№ 09АП-41839/2023

Дело № А40-22055/23

г. Москва

16 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 16 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

«ПСКОВПАССАЖИРАВТОТРАНС», ООО «ЧИСТАЯ ЭНЕРГИЯ» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-22055/23

по заявлению ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

«ПСКОВПАССАЖИРАВТОТРАНС»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: 1) ООО «ЧИСТАЯ ЭНЕРГИЯ»; 2) ООО «КРИОГАЗ-ПСКОВ»,

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 16.03.2023, ФИО4 по доверенности от 03.02.2023, ФИО5 по доверенности от 26.04.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по доверенности от 22.12.2022;

от третьих лиц:

ФИО7 по доверенности от 10.01.2023

от ООО «ЧИСТАЯ ЭНЕРГИЯ» не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

определением Арбитражного суда от 15.03.2023 дела № А40-22055/23-94-175 и № А40-14778/2023-139-123 объединены в одно производство для совместного их рассмотрения в рамках дела № А40-22055/23-94-175 с присвоением номера объединенного дела № А40-22055/23-94-175.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023 отказано полностью в удовлетворении требований ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 22/01/11-47/2022 от 28.10.2022.

ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых по изложенным в жалобах основаниям просят решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ГППО «Псковпассажиравтотранс» поддержали доводы апелляционных жалоб, представители ФАС России и ООО «Криогаз-Псков» - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представитель ООО «Чистая энергия», извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб и отзывов на них, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, по итогам рассмотрения дела № 22/01/11-47/2022 антимонопольным органом принято решение от 28.10.2022, которым ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» признаны нарушившими п.3 ч.4 ст.11, п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении запрещенных указанным Федеральным законом соглашений при проведении закупочных процедур.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности перечисленных обязательных условий не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа на основании следующего.

В настоящем случае в ходе рассмотрения дела № 22/01/11-47/2022 антимонопольным органом установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих нарушение ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» требований п.3 ч.4 ст.11, п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Так, статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

На основании п.18 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в п.21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

В ходе рассмотрения дела № 22/01/11-47/2022 антимонопольным органом проанализировано 22 закупочных процедуры, проведенных ГППО «Псковпассажиравтотранс» у единственного поставщика в форме котировочных сессий с номерами извещений 32211049431, 32211049469, 32110970984, 32110970905, 32110970752, 32110970697, 32110970603, 32110928720, 32110928600, 32110928526, 32110862122, 32110862064, 32110861984, 32110830023, 32110829968, 32110829910, 32110807983, 32110807828, 32110806769, 32110776615 32110777912, 32110777860 (далее также - котировочные сессии) на заправку компримированным природным газом (далее также - КПГ), и по итогам данного анализа установлено, что ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» в ходе данных закупочных процедур реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции.

Договоры, заключенные ГППО «Псковпассажиравтотранс» по результатам закупок у единственного поставщика, имеют одинаковый предмет, заключены с одним и тем же поставщиком (ООО «Чистая Энергия»), направлены на достижение единой цели, заключены в один временной период по схожей цене, не превышающей 300 000 руб.

Кроме того, данные 22 договора, по сути, являются искусственно раздробленной единой сделкой.

Исходя из ч.2 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закон о закупках), положением о закупках отдельно взятого юридического лица могут предусматриваться конкурентные и неконкурентные закупки, в том числе у единственного поставщика, порядок осуществления которых устанавливается в соответствии с Законом о закупках.

Приказом и.о. генерального директора ГППО «Псковпассажиравтотранс» от 19.07.2021 № 278-ОД утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ГП ПО «Псковпассажиравтотранс» (далее также - Положение о закупке), согласно пунктам 27, 28 которого неконкурентные закупки осуществляются путем проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по основаниям, предусмотренным разделом IV Положения о закупке.

Согласно подп.3 п.314 раздела IV Положения о закупке ГППО «Псковпассажиравтотранс» проводит закупку у единственного поставщика в случае осуществления поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд заказчика на сумму, не превышающую 300 000 руб., при этом годовой объем закупок, который заказчик вправе осуществить на основании настоящего подпункта, не должен превышать 30% от совокупного годового объема закупок заказчика.

Преимущественным способом осуществления закупки у единственного поставщика является котировочная сессия, по результатам которой договор заключается с участником, сделавшим последнюю (наименьшую) ставку до момента окончания срока проведения котировочной сессии.

В период с 30.10.2021 по 24.01.2022 по результатам проведения закупок у единственного поставщика в форме котировочных сессий ГППО «Псковпассажиравтотранс» заключено 22 договора с единственным поставщиком (ООО «Чистый город») на поставку и заправку автотранспортных средств КПГ.

