ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35031/2020

Дело № А40-18032/20

г. Москва

30 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мартыновой Е.Е., 

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО КБ "Славянский кредит" на решение Арбитражного суда города Москвы 19 июня 2020 года по делу № А40-18032/20, 

по иску ГКУ РК "Управтодоркоми" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к ответчику ООО КБ "Славянский кредит" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) с привлечением третьего лица: ООО "СМП" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 1 942 701,91 руб.,

при участии в судебном заседании: 

от истца – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 27.08.2020;

от третьего лица – не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ГКУ РК "Управтодоркоми" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением  к ООО КБ "Славянский кредит" (далее - ответчик) с привлечением третьего лица: ООО "СМП" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 1 942 701,91 руб.

Решением от 19.06.2020 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил исковые требования в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В силу положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. Неявка сторон в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам. Стороны вправе известить арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив апелляционную жалобу и материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между ГКУ РК "УПРАВТОДОРКОМИ" (далее – Истец, Заказчик) и ООО "СМП" (третье лицо, подрядчик) по результатам проведения электронного аукциона был заключен государственный контракт № 0107200002718000458-0361218-01 от 19.06.2018 (контракт), по условиям которого обязался выполнить работы по ремонту автомобильной дороги Подъезд к г. Усинску от автомобильной дороги «Сыктывкар – Ухта – Печора – Усинск – Нарьян-Мар» км 19+109 (мост через р. Селаель), а заказчик – оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

ООО КБ "СЛАВЯНСКИЙ КРЕДИТ" (далее – ответчик, банк, гарант) выдал банковскую гарантию № ГЭ-Ю-63278/ВБЦ/18 от 08.06.2018, в соответствии с которой принял на себя безотзывное обязательство по уплате бенефициару - ГКУ РК "УПРАВТОДОРКОМИ" денежной суммы в пределах 3 476 684,76 руб. в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом - ООО "СМП" обязательств по контракту № 0107200002718000458-0361218-01 от 19.06.2018, в том числе обязательств по уплате неустоек; по возмещению убытков, причиненных при исполнении обязательств по контракту; по возмещению убытков, причиненных в результате невыполнения или ненадлежащего выполнения работ по контракту; по возмещению расходов на устранение недостатков выполненных работ и иных обязательств, предусмотренных контрактом. 

Гарантия вступает в силу 08.06.2018 и действует по 31.01.2020 включительно.

В соответствии с п.10 Банковской гарантии платеж по гарантии в пользу бенефициара производится в течение 5 рабочих дней с даты, следующей за датой поступления требования от бенефициара.

В обоснование заявленных требований истец в иске указал, что ООО "СМП" были нарушены принятые по контракту обязательства (работы не были выполнены), в связи с чем 11.07.2018 истцом было принято решение об одностороннем отказе от исполнения и расторжении контракта. 

В связи с ненадлежащим исполнением третьим лицом принятых на себя по контракту обязательств истец направил в адрес ответчика требование № 2 от 27.09.2019 об уплате денежных средств по банковской гарантии № ГЭ-Ю-63278/ВБЦ/18 от 08.06.2018, в котором потребовал от гаранта выплаты суммы денежных средств (штрафа) в размере 1 747 034,09 руб.

Требование мотивировано ненадлежащим исполнением ООО "СМП" своих обязательств по контракту, а именно: работы, предусмотренные Контрактом, в установленный контрактом сроки не были выполнены, в связи с чем истец вынужден был повторно провести процедуру закупки по тому же объекту и заключить государственный контракт на выполнение тех же работ в том же объеме с иным подрядчиком – ООО «Комистроймост» (государственный контракт № 0107200002718001457-0361218-02 от 25.12.2018), при этом цена указанного контракта превысила цену контракта, заключенного с третьим лицом на 7 215 413,64 руб., что привело к убыткам в указанной сумме, в связи с чем, по мнению истца, сумма выплаты по банковской гарантии (сумма штрафа) с учетом ранее произведенной Банком выплаты по гарантии составила 1 747 034,09 руб.

В ответном письме № 7964 от 04.10.2019 Ответчик отказал в выплате денежных средств по Гарантии, сославшись на положения ч. 1 ст. 376 ГК, указав, что из приложенного к Требованию расчета не представляется возможным определить, каким образом произведен данный расчет. 

