РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-256782/22-122-1840

г. Москва

06 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 30 марта 2023года

Полный текст решения изготовлен 06 апреля 2023 года

 

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Т2 Мобайл» 

к УФАС по г. Москве 

третьи лица – 1) ООО «РедСМС», 2) ООО «Питомник Растений» 

об оспаривании решения от 14.09.2022 года № ИГ/47920/22 по делу № 077/05/18- 9950/2022 и предписания 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, дов. от 05.12.2022г., диплом), ФИО1 (по дов. от 01.10.2022г., паспорт, диплом); 

от заинтересованного лица – ФИО3 (по дов. от 26.12.2022 г., паспорт, диплом); 

от третьих лиц – не явились, извещены 

 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – Заявитель, ООО «Т2 Мобайл», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 14.09.2022 года № ИГ/47920/22 по делу № 077/05/18- 9950/2022 и предписания от той же даты в части установления в действиях Заявителя нарушения требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

            К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «РедСМС», ООО «Питомник Растений».

            Представители Заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении, сославшись на незаконность и необоснованность оспариваемых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Также представители Заявителя указали, что согласие абонента было получено оператором связи при заключении договора на оказание услуг связи, что не противоречит требованиям действующего законодательства о рекламе, однако было необоснованно проигнорировано административным органом. При указанных обстоятельствах и со ссылками на отсутствие в своих действиях вмененного нарушения представители Заявителя в судебном заседании настаивали на обоснованности заявленных требований и, как следствие, просили суд об их удовлетворении.

            Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признал по мотивам, изложенным в представленном отзыве, пояснив, что основанием для установления в действиях Заявителя нарушения действующего законодательства Российской Федерации о рекламе послужил факт распространения им рекламных sms-сообщений без предварительного согласия абонента на их получение. Приведенные Заявителем доводы о наличии у общества согласия абонента на получение рекламы представитель заинтересованного лица отклонил, поскольку, по мнению административного органа, указанное согласие не являются безусловным, а возможность его отзыва требует от абонента совершения дополнительных процессуальных действий, соответственно, влечет за собой ущемление его прав и законных интересов. При указанных обстоятельствах представитель заинтересованного лица в судебном заседании настаивал на обоснованности оспоренных по делу ненормативных правовых актов и, как следствие, просил суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

            Представители третьих лиц – ООО «РедСМС», ООО «Питомник Растений», будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, ввиду чего дело в настоящем случае рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенных третьих лиц.

            Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и Ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

            В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, 3 осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

            По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

            Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с позицией Заявителя, полагает, что административным орган не доказан факт вмененного обществу нарушения, при этом исходит из следующего.

            Как следует из материалов дела, 05.04.2022 в 13:42 от отправителя «EcoPlant» на телефонный номер абонента – подателя жалобы в антимонопольный орган поступило смс-сообщение следующего содержания: «Питомник Растений Экоплант! Скидка — 70%. Новые поступления по старым ценам. Деревья напрямую от Российского производителя. Кусты-0,5м299р, Лиственные-2м-897р, Плодовые-2м-897р ec9.ru».

            Факт поступления указанного сообщения подтверждается в настоящем случае скриншотами экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленными подателем жалобы, и не оспаривается лицами, участвующими в деле (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

            По результатам рассмотрения поступившей жалобы Московским УФАС России распространенное сообщение признано рекламным, нарушающим требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду его распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение. На основании принятого контрольным органом решения всем участвовавшим в распространении названной рекламы лицам выданы обязательные к исполнению предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения рекламы на номер телефона подателя жалобы в антимонопольный орган.

            Не согласившись с названным решением в части признания оператора связи нарушившим требования действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выдачи ему предписания об устранении допущенного нарушения, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы за защитой своих нарушенных прав и законных интересов.

            Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

            Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ст. ст. 33, 36 Закона о рекламе, п. 5.3.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15. Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

            Как следует из материалов и установлено антимонопольным органом, 05.04.2022 в 13:42 от отправителя «EcoPlant» на телефонный номер абонента – подателя жалобы в антимонопольный орган поступило смс-сообщение следующего содержания: «Питомник Растений Экоплант! Скидка — 70%. Новые поступления по старым ценам. Деревья напрямую от Российского производителя. Кусты-0,5м299р, Лиственные-2м-897р, Плодовые-2м-897р ec9.ru».

