ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60809/2023

Дело № А40-58899/23

г. Москва

24 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "СТРОЙГАЗСПЕЦМОНТАЖ", 

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2023 по делу № А40-58899/23, 

по иску ООО "СТРОГАЗСПЕЦМОНТАЖ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к ООО "АЛЬФАСТРОЙ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании 1.618.850 руб. 00 коп. убытков.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от  05.03.2022,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  02.10.2023, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Стройгазспецмонтаж» обратилось с исковым заявлением к ООО «Альфастрой» о взыскании 1 618 850руб. 00коп. убытков по договору №4-ПКР-007335-21 от 04.05.2022г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2023 в удовлетворении исковых требований - отказано.

Не согласившись с вынесенным решением ООО «Стройгазспецмонтаж» обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой  и просит отменить решение суда первой инстанции. 

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта на основании ч. 1 ст. 270 АПК РФ по следующим основаниям.

Как указал суд первой инстанции, основаниями отказа в иске явились два следующие обстоятельства, что истец направил в адрес ответчика претензию от 31.08.2022 г. за исх. № 110 с требованием устранить недостатки. В ответ на указанную претензию Ответчик направил мотивированные возражения от 19.09.2022 г. Истец, получив мотивированные возражения по претензии, не вызвал Ответчика на составление  акта о недостатках, но привлёк третьих лиц для устранения недостатков и оплатил их услуги. Также, суд первой инстанции указал, что цена Договора, заключенного в счет устранения недостатков, составляет 7 131 864 руб. Ответчиком по спорному Договору выполнено и сдано работ, а Истцом принято и частично оплачено на сумму 6 073 464 руб. Таким образом, Истцом не доказан размер понесенных убытков, а материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и возникшими у истца убытками.

Между тем, апелляционная коллегия не согласна с данными выводами, в связи со следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, предполагается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленные в пределах гарантийного срока, и именно на него возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Данная правовая позиция подтверждается позицией Верховного Суда РФ, содержащейся в многочисленных судебных актах: Определением Верховного Суда РФ от 27.01.2023 № 305-ЭС22-22698 по делу № А41-49147/2019, Определением Верховного Суда РФ от 25.11.2021 № 304-ЭС21-22247 по делу № А81-6595/2020, Определением Верховного Суда РФ от 24.03.2022 № 304-ЭС21-26560 по делу № А45-37248/2020, Определением Верховного Суда РФ от 19.12.2017 № 306-ЭС17-18387 по делу № А06-7560/2015 и др.

В связи с чем, после получения претензии от заказчика,  подрядчик должен  своевременно реагировать на требования заказчика. Подрядчик должен  после получения претензий заказчика относительно качества работ принять необходимые меры к тому, чтобы установить причины недостатков и максимально обезопасить себя от возможных убытков. Несовершение подрядчиком таких действий, с учётом изложенных выше обстоятельств, является предпринимательским риском ст. 2 ГК РФ), поскольку предоставляет заказчику право требовать возмещения расходов на устранение недостатков.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2023 № Ф05-32909/2022 по делу № А40-30833/2022, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2022 № 09АП-46537/2022 по делу № А40-30833/2022, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 08.12.2020 № Ф10-4811/2019 по делу № А68-9265/2018, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 21.06.2022 № ФЮ-2407/2022 по делу № А23-1097/2021.

Согласно п. 4 ст. 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Истцом в адрес Ответчика направлена Претензия за исх. № 110 от 31.08.2022 г., полученная Ответчиком 13.09.2022 г.

Пунктом 5.6. Договора Сторонами согласован срок устранения недостатков - 10 календарных дней с момента направления Генеральный подрядчиком Субподрядчику соответствующего требования.

Однако, при исчислении указанного срока, Истец отсчитывал его не с момента направления Претензии за исх. 110 от 31.08.2022 г., а в целях соблюдения прав и интересов Ответчика - с момента получения.

Претензия за исх. № 110 от 31.08.2022 г. была получена Ответчиком 13.09.2022 г., что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления.

Таким образом, Ответчик, действуя добросовестно, обязан был дать ответ на Претензию за исх. № 110 от 31.08.2022 г. так, чтобы он был получен Истцом в срок до 23.09.2022 г. на основании следующего.