Посчитав указанный отказ Банка в выплате денежных средств по требованию незаконным, истцом в адрес ответчика была направлена претензия № 04/5515 от 23.10.2019 с требованием произвести выплату денежных средств по гарантии в размере 1 747 034,09 руб., а также уплатить неустойку в размере 24 458,48 руб.

Удовлетворяя исковые требования суд первой инстанции не обратил внимание на следующее:

07.06.2018 г. между ООО КБ «Славянский кредит» (далее - гарант) и ООО "Строительство мостов и путепроводов" (далее - принципал) был заключен договор № ГЭ-Ю-63278-ВБЦ/18 о предоставлении банковской гарантии.

08.06.2018 г., в соответствии с п. 1 договора, гарант по просьбе принципала выдал Банковскую гарантию ГЭ-Ю-63278/ВБЦ/18 на предельную сумму 3 476 684,76 (Три миллиона четыреста семьдесят шесть тысяч шестьсот восемьдесят четыре) руб. 76 коп., сроком по 31.01.2020 г. (далее - банковская гарантия), в обеспечение исполнения обязательств принципала перед государственным казенным учреждением Республики Коми "Управление автомобильных дорог Республики Коми" (далее - Бенефициар) по Контракту на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог от 19.06.2018 г. (далее - Контракт).

Согласно п. 2 Банковской гарантии: банковской гарантией обеспечивалось исполнение Принципалом следующих обязательств, предусмотренных Контрактом:

-по выплате неустоек (штрафов, пеней) в размере, предусмотренном Контрактом;

- по возмещению убытков, причиненных при исполнении обязательств по Контракту;

-  по возмещению убытков, причиненных в результате не исполнения/ненадлежащего исполнения работ по контракту;

- по возмещению расходов на устранение недостатков выполненных работ; 

- иных обязательств предусмотренных контрактом.

Согласно п. 5 Банковской гарантии при предъявлении требования по Банковской гарантии Бенефициар должен указать сумму платежа, а также обстоятельства (перечисленные в п. 2 Банковской гарантии), наступление которых влечет выплату по Банковской гарантии.

Пунктом 10 Банковской гарантии установлено, что платеж по Банковской гарантии будет осуществлен Гарантом Бенефициару в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем поступления требования, при соблюдении указанных в Банковской гарантии условий (указании обстоятельств влекущих уплату, перечисленных в п. 2 Банковской гарантии), при этом в п. 9 Банковской гарантии установлено, что Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Банковской гарантии (а именно, пунктам 5 и 2 Банковской гарантии) либо представлены Гаранту по окончании срока действия Банковской гарантии.

28.07.2018 г., сославшись на неисполнение принципалом обязательств по контракту, бенефициар расторг обеспеченный банковской гарантией контракт в одностороннем порядке.

17.08.2018  г. бенефициар предъявил гаранту письменное требование об уплате штрафа в размере 1 729 650, 67 руб. за неисполнение обязательств по Контракту.

Данное требование Бенефициара на сумму 1 729 650, 67 руб. и начисленная на нее неустойка в размере 172 965, 06 руб. были удовлетворены Гарантом 15.05.2019 г. из суммы Банковской гарантии, составляющей 3 476 684,76 руб., в судебном порядке по результатам рассмотрения спора между Бенефициаром и Гарантом по делу № А40-79834/2019-172-376, что подтверждается копией представленного в дело платежного поручения № 1523 от 15.05.2019 г. на сумму 1 902 615, 73 руб.

Остаток денежных средств по Банковской гарантии после удовлетворения данного требования (об уплате штрафа - 1 729 650, 67 руб. и неустойки - 172 965, 06 руб.) составил - 1 574 069, 03 руб. руб. 03 коп.

27.09.2019  (через год после расторжения Контракта, в обеспечение обязательств по которому выдана Банковская гарантия) Бенефициар предъявил Гаранту новое требование (исх. № 04/4991) о возмещении убытков за принципала в размере 1 747 034, 09 руб.

Основанием для предъявления указанного требования послужил тот факт, что после расторжения 28.07.2018 г. контракта, обеспеченного Банковской гарантией, 25.12.2018 г. бенефициар заключил новый контракт, цена которого составила 41 808 427, 02 руб., что на 7 215 413, 64 руб. выше цены расторгнутого с принципалом контракта (34 593 013,38 руб.).

