СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-18026/2016-АК

г. Пермь

15 февраля 2017 года

Дело № А60-33704/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Уточкиной О.Н.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Риагранд» (ОГРН 5157746201069, ИНН 7702395955) - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - Анисимов Р.Г., предъявлено удостоверение, доверенность от 09.08.2016;

от третьего лица  Государственного учреждения - Свердловское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Риагранд»

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 10 октября 2016 года 

по делу № А60-33704/2016,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Риагранд» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  

третье лицо: Государственное учреждение - Свердловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации

о признании незаконным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Риагранд» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по жалобе № 491-З от 19.04.2016 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено Государственное учреждение - Свердловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации.

        Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 октября 2016 года (резолютивная часть объявлена 06.10.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что заинтересованным лицом не исполнена обязанность по направлению заявителю отзыва на заявление. Полагает, что Постановление Правительства РФ № 102 от 05.02.2015 указанию в аукционной документации и применению Заказчиком не подлежит, в связи с чем допущено нарушение п. 7 ч. 5 ст. 63, ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ. 

        Заинтересованное лицо и третье лицо представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, по указанным в них мотивам просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

       Присутствующий представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

Судом в порядке статьи 159 АПК РФ рассмотрено и удовлетворено заявление третьего лица о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.       Заявитель о времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом извещен надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании не направил, что не является препятствием для рассмотрения дела судом на основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

 Приложенные к апелляционной жалобе копия постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А53-6417/2016 от 30.08.2016 и постановления  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2016 по делу № А60-12991/2016 подлежит возвращению заявителю жалобы, поскольку судебная практика не приобщается к материалам дела, так как доказательством по делу не является.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Из материалов дела усматривается, что по результатам рассмотрения поступившей от ООО «Риагранд» жалобы о нарушении заказчиком в лице Государственного учреждения - Свердловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на обеспечение слуховыми аппаратами цифровыми заушными инвалидов, проживающих на территории Свердловской области, в 2016 году в количестве 200 штук (извещение № 0262100002916000258), законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе), 19.04.2016 антимонопольным органом принято решение № 491-З, в соответствии с которым жалоба общества признана необоснованной. 

         Не согласившись с указанным решением  антимонопольного органа, ООО «Риагранд» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим  заявлением.

        При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения недействительным, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

 Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы не установил.

 Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

 Материалами дела подтверждается, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО «Риагранд» (вх. № 01-5534 от 14.04.2016), в которой заявитель указал, что положения аукционной документации в части установленных ограничений допуска отдельных видов медицинских изделий, описания объекта закупки, положений проекта контракта, нарушают Закон о контрактной системе.

        29.03.2016 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0262100002916000258 и документация об аукционе на обеспечение слуховыми аппаратами цифровыми заушными инвалидов, проживающих на территории Свердловской области, в 2016 году в количестве 200 штук. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 3 021 866,80 руб.

        На основании ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, содержит следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу

заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не

допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе; порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

	Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер.

	В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

	В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а

также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

	Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При

этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

         В соответствии с извещением и п. 3 информационной части аукционной документации заказчиком установлено наименование объекта закупки -обеспечение слуховыми аппаратами цифровыми заушными инвалидов, проживающих на территории Свердловской области, в 2016 году, в количестве 200 штук.

        Согласно части 4 аукционной документации обеспечение техническими средствами реабилитации слуховыми аппаратами является комплексным реабилитационным мероприятием, включающим в себя: проведение осмотра Получателя врачом сурдологом - оториноларингологом, подбор слухового аппарата согласно аудиометрическим данным Получателя, а также согласно медицинским рекомендациям, индивидуальную настройку слухового аппарата, инструктаж, консультационную помощь по правильному пользованию слуховым аппаратом, выдачу слухового аппарата Получателю.

         Кроме того, технические характеристики к слуховым аппаратам указаны в приложении № 1.

         Как правомерно указал суд первой инстанции, предметом проводимой закупки является как поставка слуховых аппаратов, требования к которым установлены в техническом задании, так и оказание услуг по слухопротезированию (проведение осмотра Получателя врачом сурдологом - оториноларингологом, подбор слухового аппарата согласно аудиометрическим данным Получателя, а также согласно медицинским рекомендациям, индивидуальную настройку слухового аппарата, инструктаж, консультационную помощь по правильному пользованию слуховым аппаратом, выдачу слухового аппарата Получателю).

         Соответственно контракт, заключаемый по результатам проводимой закупки, является смешанным договором (договор поставки с элементами договора возмездного оказания услуг), что предусмотрено гражданским законодательством.

         В силу п. 4 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом.

        Согласно п. 7 ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

        В соответствии с ч. 1 ст. 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

         Согласно ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

         При этом перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливается ограничение допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержден  Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 февраля 2015 г. № 102.