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей. в том числе в получении необходимой информации.

Исходя из изложенного, учитывая положения п. 5.6. Договора и п. 2 ст. 755 ГК РФ, а также позицию вышестоящих Судов относительно правомерного поведения подрядчика после получения претензии от заказчика, указанную выше, правомерным и добросовестным поведением Ответчика после получения 13.09.2022 г. Претензии за исх. ПО от 31.06.2022 г. являлось бы направление возражений на такую претензию так, чтобы они были получены Истцом в срок до 23.09.2022 г. (п. 5.6. Договора).

Указанная обязанность Ответчиком не была исполнена, поскольку, как следует из Отчёта об отслеживании почтового отправления с трек-номером 30000152016219, возражения Ответчика от 19.09.2022 г. были направлены Истцу только лишь 23.09.2022 г.. то есть в последний день срока, установленного п. 5.6. Договора.

В данном случае,  несвоевременное не заявлении возражений лишает Истца возможности своевременно устранить недостатки, а также права на качественный результат работ.

При этом, Договор с Ответчиком был заключён в целях исполнения Договора № ПКР-007355-21 от «02» августа 2021 г., заключённого Истцом с Фондом капитального ремонта города Москвы (ФКР Москвы), в соответствии с п. 12.7.4. которого Заказчик (ФКР Москвы) имеет право потребовать от Генерального подрядчика (Истца) неустойку в размере 1 % от стоимости некачественно выполненных работ за каждый день просрочки устранения недостатков, предусмотренных предписанием.

С учётом изложенного, устранение недостатков в кротчайшие сроки было необходимо в целях минимизации возможных убытков Истца, связанных с выплатой неустоек по требованию ФКР Москвы.

Кроме того, согласно Приложению № 1 к Приказу Минцифры России от 29.04.2022 № 400 «Об утверждении нормативов частоты сбора письменной корреспонденции из почтовых ящиков, нормативов ее обмена, перевозки и доставки, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции» (таблица № 7) контрольные сроки пересылки письменной корреспонденции (без учёта дня приёма) между Тулой (письмо Ответчик отправлял из г. Тулы, исходя из отчёта об отслеживании корреспонденции) и Москвой составляет 4 дня.

Вместе с тем, п. 10.2. Договора предусмотрена возможность направления юридически значимых сообщений по электронной почте.

Более того, между сторонами сложилась практика обмена сообщениями посредством мессенджера.

Так, в соответствии со ст. 165.1. ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1). Правила пункта 1 настоящей статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Как следует из Протоколом осмотра доказательств от 22.12.2022 года, удостоверенным нотариусом ФИО4, зарегистрированным в реестре за № 77/323-н/77-2022-6-614 (копия прилагается) (далее по тексту - «Протокол № 1»), и Протоколом осмотра доказательств от 22.12.2022 года, удостоверенным нотариусом ФИО4, зарегистрированным в реестре за № 77/323-н/77-2022-6-615 (копия прилагается) (далее по тексту - «Протокол № 2»), в мессенджере WHATSAPP была создана группа для решения оперативных вопросов по исполнению Договора, в том числе в такой группе решались вопросы об устранении недостатков, допущенных в процессе выполнения работ (стр. 29-39 Протокола № 1, стр. 19-21 Протокола № 2).

Таким образом, учитывая положения п. 5.6. Договора и п. 2 ст. 755 ГК РФ, а также позицию вышестоящих Судов относительно правомерного поведения подрядчика после получения претензии от заказчика, правомерным и добросовестным поведением Ответчика после получения 13.09.2022 г. Претензии за исх. 110 от 31.06.2022 г. являлось бы направление возражений на такую претензию таким способом, чтобы они были получены Истцом в срок до 23.09.2022 г. (п. 5.6. Договора) с учётом нормативно установленных сроков пересылки почтовой корреспонденции, притом, что как самим Договором, так и сложившейся практикой сторон, направление таких возражений было допустимо и посредством электронной почты или через мессенджер.

