/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень                                                                     Дело № А70-2222/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 декабря 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Ткаченко Э.В.,

судей                                                    Аникина Н.А.,

                                                             Лукьяненко М.Ф.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фирма КПД» на постановление от 13.08.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-2222/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фирма КПД» (628007, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Восточная, 24, ИНН 8601029111, ОГРН 1068601011379) к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление капитального строительства» (625000, г. Тюмень, ул. Некрасова, д. 11, ИНН 7202180535, ОГРН 1087232002252) о взыскании задолженности в размере 38 944 200 руб. 71 коп.

Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: казенное учреждение Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 18, ИНН 8601020302, ОГРН 1038600001901), общество с ограниченной ответственностью «Анфилада» (644029, г. Омск, просп. Мира, 54, ИНН5501098268, ОГРН 1065501056532).

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фирма КПД» - Нурланов А.З. по доверенности от 09.02.2018; Букеев С.Е. по доверенности от 15.08.2016; государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» - Блинов Д.В. по доверенности от 03.04.2018; казенного учреждения Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» - Блинов Д.В. по доверенности от 09.01.2018.  

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания    «Фирма КПД» (далее - ООО СК «Фирма КПД», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением                         к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление капитального строительства» (далее - ГКУ ТО «УКС», учреждение, ответчик) о взыскании задолженности в сумме                            38 944 200 руб. 71 коп.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 709, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту от 25.10.2013 № 0167200003413004865-36-П/13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа-Югры «Управление капительного строительства» (далее – КУ ХМАО «УКС»), общество с ограниченной ответственностью «Анфилада» (далее –                    ООО «Анфилада»). 

Решением от 13.07.2017 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 02.11.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены           в полном объеме: С ГКУ ТО «УКС» в пользу ООО СК «Фирма КПД» взыскано 37 700 097 руб. 50 коп. основного долга, 1 244 103 руб. 21 коп. неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением от 28.02.2018 Арбитражного суда Западно-Cибирского округа решение от 13.07.2017 Арбитражного суда Тюменской области                    и постановление от 02.11.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Решением от 07.05.2018 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования удовлетворены. С ГКУ ТО «УКС» в пользу                     ООО СК «Фирма КПД» взыскано 37 700 097 руб. 50 коп. долга,                              1 244 103 руб. 21 коп. неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением от 13.08.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 07.05.2018 Арбитражного суда Тюменской области отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. 

Не согласившись с принятым по делу постановлением суда апелляционной инстанции, ООО СК «Фирма КПД» обратилось                                с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает                               на необоснованность вывода апелляционного суда о том, что подрядчик              до завершения работ по контракту не уведомлял государственного или технического заказчиков о стоимости выполнения дополнительных работ, о необходимости увеличения сметной стоимости строительства по контракту, на опровержение данного вывода перепиской сторон, которая учтена судом первой инстанции при выводе о том, что наличие конкретных видов и объемов работ в утвержденной заказчиком проектной документации позволяет включить их в предмет контракта; виды работ, выполненных сверх цены контракта, причины их выполнения приведены в заключении специалиста № 11/СТ/П-18, представленном истцом, которое учтено судом первой инстанции и не отвергнуто судом апелляционной инстанции, при этом ответчиком не представлены доказательства в опровержение выводов специалиста, не заявлено о назначении по делу экспертизы, соответственно, выводы специалиста признаны (статья 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ); апелляционный суд, указывая на отсутствие в деле заключения судебной экспертизы, не предложил сторонам рассмотреть вопрос о ее назначении, и, не обладая специальными познаниями, сделал вывод о возможности учета дополнительных работ в технической и сметной документации на момент подготовки документации и заключения контракта; факт выполнения дополнительных работ на протяжении длительного времени не подтверждает того, что работы не являются безотлагательными,  учитывая значительный перечень работ, необходимость выполнения которых возникла в связи с недостатками представленной заказчиком документации. 

В судебном заседании представители ООО СК «Фирма КПД» доводы кассационной жалобы поддержали, представитель ГКУ ТО «УКС» и КУ ХМАО «УКС» против удовлетворения кассационной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.  

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между            ООО СК «Фирма КПД» (подрядчик) и ГКУ ТО «УКС» (государственный заказчик) был заключен государственный контракт от 25.10.2013                     № 0167200003413004865-36-П/13 на выполнение подрядных работ                по строительству объекта для государственных нужд (далее - контракт), согласно которому подрядчик в соответствии с проектной документацией     на условиях контракта обязуется выполнить подрядные работы                      по строительству объекта «Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа», находящегося по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Октябрьский район, с. Шеркалы, ул. Мира, д. 34, а государственный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их.