        Как установлено антимонопольным органом, Заказчик при проведении закупки руководствовался ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД)) (утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст) (ред. от 17.08.2015), в связи с чем определил ОКПД закупки как 26.60.14.120 (слуховые аппараты неимплантируемые), так как ОК 034-2007 введен в действие 1 февраля 2014 года с правом досрочного применения в правоотношениях, возникших с 1 января 2014 года, с установлением переходного периода до 1 января 2017 года и последующей отменой ОК 034-2007.

        При этом Постановление Правительства РФ от 05.02.2015 № 102 (в редакции от 02.05.2015г., действующей в период проведения спорного аукциона) включает в себя слуховые аппараты неимплантируемые с кодом ОКПД 26.60.14.120 по вступившему в силу ОК 034-2014, ранее по ОК 034-2007 с кодом 33.10.18.110.

        Данным нормативным правовым актом (в редакции от 02.05.2015г.) утвержден прилагаемый перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливается ограничение допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, из чего следует, что установлен не запрет, а ограничение допуска отдельных видов медицинский изделий, происходящих из иностранных государств, при условиях, определенных в пункте 2 указанного постановления.   

        Так,  пунктом  2   Постановления  Правительства  РФ  от  05.02.2015  № 102 установлено, что для целей осуществления закупок отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень, заказчик отклоняет все заявки, содержащие предложения о поставке медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, за исключением Республики Армения, Республики Белоруссия и Республики Казахстан, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям документации о закупке заявок, которые одновременно:

содержат предложения о поставке одного или нескольких видов медицинских изделий, включенных в перечень, страной происхождения которых является Российская Федерация, Республика Армения, Республика Белоруссия или Республика Казахстан;

не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинского изделия одного производителя.

Следовательно, участники закупки вправе предлагать товары иностранного производства, однако при наличии не менее 2 заявок с предложениями о поставке товаров, происходящих из стран Евразийского экономического союза, признанных соответствующими требованиям Закона и документации об аукционе, заявки с предложением иностранных товаров подлежат отклонению независимо от того, какая цена контракта была предложена участником торгов.

В данном случае заказчиком производится не установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе, что запрещено ст.64 Закона о контрактной системе, а производится ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с Законом о контрактной системе, что предусмотрено ст.ст.14, 42, 63 указанного Закона, в частности применение национального режима при осуществлении закупок.

В силу положений ч.1 ст.69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с ч.19 ст.68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с ч.2 ст.69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно п.1 ч.6 ст.69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 ч. 2 ст. 62, ч.ч. 3 и 5 ст. 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу части 7 данной статьи принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 6 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со ст.14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

	Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с требованиями п.7 ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе, Постановления Правительства РФ от  05.02.2015  №102 в извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0262100002916000258 и документацию об аукционе на обеспечение слуховыми аппаратами цифровыми заушными инвалидов, проживающих на территории Свердловской области, в 2016 году включено ограничение допуска товаров, происходящих из иностранного государства, что не противоречит вышеуказанным положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь которыми антимонопольный орган правомерно признал жалобу ООО «Риагранд» необоснованной.

	Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании положений законодательства, регулирующих правоотношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

         При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение  является законным и обоснованным и основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

	Доказательств того, что оспариваемое решение нарушает права заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности не представлено, и из обстоятельств дела такое нарушение не усматривается.

	Довод апеллятора о том, что в его адрес заинтересованным лицом не был направлен отзыв, что лишило возможности возражения на аргументы последнего, принимается судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия в материалах дела доказательств его отправки заявителю, однако данное обстоятельство не свидетельствует о допущении судом процессуального нарушения и невозможности заявителя возражать против доводов антимонопольного органа. В случае невыполнения заинтересованным лицом предусмотренной ст.131 АПК РФ обязанности по представлению отзыва и доказательств его направления лицам, участвующим в деле, суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам, заявитель вправе ходатайствовать о направлении копии отзыва, ознакомлении с материалами дела, в частности, с отзывом. Нарушений прав заявителя при данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает, принцип состязательности судом не нарушен. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные нормами АПК РФ последствия.  

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

	Несогласие с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

  Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено. 

         На основании вышеизложенного решение суда отмене, а апелляционная жалоба  удовлетворению - не подлежат.

 Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату на основании статьи 104 АПК РФ.

         Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 октября 2016 года по делу № А60-33704/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Риагранд» - без удовлетворения.

         Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Риагранд» (ОГРН 5157746201069, ИНН 7702395955) из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 29.11.2016 № 464 в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

       Л. Ю. Щеклеина

 

Судьи

       Н. В. Варакса

       Л. Х. Риб