Вместо этого, Ответчик направил только 23.09.2022 года, то есть в последний день срока, указанного в п. 5.6. Договора; возражение от 19.09.2022 г. направил из г. Тулы, несмотря на то, что юридический адрес Ответчика находится в г. Москве, /понимая, что почта будет идти дольше и к 23.09.2022 г. доставлена Истцу не будет; несмотря на то, что п. 10.2. Договора предусмотрена возможность направления юридически значимых сообщений по электронной почте, не предпринял необходимых добросовестных действий, направленных на обеспечение получения возражения от 19.03.2022 г. до 23.09.2022 г., в том числе посредством направления по электронной почте, хотя имел на то реальную возможность; несмотря на то, что между сторонами сложилась практика обмена сообщениями посредством мессенджера, не предпринял необходимых добросовестных действий, направленных на обеспечение получения возражения от 19.03.2022 г. до 23.09.2022 г.. в том числе посредством направления по сообщения, хотя имел на то реальную возможность.

Возражения от 19.09.2022 г. были получены Истцом по вине самого Ответчика уже после 23.09.2022 г., а именно 27.09.2022 г., что подтверждается Отчётом об отслеживании почтового отправления с трек-номером 30000152016219.

На основании изложенного, Истец, подождав ещё три дня после истечения срока. указанного в п. 5.6. Договора и не получив ответа от Ответчика, привлёк третьих лиц на основании Дополнительного соглашения № 1 от 26.09.2022 г. к Договору № 6-ПКР-007355-21 от 27.05.2022 г.) и 30.09.2022 года (ИП ФИО5 (ОГРНИП 318502700076340) на основании Договора субподряда № 6-1-ПКР-007355-21 от 30.09.2022 г.).

Возражения Ответчика от 19.09.2022 г. имеют формальный и несвоевременный характер, целью которого являлось уклонение от исполнения обязанности по устранению недостатков в пределах гарантийного срока.

           Таким образом, 23.09.2022 г.: Ответчик из Тулы, хотя его место нахождение - г. Москва, без учёта контрольных сроков пересылки (4 дня), без учёта п. 10.2. Договора, который допускает направление юридически значимых сообщений по электронной почте, направляет Истцу ответ, в котором, по сути, признаёт наличие недостатков, однако, указывает, что ему эти недостатки «разрешили» допустить некие третьи лица, с которыми Ответчик в договорных отношениях не состоит.

           26.09.2022 г.: на третий день после истечения срока, указанного в п. 5.6. Договора, Истец привлекает третьих лиц для устранения недостатков;

           27.09.2022 г.: Истец получил от Ответчика его ответ по недостаткам.

Несмотря на то, что п. 10.2. Договора предусмотрена возможность направления юридически значимых сообщений по электронной почте, не предпринял необходимых добросовестных действий, направленных на обеспечение получения возражения от 19.03.2022 г. до 23.09.2022 г.. в том числе посредством направления по электронной почте, хотя имел на то реальную возможность;

Несмотря на то, что между сторонами сложилась практика обмена сообщениями посредством мессенджера, не предпринял необходимых добросовестных действий, направленных на обеспечение получения возражения от 19.03.2022 г. до 23.09.2022 г.. в том числе посредством направления по WHAT, хотя имел на то реальную возможность;

сам ответ Ответчика, полученный Истцом, носит формальный характер, по сути, Ответчик указывает, что недостатки были, но ему их якобы разрешили допустить третьи лица, с которым Ответчик не состоит в договорных отношениях. 

           При таких обстоятельствах, поскольку ни Договором, ни законом не предусмотрена обязанность заказчика повторно заявлять подрядчику о выявленных недостатках, 

Суд оценивает доказательства исходя из требований ч. ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ, при этом по результатам   оценки   доказательств   суду  необходимо   привести   мотивы,   по  которым   он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства, а также приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Как следует из абз. 4 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25, поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 65 АПК РФ).

Ответчик не доказал, что недостатки возникли не по его вине, а несвоевременное направление возражений от 19.09.2022 г. явилось следствием стечения обстоятельств, не зависящих от его воли, а не следствием его недобросовестного поведения.