Согласно ст. 370 ГК РФ Гарант вправе выдвигать против требования Бенефициара возражения, вытекающие из Банковской гарантии и ссылаться на указанные в ней обстоятельства.

Поскольку предъявленное бенефициаром гаранту требование об осуществлении уплаты денежной суммы (убытков в размере 1 747 034. 09 руб.) и приложенный к нему расчет не соответствовали пунктам 5, 2 и 13 банковской гарантии, а именно. Бенефициаром указаны обстоятельства не предусмотренные условиями банковской гарантии, а сумма в Расчете превышает остаток по Банковской гарантии. 

Гарант, руководствуясь п. 9 Банковской гарантии и п. 1 ст. 376 ГК РФ отказал Бенефициару в удовлетворении предъявленного требования с указанием причины отказа (требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям пунктов 5, 2 и 13 Банковской гарантии).

23.10.2019  г. на полученный отказ бенефициар предъявил гаранту претензию (исх. № 04/5515), основанную на тех же доводах, что и его требование, добавив к возмещению убытков неустойку за неисполнение гарантом в добровольном порядке предъявленного ему требования.

Поскольку у гаранта не имелось правовых оснований для удовлетворения претензии бенефициара, гарант отказал в ее удовлетворении, сославшись на условия банковской гарантии и нормы материального права, регулирующие правоотношения сторон.

27.01.2020    бенефициар/истец направил гаранту/ответчику исковое заявление о возмещении убытков по Банковской гарантии, при этом заявленные истцом убытки (в размере 1 747 034, 09 руб.) указаны им не исходя из условий расторгнутого 28.07.2018 г. контракта, обеспеченного Банковской гарантией, а из других обстоятельств: исходя из разницы между стоимостью расторгнутого истцом контракта (цена которого составляла - 34 593 013. 38 руб.) и вновь заключенного по результатам новой закупки контракта (цена которого составляет -41 808 427. 02 руб.) без учета того что, согласно п. 2 Банковской гарантии. 

Банковская гарантия обеспечивала возмещение убытков, причиненных при исполнении обязательств по расторгнутому Контракту и возмещение убытков причиненных в результате невыполнения/ненадлежащего выполнения работ по нему, и не касалась установленных самим же Бенефициаром по новой закупке расходов, заложенных им в условия нового контракта с другим лицом.

Согласно пп. 8, 9, 13 ст. 95 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. В случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить новую закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта, в соответствии с положениями п. 6 ч. 2 ст. 83, п. 2 ч. 2 ст. 83.1. 44-ФЗ.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, заключением нового контракта, предусмотренного нормами 44-ФЗ. Истец реализовал свое право на новую закупку и создал правоотношения с новым лицом, вследствие чего расходы, которые установил истец, он осуществит не для восстановления нарушенного права по ранее прекращенному контракту, а для исполнения вновь взятых на себя обязательств, установленных условиями заключенного контракта.

Расходы, предстоящие истцу по вновь заключенному контракту, о которых он заявил как о своих убытках, не содержатся в условиях расторгнутого контракта в виде обязательств принципала и не касаются обязательств ответчика, вытекающих из банковской  гарантии,  более того,  эти  расходы не  произведены истцом,  а если  и  будут произведены, то являются не убытками, а установленной самим же истцом стоимостью нового контракта, заключенного по результатам запланированной и проведенной истцом закупки, установленной в пределах максимальной стартовой цены, заявленной истцом в документации о закупке. При этом, окончательная стоимость вновь заключенного контракта, который не обеспечивается рассматриваемой Банковской гарантией, не превысила пределов максимальной стартовой цены, согласованной и утвержденной истцом для новой закупки.

Нормы ГК РФ и 44-ФЗ, регулирующие правоотношения сторон по гос. контрактам, не содержат положений, позволяющих истцу расширенно толковать условия расторгнутого контракта и засчитывать разницу между расторгнутым и вновь заключенным контрактом в качестве убытков указанных в банковской гарантии.

Взыскание убытков в соответствии с нормами 44-ФЗ предусмотрено с победителя закупки (третьего лица/принципала) лишь за его уклонение от заключения контракта, а не за заключение истцом нового контракта по установленной им же цене, ввиду того, что любая закупка, осуществленная в рамках 44-ФЗ, является заранее запланированной и утвержденной заказчиком (истцом), оценка ее обоснованности проводится в ходе аудита в сфере закупок и контроля в сфере закупок, при этом начальная максимальная цена контракта устанавливается заказчиком (истцом) в соответствии с требованиями ст. 22 .