Цена контракта составляет 84 607 745 руб. 45 коп. (пункт 2.1 контракта).

Срок выполнения работ согласован периодом: начало производства работ - с даты заключения контракта, окончание работ - 10 месяцев с даты подписания контракта. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, являющимся составной частью проекта производства работ (пункт 3.1 контракта).

24.03.2014 ГКУ ТО «УКС» и КУ ХМАО «УКС» заключен контракт              № 44/14пр на безвозмездное оказание услуг по осуществлению функций технического заказчика при строительстве и реконструкции объектов капитального строительства на территории Ханты-Мансийского автономного округа-Югра.

Письмами от 28.05.2014 № 174, от 28.04.2015 № 189, от 16.12.2015         № 621, от 02.01.2016 № 2, от 11.03.2016 № 91, от 15.04.2016 № 192,                от 08.07.2016 № 299, от 08.08.2016 № 318 подрядчик уведомил заказчика        о недостатках проектно-сметной документации.  

Также в материалы дела представлены письма подрядчика от 24.02.2014 № 49, от 09.06.2014 № 189 с указанием на несоответствие проектных объемов и объемов, подлежащих выполнению для ввода в эксплуатацию инженерных систем, письмо заказчика 16.06.2014 № 3541 с указанием           на согласование выполнения дополнительного объема работ на основании проектной документации с учетом внесенных изменений, сопроводительные письма о направлении в адрес истца откорректированных разделов рабочей документации (письма от 11.08.2015 № 4272, от 28.06.2016 № 3115,                от 27.11.2015 № 6675, от 30.05.2016 № 2634).

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ      от 19.10.2016, справка о стоимости выполненных работ от 19.10.2016, согласно которой с начала проведения работ их стоимость составила                    82 971 728 руб. 30 коп. 

20.10.2016 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта. 

29.11.2016 истец в письме № 421 сообщил ответчику, что при производстве работ по контракту были выявлены недостатки представленной технической и сметной документации и необходимость выполнения работ, неучтенных в первоначальной проектной документации. В связи с наличием расхождений показателей рабочих чертежей и сметных расчетов подрядчиком были выполнены работы и осуществлены расходы на сумму 37 700 097 руб. 50 коп. ООО СК «Фирма КПД» просило ГКУ ТО «УКС» принять и оплатить выполненные работы и понесенные расходы. 

К письму приложены подписанные подрядчиком акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.10.2013 по 19.10.2016 на указанную сумму.

Письмом от 23.01.2017 № 07 ООО СК «Фирма КПД» направило        ГКУ ТО «УКС» претензию с просьбой произвести оплату выполненных спорных работ на сумму 37 700 097 руб. 50 коп.  

Письмом от 26.01.2017 № 349 ГКУ ТО «УКС» указало на отсутствие оснований для оплаты выполненных дополнительных работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения       ООО СК «Фирма КПД» в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции установил фактическое выполнение подрядчиком спорных работ, принял                          во внимание, что выполнение спорных работ отвечало необходимым  потребностям заказчика и было направлено, в частности, на защиту охраняемых законом публичных интересов, учитывая отсутствие в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к контракту.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в иске, исходил из недоказанности необходимости выполнения спорных дополнительных работ для обеспечения годности и прочности результата работ и их безотлагательности для достижения целей контракта,      а также выполнения в целях предотвращения большего ущерба заказчику.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда                         не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем,                   на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Вместе с тем, при применении к отношениям сторон норм гражданского законодательства необходимо учитывать специфику контрактной системы в сфере закупок (часть 1 статьи 2 Федерального закона № 94-ФЗ                            «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон                   № 94-ФЗ), часть 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ               «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон                 № 44-ФЗ), Обзор судебной практики применения законодательства РФ                   о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, далее – Обзор судебной практики по контрактной системе).

Согласно частям 4.1, 7.2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного закона.

Частью 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрена возможность изменения контракта на выполнение работ только в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ, с ограничением не более чем на десять процентов от цены контракта.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики по контрактной системе, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 37/13, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016                   № 303-ЭС-13256).