Вместе с тем, в случае предвидимой неисправности подрядчика, когда по совокупности обстоятельств любому разумному участнику оборота на месте заказчика очевидно, что недостатки выполненных работ не будут устранены подрядчиком в разумный срок по требованию заказчика, то последний вправе, уведомив подрядчика о выявленных недостатках, сразу потребовать взыскания расходов на их устранение.

Указанная позиция полностью соответствует абз. 4 п. 1 ст. 723, п. 4 ст. 755 ГК РФ с учётом положения п. п. 3, 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ.

Апелляционный суд также считает необходимым отметить, что у Истца отсутствовала обязанность повторного обращения к Ответчику в силу п. 4 ст. 755 ГК РФ, п. 5.6. Договора, в связи с чем, Судом первой инстанции неправильно применена норма материального права (п. 4 ст. 755 ГК РФ).

Как указывалось выше, отказ в удовлетворении требований Суд первой инстанции мотивировал тем, что Истец направил в адрес Ответчика Претензию от 31.08.2022 г. за исх, № ПО с требованием устранить недостатки. В ответ на указанную претензию Ответчик направил мотивированные возражения от 19.09.2022 г. Истец, получив мотивированные возражения по претензии, не вызвал Ответчика на составление акта о недостатках, но привлёк третьих лиц для устранения недостатков и оплатил их услуги.

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружению.

Указанная обязанность Истцом исполнена.

Так, из материалов дела следует, что недостатки выявлены при проведении пуско-наладочных работ, что подтверждается Служебной запиской ГБУ «Жилищник района Дорогомилово» участок № 9 за исх. № б/н от 29.08.2022 г. и Уведомлением Филиала ГАУ «МосжилНИИпроект» при Департаменте капитального ремонта города Москвы за исх. № СК-ЗАО-2561/22 от 29.08.2022 г., поскольку работы проводились в целях исполнения обязательств ООО «СГСМ» по Договору № ПКР-007355-21 от «02» августа 2021 г. на капитальный ремонт общего имущества многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, заключённому с Фондом капитального ремонта города Москвы.

Истец обязанность, установленную п. 4 ст. 755 ГК РФ исполнил, заявив о недостатках в Претензии за исх. 110 от 31.08.2023 г. полученной Ответчиком 13.09.2023 г., что подтверждается Уведомлением о вручении.

Пунктом 5.6. Договора Сторонами в порядке ст. 421 ГК РФ о свободе Договора согласован срок устранения недостатков - 10 календарных дней с момента направления Генеральный подрядчиком Субподрядчику соответствующего требования.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

При этом, как следует из Обзора судебной практики № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 года (ответ на вопрос 1: «Вправе ли заказчик требовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков работ в случае, когда договором подряда не предусмотрено право заказчика их устранять, а подрядчик уклонился от исполнения соответствующего требования заказчика?»), п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Указанная правовая позиция Истца подтверждается  судебной практикой: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2022 № Ф05-32731/2021 по делу № А40-110736/2021, Постановлением Девятого арбитраэюного апелляционного суда от 29.05.2023 № 09АП-27278/2023 по делу № А40-204372/2022, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2023 № 09АП-90523/2022 по делу № А40-194225/2022.

Таким образом, законом и Договором чётко предписана обязанность заказчика однократного обращения к подрядчику с требованием об устранении недостатков.

Иное нарушало бы право заказчика на своевременное устранение недостатков и способствовало невозможности использовать результат работ в течение неопределённого периода времени.

В данном случае, Договор был заключён в целях исполнения Договора № ПКР-007355-21 от «02» августа 2021 г., заключённого Истцом с Фондом капитального ремонта города Москвы (ФКР Москвы), в соответствии с п. 12.7.4. которого Заказчик (ФКР Москвы) имеет право потребовать от Генерального подрядчика (Истца) неустойку в размере 1 % от стоимости некачественно выполненных работ за каждый день просрочки устранения недостатков, предусмотренных предписанием.

С учётом изложенного, устранение недостатков в кротчайшие сроки было необходимо в целях минимизации возможных убытков Истца, связанных с выплатой неустоек по требованию ФКР Москвы.

