АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-35385/2022

г. Краснодар

15 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Прокофьевой Т.В., Черных Л.А.,  в отсутствие в судебном заседании, заявителя – муниципального автономного общеобразовательного учреждения лицей поселка городского типа Афипского муниципального образования Северский район имени заслуженного учителя РСФСР ФИО1,  заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Оксиген»  и Администрации муниципального образования Северский район, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оксиген» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.11.2023 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2024 по                                             делу № А32-35385/2022, установил следующее.

Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение лицей поселка городского типа Афипского муниципального образования Северский район имени заслуженного учителя РСФСР ФИО1 (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 25.05.2022 № РНП-23-324/2022 по делу № 023/06/95-2039/2022. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального образования Северский район и общество с ограниченной ответственностью «Оксиген» (далее – общество).

Решением от 27.11.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 23.04.2024, суд признал недействительным решение управления от 25.05.2022 № РНП-23-324/2022 по делу № 023/06/95-2039/2022. Судебные акты мотивированы тем, что ненадлежащее исполнение обществом условий контракта подтверждено судебными актами по делу № А32-33612/2022, в связи с чем, имелись основания для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В кассационной жалобе общество просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требования. Податель жалобы считает, что претензия по контракту и решение об одностороннем отказе приняты заказчиком в один день, что свидетельствует об их формальности  с целью прекращения договорных отношений. По мнению общества, заказчик не желал получить положительный результат от спорной закупки, более того, учреждение своим недобросоветсным поведением препятствовало внесению изменений в проектно-сметную документацию в связи с усложнившейся экономической ситуацией в Российской Федерации; перерасчету стоимости выполненных работ с учетом удорожания материалов, проведению контрольных обмеров выполненных работ; приемке строительных материалов и оборудования, закупленных подрядчиком для исполнения контракта; проведению сверки взаиморасчетов между сторонами контракта с зачетом в счет полученного аванса по выполненным работам и принятым работам с учетом удорожания материалов. 

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. По мнению учреждения, доводы, изложенные обществом в кассационной жалобе, по существу направлены на  преодоление состоявшегося ранее решения  арбитражного уда по делу № А32-33612/2022.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что  кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела и установлено судами, 26.02.2021 обществом  и учреждение заключили контракт на выполнение работ для муниципальных нужд № 290 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по объекту: «Реконструкция МАОУ лицей пгт. Афипский по адресу: пгт. Афипский, ул. Победы, д. 9 с увеличением вместимости и выделением блока начального образования на 400 мест. 1этап» и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и размере, установленных контрактом.

Общество приняло на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1.1 контракта). 

Согласно пункту 1.2 контракта, результатом выполнения работ, предусмотренных  контрактом, является реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. 

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта, выполнение работ осуществляется с 01.04.2021 по 30.04.2022 в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, указанным в приложении № 2, являющемся неотъемлемой частью контракта. 

Учреждение, как заказчик, исполнило условия,  предусмотренные пунктом 3.5.1 контракта. 

Материалы дела свидетельствуют, что письмами от 06.04.2021, от 03.06.2021 общество сообщило учреждению о значительном повышении стоимости материалов и возникновении риска неисполнения контракта; письмами от 02.08.2021, от 03.03.2022 общество просило учреждение рассмотреть возможность изменения сметной стоимости контракта в связи с экономическими санкциями в отношении Российской Федерации, резким ростом курса валют по отношению к рублю, приостановлением поставок импортных товаров, указав,  что в противном случае не может гарантировать выполнение обязательств по контракту; аналогичные доводы общество изложило в письмах 15.03.2022, 24.03.2022, 28.03.2022 01.04.2022, 04.04.2022, сообщив,  что в противном случае продолжение работ считает нецелесообразным; в письме от 14.04.2022 общество сообщило, что основной причиной несоблюдения графика производства работ послужило уклонение учреждения от решения финансовых вопросов. 

В связи с согласием учреждения на повторный расчет стоимости предусмотренных контрактом работ и товаров, проектно-сметная документация, содержащая новый расчет стоимости, направлена обществом на проведение государственной экспертизы, и по  результатам первичной проверки от 18.02.2022 № 106 получила положительное заключение. 

