АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-3737/2019

г. Оренбург

16 ноября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена       09 ноября 2020 года

В полном объеме решение изготовлено        16 ноября 2020 года

 

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Александрова А.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлениям

общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г.Оренбург,

а также общества с ограниченной ответственностью «Бета Оренбург», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Оренбург 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г. Оренбург

о признании незаконным решения о признании рекламы ненадлежащей по делу № 07-17-32/2018 от 25.12.2018.

В судебном заседании приняли участие представитель заявителей ФИО2 по доверенности от 15.07.2020; представитель  заинтересованного лица ФИО3 по доверенности №1407 от 14.02.2020.

Общества "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" обратились в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган) о признании решения от 25.12.2019 N 07-17-32/2018 недействительным.

Определением суда от 15.05.2019 дела N А47-3737/2019 и N А47-4311/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 02.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23.06.2020 N Ф09-2825/20 по делу N А47-3737/2019 решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02.10.2019 по делу N А47-3737/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по тому же делу отменены. Дело направлено в Арбитражный суд Оренбургской области на новое рассмотрение.

Представитель ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» поддерживает требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлениях. 

Представитель заинтересованного лица требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области заявило ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных документов – ответов центрального органа ФАС на запросы территориального органа для формирования правовой позиции по данному делу.

Представитель заявителей возражал против удовлетворения данного ходатайства.

По правила части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной ходатайства об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью.

При рассмотрении соответствующего ходатайства суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного разбирательства.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд первой инстанции не усматривает  процессуальных оснований для его удовлетворения.

С учетом фактических обстоятельств дела судом установлено, что поступившее ходатайство заинтересованного лица мотивировано необходимостью получения не дополнительных новых доказательств по делу, а необходимостью получения правовой позиции ФАС России, при этом заинтересованное лицо не доказало объективную невозможность представления таких доказательств ранее, что не препятствует  рассмотрению настоящего дела по существу спора в настоящем судебном заседании.

Суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании  арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

В Оренбургское УФАС России из отдела полиции №2 МУ МВД России «Оренбурсгкое» поступил материал проверки вх. №5492 от 25.07.2018 по обращению ФИО4 о распространении листовок с рекламой алкогольной продукции  организации «Красное и Белое» в подъезде №1 дома, расположенного по адресу 

<

...>. 

Так, представленные листовки содержат изображение алкогольной продукции со следующим текстом: «Все пиво по 46.99 рублей за литр!!! Попробуйте 8 потрясающих сортов пива! Пшеничка пиво светлое нефильтрованное. Венское традиционное пиво светлое. Бархатное пиво темное. Жигулевское пиво светлое. Арсенальное пиво светлое. Невское пиво светлое. Сибирская корона пиво светлое. Варим сусло пиво светлое нефильтрованное. Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью».

 13.09.2018 сотрудниками антимонопольного органа проведена проверка содержания распространяемых листовок магазина «Красное и белое» по адресу 

<

...>, подъезд 1, на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", о чем составлен акт проверки.

Адреса магазинов «Красное и Белое» определялись антимонопольным органом выборочно. Для подтверждения/опровержения факта проводимой акции, указанной в листовке, были проверены  магазины «Красное и Белое», расположенные по адресам: 

<

...>, к.А, ул. Аксакова, д.8. 

В ходе проверки сотрудниками антимонопольного органа установлено, что по адресу ул. Монтажников, д.2/1, к.А, г. Оренбург располагается магазин «Красное и Белое», принадлежащий ООО «Бета Оренбург». В данном магазине продается алкогольная продукция по цене, указанной в листовках, а именно: магазин реализует пиво по акции 46,99 рублей за литр следующих сортов: Арсенальное пиво светлое - 4,7% крепость, 10,5% плотность;  Жигулевское пиво светлое - 4,2% крепость, 10,5% плотность; Пшеничка пиво светлое нефильтрованное - 4,8% крепость, 12% плотность; Венское традиционное пиво светлое - 4,5% крепость, 11% плотность; Бархатное пиво темное - 4,6% крепость, 12% плотность;     Хмель&Солод - 4,9% крепость, 11% плотность; Сибирская корона пиво светлое - 5,3% крепость, 12% плотность; Невское пиво светлое - 4,7% крепость, 10,8 плотность.

По адресу ул. Аксакова, д.8, г. Оренбург располагается магазин «Красное и Белое», принадлежащий ООО «Альфа Оренбург», который также продает алкогольную продукцию по цене, указанной в листовках, а именно: магазин реализует пиво по акции 46,99 рублей за литр следующих сортов: Невское пиво светлое - 4,7% крепость, 10,8 плотность;   Хмель&Солод - 4,9% крепость, 11% плотность; Сибирская корона пиво светлое - 5,3% крепость, 12% плотность;        Бархатное пиво темное - 4,6% крепость, 12% плотность; Арсенальное пиво светлое - 4,7% крепость,   10,5% плотность; Жигулевское пиво светлое - 4,2% крепость, 10,5% плотность;      Пшеничка пиво светлое нефильтрованное - 4,8% крепость, 12% плотность;          Венское традиционное пиво светлое - 4,5% крепость, 11% плотность.