В пункте 12 Обзора судебной практики по контрактной системе, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе контракт (не содержащий условий о возможности изменения контракта), акты выполненных работ, справку               о стоимости выполненных работ, переписку сторон, установив, что цена контракта твердая, дополнительные соглашения к контракту, изменяющие установленную контрактом стоимость и объем работ, либо контракт                       на выполнение спорных работ между сторонами с соблюдением требований Законов № 94-ФЗ и № 44-ФЗ, не заключались, выполняя работы, истец                   не мог не знать, что работы выполняются без соблюдения требований законодательства о контрактной системе, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены контракта фактическое выполнение подрядчиком спорных работ не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Суд апелляционной инстанции установил, что, несмотря на уведомление технического заказчика КУ ХМАО «УКС» о недостатках проектно-сметной документации по контракту, о несоответствии проектных объемов и объемов, подлежащих выполнению для ввода в эксплуатацию инженерных систем,               о стоимости выполнения дополнительных работ, необходимости увеличения сметной стоимости строительства по контракту до завершения работ подрядчик ни  государственного, ни технического заказчика не уведомлял,               и исходил из того, что факт подтверждения КУ ХМАО «УКС» необходимости выполнения дополнительных работ и их согласования                   не является достаточным для решения вопроса по их оплате.

Довод кассационной жалобы об опровержении перепиской сторон данного вывода апелляционного суда подлежит отклонению, поскольку направлен на переоценку доказательств и установленных обстоятельств                 по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы о подтверждении необходимости выполнения дополнительных работ и их безотлагательности представленным истцом заключением специалиста, выводы которого не опровергнуты ответчиком, в том числе не заявлено о назначении по делу экспертизы, апелляционным судом не предложено сторонам рассмотреть вопрос                        о назначении судебной экспертизы, вместе с тем, в отсутствие специальных познаний сделан вывод о возможности учета дополнительных работ                       в технической и сметной документации на момент подготовки документации и заключения контракта, судом округа отклоняются.

Оценив представленное истцом заключение специалиста общества                    с ограниченной ответственностью «Энергосберегающая Компания Сибири» (далее – ООО «ЭКС») № 11/СТ/П-18, согласно которому выполненные истцом дополнительные работы являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата и безотлагательными для достижения целей государственного контракта, суд апелляционной инстанции,  исходя из видов выполненных подрядчиком дополнительных работ (фундаменты, стены, перемычки, перекрытия, кровля, полы, закладные детали лифтов, вентшахты, отделочные работы, крыльца, проемы, перегородки, экраны на радиаторы отопления, восстановительные работы после замены кабеля в части электроснабжения и слаботочных сетей, водопровод и канализация, тепловые сети, отопление и вентиляция, электроосвещение, автоматизация отопления           и вентиляции, пожарная сигнализация, охранная сигнализация, слаботочные системы, транспортные расходы, расходы, связанные с выполнением работ вахтовым методом, наружные сети водоснабжения и канализации, наружные сети связи, благоустройство), пришел к выводу о том, что на момент подготовки документации и заключения спорного контракта они объективно должны быть учтены в технической и сметной документации. 

Исследовав период выполнения спорных работ, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что выполнение работ в течение трех лет не позволяет квалифицировать данные работы как  безотлагательные.

Доказательства того, что приостановление работ по спорному контракту могло привести к гибели или повреждению объекта строительства,                         в материалах дела отсутствуют (статьи 1, 9, 10, 41, 65 АПК РФ). 

Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы истца                  о том, что выполнение дополнительных работ произведено в целях предотвращения большего ущерба заказчику, принял во внимание, что стоимость спорных работ (37 700 097 руб. 50 коп.) фактически увеличивает цену контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд (84 607 745 руб. 45 коп.) в 1,45 раза, что значительно превышает максимально возможный размер изменения контракта, установленный действующим законодательством (10 % от цены контракта составляет 8 460 774 руб. 54 коп.).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел                     к обоснованному выводу о том, что удовлетворение исковых требований фактически создаст между сторонами ситуацию, когда стоимость работ                 по контракту (при наличии твердой цены и отсутствии дополнительных соглашений) может быть оплачена по цене, значительно превышающей начальную максимальную цену контракта, тогда как система правового регулирования закупок для государственных и муниципальных нужд устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции обоснованно применил к заявленному истцом по настоящему делу требованию правовую позицию о недопустимости в отсутствие государственного (муниципального) контракта взыскания в качестве неосновательного обогащения стоимости поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг для государственных или муниципальных нужд в пользу контрагентов, которые вправе вступать                           в договорные отношения с учреждениями исключительно посредством заключения таких контрактов в соответствии с требованиями Закона № 94-ФЗ и № 44-ФЗ; оснований применять иную правовую позицию не установил ввиду иных фактических обстоятельств.

Обжалуемый судебный акт содержит в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированную оценку доводов сторон и представленных доказательств, в том числе доводов истца о злоупотреблении ответчиком своими правами.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем подлежат отклонению.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

При принятии обжалуемого судебного акта надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 13.08.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-2222/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Э.В. Ткаченко

 

Судьи                                                                  Н.А. Аникина

 

                                                                            М.Ф. Лукьяненко