18 апреля 2022 года общество направило учреждению письмо о необходимости продления сроков выполнения работ, указав, что косвенным согласием учреждения на продление сроков является ранее принятое решение о продлении линейного графика производства строительно-монтажных работ и направленное извещение в органы Госстройнадзора о переносе сроков проверок до конца августа. 

14 апреля 2022 года общество и учреждение подписали линейный график строительно-монтажных работ по контракту, согласно которому проведение работ по контракту продлено до 31.08.2022. 

Поскольку в установленные контрактом сроки общество исполнило обязательства не в полном объеме, 22.04.2022 учреждение приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и разместило  его в единой информационной системе. 

18 мая 2022 года в адрес общества поступило решение учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также претензия от 22.04.2022 № 361 с требованием возвратить неотработанную часть аванса. 

Полагая, что решение заказчика является незаконным, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края о признании  недействительным решения учреждения от 22.04.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта; о возложении на учреждение обязанность  по проведению взаимозачета в счет полученного обществом аванса суммы удорожания выполненных и оплаченных работ с учетом применения коэффициента удорожания Ккор = 1,2084, что составляет в стоимостном выражении 17 557 662 рубля 01 копейку; о возложении на учреждение обязанности по принятию выполненных сметных и непредвиденных работ, а также проведении взаимозачета их стоимости в счет полученного аванса  в сумме 3 077 159 рублей                         68 копеек; о возложении  на учреждение обязанности по проведению взаимозачета в счет полученного обществом аванса стоимости натуральных остатков строительных материалов находящихся на складе на строительной площадке, закупленных для исполнения контракта на сумму 4 876 921 рубль 99 копеек; о возложении  на учреждение обязанности по проведению взаимозачета в счет полученного общества аванса разницы между сметной стоимостью выполненных бетонных работ и их фактической стоимостью, согласно заключенным договорам субподряда  на сумму 9 112 196 рублей 09 копеек; о возложении на учреждение обязанности по проведению взаимозачета в счет полученного обществом аванса разницы между сметной стоимостью выполненных кладочных работ и их фактической стоимостью согласно заключенным договорам субподряда                                          на сумму 2 679 879 рублей 05 копеек, а всего обязать учреждение произвести взаимозачет в счет полученного обществом аванса на сумму 37 303 808 рублей 80 копеек. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2023 по делу № А32-33612/2022, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2023 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2023, суд отказал в удовлетворении заявленных обществом требований. Определением Верховного суда Российской Федерации                                         от 18.09.2023 № 308-ЭС23-16392 обществу отказано в передаче его кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

После опубликования в единой информационной сети решения учреждения об одностороннем расторжении контракта и вступления его в силу, заказчик обратился в управление с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

По результатам рассмотрения представленных учреждением материалов, комиссия управления 25.05.2022 приняла решение № РНП-23-324/2022 по делу № 023/06/95-2039/2022 об отказе включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для принятия такого решения послужил вывод комиссии управления об отсутствии факта намеренного уклонения общества от исполнения обязательств по контракту. 

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя  в арбитражный суд с  заявлением  о признании недействительным решения управления                              от 25.05.2022 № РНП-23-324/2022 по делу № 023/06/95-2039/2022.

Судебные инстанции  установили фактические обстоятельства по делу, исследовали и оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц и, руководствуясь статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 22, частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», частью 4                                статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ),  Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078), статьями 450, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая  обстоятельства, установленные  по делу № А32-33612/2022, пришли к выводу о недобросовестном поведении общества, приведшего к неисполнению контракта, что поставило под угрозу реализацию подпрограммы «Развитие общественной инфраструктуры муниципального значения» государственной  программы Краснодарского края «Социально-экономическое и инновационное развитие Краснодарского края» и своевременную сдачу социально значимого объекта в эксплуатацию и обоснованно удовлетворили заявленное учреждением требование.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закон № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

В соответствии с пунктом 13 Правил  № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил № 1078), осуществляет следующую совокупность действий: а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ; б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил № 1078, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенных нарушений условий его исполнения. 