В Банковской гарантии содержится исчерпывающий перечень обязательств принципала по расторгнутому контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается Банковской гарантией, все что касается заключения истцом нового контракта с другим лицом и обязательств по новому контракту не входят в сферу обязательств и ответственности ответчика по рассматриваемой Банковской гарантии.

Контракт, обязательства по которому обеспечены Банковской гарантией, к моменту предъявления Требования Истцом уже год как был расторгнут в соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 450.1. ГК РФ, а согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон (Истца и Принципала) прекращаются полностью, вследствие чего даже убытки, причиненные при исполнении обязательств по Контракту или причиненные в результате невыполнения/ненадлежащего выполнения работ по Контракту, указанные в п. 2 Банковской гарантии (расходы из-за простоя производства; расходы по устранению недостатков в выполненных работах; расходы по уплате санкций), если бы они имели место, могли быть взысканы лишь до прекращения обязательств Третьего лица (Принципала) по Контракту либо сразу же после его расторжения, а не через год после расторжения Контракта, поскольку убытки не относятся к категории гарантийных обязательств, применяемых по условиям исполненного контракта после его окончания.

Ответчик не может нести большую нагрузку ответственности по расторгнутому контракту, чем нагрузка по ответственности, которая предусмотрена контрактом для третьего лица (принципала), иначе говоря, больше того, что истец мог бы потребовать с принципала по расторгнутому контракту, он не может требовать с ответчика.

Прекращение контракта влечет право прекращающую функцию в отношении договорных обязательств и означает прекращение всех обязательств с момента прекращения договора и на будущее время, что прямо закреплено п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35.

Таким образом, не только денежные средства, взыскиваемые истцом, не являются его убытками, перечисленными в п. 2 Банковской гарантии, но у истца отсутствует и договорное основание для их взыскания.

Предъявленные ответчиком расходы связаны не с восстановлением, а с реализацией права на заключение нового контракта, предусмотренного ФЗ-44, при этом установка цены нового контракта являлась прерогативой истца (заказчика), вследствие чего, полностью сформирована им самим, а не навязана извне.

Убытки, согласно условиям п. 2 банковской гарантии, должны вытекать именно из неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств принципалом по расторгнутому контракту, а не из сравнения цен по двум контрактам, один из которых расторгнут истцом в одностороннем порядке за год до заключения им нового контракта и по нему в пользу истца уже были произведены все возможные взыскания с ответчика по неисполненным обязательствам третьего лица (принципала).

Таким образом, суд первой инстанции незаконно возложил на ответчика обязательства и ответственность по вновь заключенному контракту, к которому ответчик не имеет никакого отношения. 

Кроме того, по иску аналогичного содержания (совпадают предмет иска, круг обстоятельств, участвующие лица) ранее был вынесен судебный акт (решение по делу № А40-18829/20-98-172 от 03.06.2020), которым в удовлетворении исковых требований истца к ответчику отказано в полном объеме. Вследствие чего, обжалуемым судебным актом нарушается преюдициальность и тождественность принимаемых судебных актов, ст. 16,69 АПК РФ.

Истец не учел того, что уплата неустойки, установленной п. 14 Банковской гарантии, входит в состав денежных обязательств, предусмотренных Банковской гарантией, при этом, согласно п. 13 Банковской гарантии, пределы обязательств и ответственности Гаранта перед Бенефициаром ограничены уплатой суммы, на которую выдана Банковская гарантия, и уменьшаются на сумму исполненных Гарантом обязательств по Банковской гарантии.

Таким образом оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции отсутствовали.

Поскольку решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, а выводы, содержащиеся в судебном акте не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, не может быть признано законным и в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от  19 июня 2020 года по делу № А40-18032/20 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ГКУ РК "Управтодоркоми" (167023, рес. Коми, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2011, ИНН: 

<

***>) в пользу ООО КБ "Славянский кредит" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий  судья                                          Е.Е. Мартынова

Судьи                                                                                       Е.Ю. Башлакова-Николаева

                     М.Е. Верстова