            При этом, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, распространение спорных sms-сообщений было осуществлено на основании последовательно заключенных договоров: № 547/SMS-BULK. от 01.06.2020 между ООО «Т2Мобайл» и ООО «РедСМС»; № 46657 от 01.02.2022 между ООО «РедСМС» и ООО «Питомник Растений».

            В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

            При этом, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

            В то же время, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

            В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

            Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

            Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

            При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

            В настоящем случае распространенная Заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — услугам ООО «Питомник Растений» по продаже своей продукции.

            При таких данных суд соглашается с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, что Заявителем в настоящем случае также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

            В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

            В настоящем случае рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе является Заявитель как оператор сотовой связи, что им в настоящем случае не оспаривается.

            Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

            Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012  № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — постановление Пленума ВАС РФ       № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

            Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

            Между тем, удовлетворяя заявленные требования, суд отмечает, что у Заявителя в настоящем случае имелось согласие абонента для направления в его адрес рекламной информации, что, соответственно, исключает выводы административного органа о допущенном обществом нарушении требований действующего законодательства о рекламе.

            Так, из представленных материалов дела явствует, что услуги связи абоненту оказываются со стороны Заявителя на основании договора об оказании услуг от 12.08.2019, согласно которому при его заполнении и заключении абонент, обладая возможностью прямого отказа от получения рекламной информации, не выразил своего несогласия при заполнении поля «Возможность получения от оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи». Таким образом, как явствует из материалов судебного дела, абонент в настоящем случае конклюдентно (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) согласился с возможностью направления в его адрес рекламной информации, причем не только со стороны самого оператора, но также и иных лиц.

            При этом, как следует из содержания оспоренного по настоящему делу решения, какой-либо оценки указанному обстоятельству административным органом не дано: контрольный орган в настоящем случае ограничился исключительно констатацией факта виновности оператора связи в распространении рекламного сообщения исключительно на основании наличия у него правового статуса рекламораспространителя.

            Каких-либо выводов о невозможности или затруднительности для абонента ознакомления с условиями заключаемого договора на оказание услуг связи, что обусловило безосновательное направление в его адрес рекламной информации, контрольным органом в оспоренном по делу решении также не сделано.

            В свою очередь, сам по себе правовой статус оператора связи как распространителя рекламной информации не может с безусловностью свидетельствовать о его виновности в распространении рекламы сторонними лицами при наличии у него согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации со стороны неопределенного круга лиц. Безусловных и убедительных доказательств обратного административным органом в настоящем случае не представлено.

            При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что в Договоре от 12.08.2019 имелось согласие абонента на рассылку рекламной информации от любых лиц в форме, позволяющей однозначно его идентифицировать и подтвердить волеизъявление на получение рекламы, которое предполагает согласие на распространение рекламы не только об услугах самого заявителя, но и сторонних лиц (иных лиц).

            При этом, суд отмечает, что действующее законодательство о рекламе обязывает рекламораспространителя получить согласие абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, но и не запрещает получать такое согласие на распространение рекламы от неопределенного круга лиц, тем более если абоненту изначально предоставлено право отказаться от ее получения, чего, однако же, в настоящем случае им сделано не было.

                На основании изложенного, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом вмененного обществу нарушения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а сделанные административным органом в оспариваемом решении выводы об обратном признаются судом ошибочными, основанными на неполном выяснении всех фактических обстоятельств дела и, как следствие, нарушающими права и законные интересы Заявителя.

            Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

            Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

            При указанных обстоятельствах оспоренное в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа от 14.09.2022 года № ИГ/47920/22 по делу № 077/05/18-9950/2022 подлежит признанию незаконным в части признания ООО «Т2 Мобайл» нарушившим ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

            Оспоренное в рамках настоящего дела предписание контрольного органа в отношении Заявителя также признается судом незаконным ввиду незаконности решения контрольного органа, на основании которого выдано данное предписание.

            Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

            Учитывая изложенное, требования Заявителя в заявленной им части являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

            В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

            Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина в настоящем случае распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика. 

            На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение УФАС по г.Москве от 14.09.2022 по делу №077/05/18-9950/2022 в части признания ООО «Т2 Мобайл» нарушившим ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» и предписание УФАС по г. Москве № ИГ/47933/22 от 14.09.2022 г. по делу №077/05/18-9950/2022. 

            Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу ООО «Т2 Мобайл» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей. 

            Проверено на соответствие действующему законодательству. 

            Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

 

Судья                                                                                                               Н.Е.Девицкая