Вывод суда первой инстанции о том, что Истцом не доказан размер понесенных убытков, поскольку Договором предусмотрено, что стоимость работ составляет 7 131 864 руб., в связи с чем, материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) Ответчика и возникшими у Истца убытками, основан на неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, а также на неправильном применении норм материального права, не соответствует доказательствам, имеющимся в деле, а также условиям Договора отклоняется в связи со следующим.

Отказывая в удовлетворении иска, Суд первой инстанции указал, что цена Договора, заключенного в счет устранения недостатков, составляет 7 131 864 руб. Ответчиком по спорному Договору выполнено и сдано работ, а Истцом принято и частично оплачено на сумму 6 073 464 руб. Таким образом, Истцом не доказан размер понесенных убытков.

Вместе с тем, согласно п. 5.1. Договора сдаче-приемке по договору подлежат результаты всех работ, в том числе скрытых. Субподрядчик в письменном виде за 2 (два) дня до начала приемки уведомляет Генерального подрядчика об окончании работ и сдает результат каждого этапа работ на основании акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3).

Акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) являются первичными учёными документами в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту -«Закон о бухгалтерском учёте»).

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п. 2.3. Договора оплата за выполненные работы производится Генеральным подрядчиком ежемесячно в течение 7 (семи) банковских дней с момента подписания сторонами без замечаний Генерального подрядчика Акта приемки выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) и предоставлением Субподрядчиком счёта-фактуры.

Таким образом, из буквального содержания Договора следует, что Истец обязан оплатить работы фактически выполненные Ответчиком и принятые Истцом, а не стоимость работ, указанную в смете, объём которых фактически Ответчиком не выполнялся.

Вывод суда первой инстанции о том, что наличие задолженности у Истца по Договору препятствует взысканию убытков, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) Ответчика и возникшими у Истца убытками необоснован.

Так, согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно п. п. 1, 2, 3 ст. 393 ГК РФ Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

В соответствии с п. 5 ст. 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Как следует из п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Согласно п. 2 ст. 401 ГК РФ вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 15.09.2021 № 263-ПЭК21 по делу № А40-110034/2017, отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков по причине отсутствия их фактического наличия противоречит положениям ст. 15, 393 ГК РФ, предусматривающих возможность взыскания будущих расходов, необходимых для восстановления нарушенного права. Также, Верховный Суд РФ в указанном Определении указал, что, учитывая положения ч. 5 ст. 393 ГК РФ, суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В данном случае, обязательства сторон в гарантийные сроки при рассмотрении иска по делу № А40-212956/2022, возбуждённому на основании иска Ответчика к Истцу о взыскании задолженности по Договору, не входят в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию.

В этой связи наличие задолженности Истца перед Ответчиком по Договору не является  основанием для отказа в иске и сторонами о зачете не заявлено.

Как усматривается из материалов дела,  между ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СТРОЙГАЗСПЕЦМОНТАЖ» (далее по тексту - «Истец» и/или «Генеральный подрядчик») и ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АЛЬФАСТРОЙ» (далее по тексту - «Ответчик» и/или «Субподрядчик») заключён Договор субподряда № 4-ПКР-007335-21 от 04.05.2022 г. (далее по тексту - «Договор») (копия прилагается), в соответствии с п. 1.1. которого Генеральный подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 3 к настоящему Договору) своими силами и за свой счет, с использованием расходных материалов, конструкций, изделий, оборудования и материалов, предоставляемых Генеральным подрядчиком, выполнить комплекс работ по капитальному ремонту внутридомовых систем электроснабжения (далее по тексту -«Работы») на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ЗАО, Кутузовский проспект, дом 35 (далее по тексту - «Объект»), в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 1 к настоящему Договору), сметным расчетом (Приложение № 2 к настоящему Договору). Генеральный подрядчик принимает надлежащим образом выполненные Субподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором.

Названный Договор был заключён в целях исполнения обязательств Истца по Договору № ПКР-007355-21 от «02» августа 2021 г. на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного (-ых) дома (-ов) и выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном (-ых) доме (-ах) по адресу (-ам): г. Москва, ЗАО, Кутузовский проспект, дом 35, заключённого с Фондом капитального ремонта города Москвы, по которому Истец является генеральным подрядчиком (копия прилагается).

