чем за один год до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве при наличии предусмотренных им обстоятельств (с учетом пункта 6 настоящего Постановления).

Судом в случае оспаривания подозрительной сделки проверяется наличие обоих оснований, установленных как пунктом 1, так и пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

При определении соотношения пункта 2 статьи  61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего - если сделка с предпочтением была совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в статье  61.3 Закона о банкротстве, а потому доказывание иных обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 61.2 (в частности, цели причинить вред), не требуется.

В рассматриваемом случае оспариваемый договор подряда № 18/05 от 18.05.2016 (т.1 л.д. 8-9) и оспариваемый зачет от 01.11.2016 (т.1 л.д. 11-12) подписаны в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом общества «Жилищное строительство» (03.03.2017). 

 Таким образом, для признания недействительным договора подряда № 18/05 от 18.05.2016 (т.1 л.д. 8-9) достаточно только доказать его неравноценность либо отсутствие встречного предоставления.

Суд  апелляционной  инстанции  соглашается  с выводами  суда  первой  инстанции  о  недоказанности  неравноценного  встречного  предоставления  по  сделке.

Так, как  правомерно указал  суд первой инстанции, в материалах дела имеется большое количество первичных документов (акты проверки фактически выполненных работ с участием лица, осуществляющего строительный контроль; акты и справки, подписанные руководителем и заместителем директора общества «Жилищное строительство»; локальные сметы; акты освидетельствования скрытых работ; журналы входного учета и контроля качества материалов с паспортами качества и протоколами лабораторных исследований и др.), которые свидетельствуют о фактическом выполнении работ подрядчиком ФИО5 Помимо этого, выполнение работ подтверждено свидетельскими показаниями; один из свидетелей (лицо, ранее осуществляющее строительный контроль и надзор) не является лицом, заинтересованным к должнику. Также  по  результатам проведения   экспертизы  общий   объем выполненных  работ сопоставим  с объемами  работ, выполненных  ИП ФИО5  и   обществом «Профресурсмонтаж». При этом суд  правомерно  не усмотрел существенного занижения стоимости работ, осуществленных обществом «Профресурсмонтаж»,  с учетом материалов  заказчика - общества «Жилищное строительство». Оснований  для вывода  о том, что  при осуществлении  работ ИП ФИО5 использовались  материалы заказчика (должника) не имеется.

Суд апелляционной   инстанции соглашается   с  проведенной  судом  первой  инстанции оценкой  представленных доказательств.

Податель  жалобы  ссылается  на то, что   заявление  было  подано  в связи с наличием докладной  записки  бухгалтера от 17.02.2017, акта  проверки  фактически  выполненных работ по  благоустройству   территории, гарантийного  письма  ответчика от 17.02.2017 о выполнении  недоделанных работ в 2017 году, претензии  Председателя Совета дома от 15.09.2017, согласно  которым  работы  в полном  объеме  не  выполнены.

Вместе с  тем, совокупностью  собранных и исследованных  судом первой  инстанции  доказательств  указанные  обстоятельства не подтвердились.

Также  подлежит  отклонению довод  о том, что  объем  работ, отраженных  в актах, превышает  объем, отраженный  в  экспертном  заключении,  ввиду  недоказанности. Представленный  в суд апелляционной  инстанции  расчет  объема  выполненных работ  сделан  без учета стоимости, в  этой  связи  является неточным и необоснованным. 

Также суд  первой  инстанции  правомерно    отказал  в  признании недействительным  зачета от 01.11.2016 (соглашение о проведении взаимных зачетов и акт зачета)  (т.1 л.д. 11, 12, 56-62, 148-165).

Так, согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; 

 - сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 3 статьи  61.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что зачет совершен должником 01.11.2016 - в течение шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве должника - общества «Жилищное строительство» (03.03.2017). 

Бремя доказывания недобросовестности и осведомленности контрагента должника лежит на конкурсном управляющем за исключением случаев совершения должником сделки с заинтересованным лицом (абзац 2 пункта 3 статьи  61.3 Закона о банкротстве). 

Из материалов дела не следует, что ИП ФИО5 является заинтересованным по отношению к должнику лицом.

То обстоятельство, что ФИО7 (бывший работник  должника) являлся  отцом  ответчика, указанное  лицо  было ознакомлено  с приказом  об изменении   режима  работы   №5 от  04.02.2016  и в 2016 году он обращался   в суд с  заявлением  о  взыскании  задолженности по  заработной  плате, не свидетельствует  о  его осведомленности  о наличии  у должника  признаков неплатежеспособности  или недостаточности  имущества.

В соответствии со статьей 61.4 Закона о банкротстве, сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период (пункт 2).

В пункте 14 Постановления N 63 разъяснено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

Сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника; цена зачета 2 022 400 руб. составляет менее 1 % актива баланса должника по состоянию на 01.01.2016 (248912 тыс. руб. х 1 % = 2 489 120 руб.) (сведения о размере актива баланса указаны судом на стр.5 определения от 05.03.2018 по настоящему делу об отказе в признании сделки недействительной к ФИО11.(т.3 л.д. 121-126).

Кроме того, проведение зачетов с подрядчиками было обычной практикой для общества «Жилищное строительство», что нашло свое отражение в определениях суда от 15.10.2018, 26.09.2017  по настоящему делу (т.4 л.д. 127-132).

Конкурсный управляющий доводов ответчика в части многократности проведения зачетов не опроверг.  

На основании изложенного, суд первой  инстанции  правомерно отказал  в удовлетворении заявленных требований.

С учетом  изложенного, оснований  для  отмены  судебного акта и удовлетворения  апелляционной  жалобы  не имеется.

 При принятии  апелляционной  жалобы к производству  судом была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 3 000 руб.

В силу общего принципа отнесения судебных расходов на лицо, не в пользу которого принят судебный акт, судебные расходы подлежат взысканию с  должника в  доход  федерального  бюджета.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 25.12.2018 по делу № А76-4316/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» ФИО2 – без удовлетворения. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» в доход федерального бюджета  государственную пошлину в размере 3 000 руб. за рассмотрение  апелляционной  жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяМ.Н. Хоронеко 

Судьи:Л.В. Забутырина

          Ф.И. Тихоновский