При этом документация данных закупок содержала условия, ограничивающие конкуренцию: в 20 из 22 проектов договоров, размещенных в АИС «Портал поставщиков», содержится условие о том, что «...автомобильные газовые наполнительные компрессорные станции должны располагаться в границах муниципального образования «Город Псков», не далее 2км от местонахождения заказчика...»; в проектах 19 из 22 договоров, размещенных в АИС «Портал поставщиков», содержится условие об обязанности поставщика обеспечить одновременную заправку 6 автобусов (с максимальным объемом топливного бака 230куб.м) за максимальный период времени, не превышающий 30 мин.

Единственная автомобильная газонаполнительная компрессорная станция (далее также - АГНКС), расположенная в пределах 2км от местонахождения ГППО «Псковпассажиравтотранс» и обладающая достаточной производственной мощностью для обеспечения требуемой скорости заправки, принадлежит ООО «Чистая энергия».

Следовательно, требованиям, включенным в документацию о закупках у единственного поставщика в форме котировочных сессий, соответствовало только ООО «Чистая энергия».

При этом возможность исполнения договоров по итогам данных закупок какими-либо иными хозяйствующими субъектами изначально была исключена.

Все заключенные по результатам проведения закупок у единственного поставщика в форме котировочных сессий 22 договора имеют одинаковый предмет, направлены на достижение единой цели - обеспечение транспортных средств заказчика топливом, заключены в один временной интервал с одним и тем же хозяйствующим субъектом и по схожей цене, не превышающей 300 000 руб.

Обстоятельства заключения данных договоров свидетельствуют об искусственном дроблении одной единой сделки на 22 самостоятельных договора в целях непроведения конкурентных процедур, заключения договоров с заранее определенным хозяйствующим субъектом и создания для него необоснованных преимуществ в обход иных хозяйствующих субъектов.

В своей совокупности условие о цене в данных 22 договорах составляет 5,7 млн. руб., что с учетом пунктов 21-25.1 Положения о закупках, в соответствии с которым конкурентные закупки проводятся в случае, если начальная максимальная цена договора превышает 1 млн.руб., свидетельствует о том, что в случае заключения одной сделки, ГППО «Псковпассажиравтотранс» было бы вынуждено проводить конкурентные процедуры в виде конкурса/аукциона.

При рассмотрении дела № 22/01/11-47/2022 ГППО «Псковпассажиравтотранс» не подтвердило экономическо-производственную целесообразность проведения закупок у единственного поставщика, невозможность организации конкурентных процедур, в том числе по техническим причинам, по определению поставщика (абзац 9 пункта 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018); не представило сведений об обращениях к иным поставщикам, в том числе принимавшим участие в ранее проводимых им закупках.

Как обоснованно отметил суд в своем решении, на товарном рынке заправки КПГ на территории города Пскова аналогичную деятельности ООО «Чистый город» деятельность по заправке КПГ автотранспортных средств осуществляет ООО «Криогаз-Псков».

Таким образом, формирование документации к котировочным сессиям указанным выше образом привело к устранению конкуренции и созданию ООО «Криогаз-Псков» препятствий доступу на товарный рынок.

Необходимо также указать, что, АГНКС ООО «Чистая Энергия» введена в эксплуатацию 25.10.2021, то есть извещение о проведении первой котировочной сессии опубликовано ГППО «Псковпассажиравтотранс» через 3 дня после начала осуществления ООО «Чистая Энергия» деятельности по заправке КПГ.

Кроме того, АГНКС ООО «Чистая энергия», на территории которой предполагалось и далее осуществлялось исполнение договоров, заключенных в рамках закупки у единственного поставщика, построена на земельном участке, выделенном из земельного участка, находящегося в пользовании ГППО «Псковпассажиравтотранс».

Изложенное в своей совокупности с иными обстоятельствами, установленными антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 22/01/11-47/2022 (ООО «Чистая энергия» заранее уведомило ГППО «Псковпассажиравтотранс» о производственных мощностях АГНКС; существенное сокращение объемов приобретаемого ГППО «Псковпассажиравтотранс» у ООО «Криогаз-Псков» КПГ в период с ноября по декабрь 2021г.), подтверждает факт заключения ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» запрещенного п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции соглашения.

Согласно п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

При рассмотрении дела № 22/01/11-47/2022 антимонопольным органом проведен анализ электронного аукциона с номером извещения 32110813123 (далее также - аукцион) на заправку автотранспортных средств КПГ, по итогам которого установлено, что в ходе данных закупочных процедур ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции.

Так, документация аукциона содержала условие: АГНКС поставщика должны располагаться в границах муниципального образования «Город Псков», не далее 2км от местонахождения заказчика.

Установлено, что на территории Псковской области зарегистрировано в общем количестве две АГНКС: АГНКС ООО «Чистая энергия» по адресу: 

<

...>, то есть на расстоянии 710м от местонахождения ГППО «Псковпассажиравтотранс»; АГНКС ООО «Криогаз-Псков» по адресу: 

<

...> то есть на расстоянии 7,9км от местонахождения ГППО «Псковпассажиравтотранс».