УФАС по Оренбургской области установлено, что листовки "Красное и Белое" содержат рекламу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, указанные в листовках сорта пива продаются в магазинах "Красное и Белое", в частности, по адресам: ул.Монтажников, д.2.1, к.А и ул. Аксакова, д.8, г. Оренбург, по акции 46,99 рублей за литр. Количество сортов пива, реализуемых в магазинах «Красное и Белое» по вышеуказанным адресам, соответствует количеству сортов пива, рекламируемых в листовках.

Комиссией Оренбургского УФАС России установлено, что                      ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» осуществляют реализацию алкогольной продукции в городе Оренбурге через торговую сеть «Красное и Белое». 

Коммерческое обозначение «Красное и Белое» используется в городе Оренбурге исключительно данными хозяйствующими субъектами - ООО «Альфа Оренбург», ООО «Бета Оренбург».

Поскольку предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное и Белое" на территории г. Оренбург осуществляют ООО "Альфа- Оренбург" и ООО "Бета-Оренбург", распространение указанных рекламных сообщений алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", 25.09.2018 антимонопольным органом в отношении                          ООО "Альфа-Оренбург" и ООО "Бета-Оренбург" вынесено определение №07-17-32/2018 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обществами в антимонопольный орган были представлены письменные пояснения от вх.№7708,7709 от 15.10.2018, согласно которым ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» не заключали договоры на изготовление рекламных материалов с 01 января 2018 года,                              ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» выпускают только журналы «Красное и Белое», распространяемые в магазинах «Красное и Белое». В доказательство данного факта были представлены копии журналов «Красное и Белое» №264/18 сентября - 1 октября/2018 и №265/2 -15 октября2018. Договор на изготовление указанных журналов заключен с ООО «Килобайт».

По результатам проверки службы безопасности обществ установлено, что указанные листовки распространялись по адресу 

<

...>, п. №1 (т.д. 2 л.д. 71).

В ходе заседания Комиссии УФАС представитель обществ пояснил, что ООО «Альфа Оренбург» и ООО «Бета Оренбург» не могут предоставить информацию, с какого момента в магазинах «Красное и Белое» реализуются указанные в листовках сорта пива по цене 46 рублей 99 копеек, так как мониторинг цен у конкурентов происходит на ежедневной основе администраторами магазинов. 

Решением Комиссии УФАС по Оренбургской области от 25.12.2018 по делу №07-17-32/2018 реклама алкогольной продукции, распространенная при помощи листовок по адресу 

<

...>, подъезд 1, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (п. 1).

Комиссией УФАС по Оренбургской области решено не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 решения).

Решение также предусматривает передачу материалов дела должностному лицу УФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (п. 3).

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей заявителя и заинтересованного лица, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

На основании ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ) антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства,  законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

В части 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Федерального закона № 38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. 

В силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, причиной спора послужил факт распространения листовок с рекламой алкогольной продукции в подъезде N 1 дома, расположенного по адресу: 

<

...>.

По результатам проверки данного факта антимонопольный орган принял оспариваемое решение, в мотивировочной части которого обосновал вывод о факте нарушения обществами "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" требований части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), а в резолютивной части указал, что реклама алкогольной продукции, распространенная при помощи листовок по названному адресу, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе решено не выдавать, а материалы дела передать должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, в мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган обосновывает вывод о факте нарушения обществами "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" требований части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе, а в резолютивной части указал о факте нарушения ими требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Соответственно, вывод УФАС о том, что реклама спорной алкогольной продукции противоречит требованиям ч. 1 статьи 28 Федерального закона № 38-ФЗ не основан на установленных фактических обстоятельствах.

Кроме того, из материалов проверки антимонопольного органа следует, что два из магазинов "Красное и Белое" определены выборочно, вместе с тем, товарный знак "Красное&Белое" используют несколько организаций, реализующих такие же алкогольные напитки в г. Оренбурге, вопрос о принадлежности спорных листовок самому правообладателю этого товарного знака антимонопольным органом не выяснялся.

Следовательно, наличие коммерческого интереса в распространении спорной рекламы иными лицами по сути не исключен.

Отсутствие обращений обществ "Альфа Оренбург" и "Бета Оренбург" в судебные, правоохранительные и иные государственные органы за гражданско-правовой или публичной защитой не свидетельствует о факте совершения именно этими юридическими лицами нарушений Закона о рекламе, а также не опровергает довод организаций о недобросовестной конкуренции со стороны иных лиц.

Более того, антимонопольным органом в нарушение части 2 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ достоверно не установлены обстоятельства распространения ненадлежащей рекламы алкогольной продукции, а именно: каким образом, по мнению УФАС, указанные организации действовали противоправно (согласованно или независимо друг от друга, одновременно и совместно или раздельно, в равных (сопоставимых) ли количествах размещали листовки в почтовых ящиках и в равной ли степени могут быть признаны распространителями ненадлежащей рекламы, и т.п.).

Таким образом, поскольку конкретный субъект нарушения Закона о рекламе достоверно не установлен и обстоятельства по административному делу выяснены неполно, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  

 

 

Р Е Ш И Л:

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» и обществом с ограниченной ответственностью «Бета Оренбург» требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу № 07-17-32/2018 от 25.12.2018.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области устранить нарушение прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области в доход общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области в доход общества с ограниченной ответственностью «Бета Оренбург» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

 

Исполнительные листы на взыскание государственной пошлины выдать взыскателям после вступления решения в законную силу в порядке, установленном статьями 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

 

Судья                                                                         А.А. Александров