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой юридической ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Для возникновения таких правовых последствий, как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком срока исполнения обязательств по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков. Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры. 

Судебные инстанции установили, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением подрядчиком сроков исполнения контракта. 

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков

Принимая участие в закупке, подрядчик должен был просчитать все затраты, оценить риски, связанные с исполнением муниципального контракта. Предпринимательский риск — это риск получения убытков и недополучения доходов в результате принятия тех или иных управленческих решений, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью. Под предпринимательским риском в хозяйственном праве понимается опасность возникновения не предусмотренных деловым замыслом материальных и финансовых потерь (убытков) в процессе осуществления предпринимательской деятельности и, в частности, при заключении деловых сделок (договоров, контрактов, соглашений).

Основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков является не факт принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а недобросовестное поведение исполнителя, игнорирование  им условий заключенного контракта и положений действующего законодательства, а также отсутствие намерений и явное уклонение от исполнения контракта. 

В соответствии с  частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при  рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судебные инстанции при рассмотрении данного дела учли, что  судебными актами по делу № А32-33612/2022 установлено, что подрядчик не принял меры для освоения денежных средств и  по состоянию на 22.04.2022 готовность работ составила 25% в период, отведенный для полного исполнения обязательств, при этом злоупотребление правом со стороны учреждения не установлено; доказательства наличия объективных причин, препятствовавших обществу своевременно и надлежаще выполнить работы по контракту, не представлено; допущенное обществом нарушение графика выполнения строительно-монтажных работ, судами признано существенным нарушением условий контракта, что явилось основанием для отказа учреждения от исполнения контракта по основаниям статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Судебные инстанции оценили доводы общества, в том числе о том,  что нарушение сроков  исполнения обязательств по контракту связано с резким повышением стоимости материалов, необходимых для выполнения работ, задержкой поставок товаров, распространения коронавирусной инфекции; о злоупотреблении со стороны учреждения, выразившемся в отказе в приемке строительных материалов, перерасчете стоимости выполненных работ и признали  их несостоятельными, обоснованно указав, что подав заявку на участие в торгах и приступая  к выполнению предусмотренных контрактом работ, общество приняло на себя риски, связанные с обстоятельствами выполнения обязательств перед учреждением по контракту и  обязано было обеспечить своевременное и надлежащее исполнение обязательств  по контракту, с учетом вида работ и сложившихся отношений со своими поставщиками. Не приняв довод общества о том, что  нарушение сроков выполнения работ по контракту вызвано действиями и бездействием учреждения суды указали  на непредствление обществом доказательств в обоснование данного довода, при этом судебные инстанции учли, что такие обстоятельства не установлены и при рассмотрении дела № А32-33612/2022. В рамках указанного дела суды также оценили доводы подрядчика о наличии объективных препятствий для выполнения работ и указали, что изменение обстоятельств, из которых общество исходило при заключении контракта, являлось основанием для отказа от исполнения договора; возможность понудить заказчика увеличить стоимость работ действующим законодательством не предусмотрена. Суды установили, что при наличии аванса, подрядчик не принял меры для освоения денежных средств, работы выполнены                             на 25 процентов в период, отведенный для полного исполнения обязательств; наличие объективных причин, препятствующих своевременному и надлежащему выполнению работ, не доказал.

Вывод судебных инстанций о недобросовестном  поведении общества, которое привело к неисполнению контракта, основан на исследовании и оценке представленных в материалы данного  дела доказательств  и установленных по делу № А32-33612/2022 обстоятельств, имеющих преюдициальное значения для рассмотрения данного дела.   При таких обстоятельствах, суды   обоснованно признании незаконным решение управления от 25.05.2022 № РНП-23-324/2022 по делу № 023/06/95-2039/2022, как  не соответствующее требованиям Закона № 44-ФЗ  и нарушающее права и законные интересы  учреждения. 

Доводы общества,  выводы судов не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судами, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушения норм процессуального права, влекущие отмену (изменение) обжалуемых судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.11.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2024 по делу № А32-35385/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                            Л.Н. Воловик

 

Судьи

 Т.В. Прокофьева

 

                                    Л.А. Черных