Следовательно, единственная соответствующая требованиям документации к аукциону АГНКС принадлежит ООО «Чистая энергия».

Необходимо отметить, что в рамках исполнения предписания об устранении нарушения в части исключения из документации об аукционе требования о местонахождении АГНКС потенциального победителя не далее 2км от местонахождения заказчика, выданного Псковским УФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО «Криогаз-Псков» на действия ГППО «Псковпассажиравтотранс» в ходе аукциона, ГППО «Псковпассажиравтоттранс» внесло изменения в документацию и повторно разместило извещение о проведении аукциона.

Измененная документация аукциона содержала условие о необходимости обеспечить одновременную заправку 6 автобусов (с максимальным объемом топливного бака 230куб.м) за максимальный период времени, не превышающий 30 мин.

При этом скорость заправки одного автобуса на АГНКС ООО «Криогаз-Псков» не превышает 10 мин. Скорость заправки одного автобуса на АГНКС ООО «Чистая энергия» также не превышает 10 мин.

Вместе с тем согласно информации, содержащейся в заявках, на АГНКС ООО «Криогаз-Псков» расположен 1 заправочный пост, на АГНКС ООО «Чистая энергия» - 6 заправочных постов.

Таким образом, условия документации ГППО «Псковпассажиравтотранс» разработаны таким образом, что единственной АГНКС, обладающей достаточной производственной мощностью для обеспечения скорости заправки автобусов, указанной в документации, является АГНКС ООО «Чистая энергия».

При этом в ответ на письмо ФАС России от 29.07.2022 № 22/72046/22 об истребовании дополнительной информации ГППО «Псковпассажиравтотранс» не представлено документов, подтверждающих обоснованность установления такого требования (доказательства наличия очередей на АГНКС, неоправданных простоев транспортных средств, а также нарушения времени заезда автобусов в парк).

Следовательно, достигнутое между ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий ООО «Чистая энергия», реализовано посредством включения в аукционную документацию условий, которым соответствовало только ООО «Чистая энергия».

До проведения аукциона ГППО «Псковпассажиравтотранс» обладало информацией о технических характеристиках и местонахождении АГНКС, принадлежащих как ООО «Чистая энергия», так и ООО «Криогаз-Псков», и на момент подготовки документации к аукциону располагало сведениями о том, что ООО «Чистая энергия» является единственным поставщиком КПГ, соответствующим установленным документацией требованиям.

Более того, целью инвестиционного соглашения на строительство АГНКС, стороной которого выступает ООО «Чистая Энергия», со сроком окупаемости в 60 месяцев является удовлетворение потребностей ГППО «Псковпассажиравтотранс». Удовлетворение указанных потребностей могло быть реализовано исключительно в соответствии с порядком, установленным Законом о закупках, по результатам проведения, в том числе конкурентных процедур закупки. Окупаемость в 60 месяцев могла быть достигнута за счет средств ГППО «Псковпассажиравтотранс», выплаченных в ходе исполнения договоров, заключенных по результатам проведения, в том числе конкурентных процедур закупки.

Условие инвестиционного соглашения об удовлетворении потребностей ГППО «Псковпассажиравтотранс» включено в инвестиционное соглашение инвесторами, одним из которых является ООО «Чистая Энергия». При этом оба инвестора по инвестиционному соглашению (ООО «Чистая Энергия» и ООО «Брянская нефтяная компания») образуют единую группу лиц, действующую в едином экономическом интересе.

Помимо этого до проведения аукциона ООО «Чистая Энергия» осуществляло исполнение многочисленных договоров по результатам закупок у единственного поставщика с аналогичным предметом, заключенных с ГППО «Псковпассажиравтотранс» в результате искусственного дробления единой сделки на несколько отдельных сделок в отсутствие конкуренции и на максимально выгодных условиях для ООО «Чистая Энергия».

Следовательно, ООО «Чистая Энергия» сохраняло объективный экономический интерес в продолжение осуществления соответствующей деятельности для нужд ГППО «Псковпассажиравтотранс».

Таким оразом, принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о нарушении ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» требований п.3 ч.4 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Все изложенные в обоснование позиции ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» при рассмотрении дела в первой инстанции доводы нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, необходимо отметить, что доводы ГППО «Псковпассажиравтотранс» и ООО «Чистая энергия» не опровергают установленную антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела № 22/01/11-47/2022 необходимую совокупность доказательств наличия выявленных нарушений требований п.3 ч.4 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным и обоснованным.

В соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ заинтересованным лицом доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий с соблюдением установленной процедуры.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся к несогласию их подателей с изложенными в решении выводами суда первой инстанции и иной, чем у суда, оценке доказательств, при этом данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу судебного акта, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-22055/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.Е. Лепихин 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.