В ходе исполнения Договора между Сторонами подписан Акт выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 04.07.2022 г. о выполнении работ за период с 04.05.2022 г. по 04.07.2022 г. на общую сумму 6 073 464 рубля 00 копеек, в т. ч. НДС (20 %) (далее по тексту - «Акт № 1 от 04.07.2022 г.») (копия прилагается).

В соответствии с п. 6.1. Договора Субподрядчик устанавливает гарантийный срок на выполненные Работы в течение 5 (пяти) лет.

В пределах гарантийного срока, установленного Договором, после подписания Акта № 1 от 04.07.2022 г., а именно при проведении непосредственно пуско-наладочных работ при участии лиц, уполномоченных от лица Фонда капитального ремонта города Москвы, а именно: представителей Филиала ГАУ «МосжилНИИпроект» при Департаменте капитального ремонта города Москвы и ГБУ «Жилищник района Дорогомилово» участок № 9, были выявлены недостатки в Работах. :

Наличие недостатков подтверждается Служебной запиской ГБУ «Жилищник района Дорогомилово» участок № 9 за исх. № б/н от 29.08.2022 г., Уведомлением Филиала ГАУ «МосжилНИИпроект» при Департаменте капитального ремонта города Москвы за исх. № СК-ЗАО-2561/22 от 29.08.2022 г.

В соответствии с п. 4.2.4. Договора Субподрядчик обязуется производить строительно-монтажные Работы квалифицировано, в соответствии с проектно-сметной документацией, СНиП и другими нормативными регламентами в строительстве согласно законодательству РФ, в сроки, установленные Договором и графиком производства работ (Приложение № 1 к настоящему Договору), а также обеспечить гарантийный срок выполненных Работ 5 лет со дня ввода объекта в эксплуатацию.

В пункте 4.2.7. Договора Ответчик принял на себя обязательство устранить за свой счет в согласованные Сторонами сроки недостатки и брак, выявленные при приемке Работ, а также после приемки Работ в течение гарантийного срока, предусмотренного настоящим Договором, либо соразмерно уменьшить цену Договора по выбору Генерального подрядчика.

Пунктом 5.6. Договора установлено, что все недостатки Работ, выявленные в процессе осмотра и приёмки Работ, а также иные замечания Генерального подрядчика должны быть устранены Субподрядчиком не позднее десяти календарных дней с момента направления Генеральным подрядчиком Субподрядчику соответствующего мотивированного отказа от приёмки работ или иного требования.

В соответствии с п. 6.2. Договора, в случае, если Генеральным подрядчиком в период гарантийного срока эксплуатации будут обнаружены некачественно выполненные Работы, Генеральный подрядчик вправе по своему выбору:

потребовать от Субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

потребовать от Субподрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Истец направил Ответчику Претензию за исх. № ПО от 31.08.2022 г. с требованием устранить недостатки, указанные выше. Данная Претензия получена Ответчиком 13.09.2022 г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

Таким образом, недостатки Ответчиком должны были быть устранены до 23.09.2022 г. включительно.

Однако Претензия Истца оставлена Ответчиком без удовлетворения.

В соответствии с п. 12.7.4. Договора № ПКР-007355-21 от «02» августа 2021 г., заключённого с Фондом капитального ремонта города Москвы, Заказчик имеет право потребовать от Генерального подрядчика неустойку в размере 1 % от стоимости некачественно выполненных работ за каждый день просрочки устранения недостатков, предусмотренных предписанием.

Уведомлением Филиала ГАУ «МосжилНИИпроект» при Департаменте капитального ремонта города Москвы за исх. № СК-ЗАО-2561/22 от 29.08.2022 г. Истцу от лица Фонда капитального ремонта города Москвы Истцу выдано предписание об устранении недостатков.

Поскольку Ответчик в срок, установленный п. 5.6. Договора, то есть до 23.09.2023 г. к исправлению недостатков в нарушение п. п. 5.6., 6.1., 6.2. Договора не приступил, на связь не выходил, Истец, реализуя своё право на самозащиту, в целях минимизации риска причинения себе убытков в виде взыскания с него Фондом капитального ремонта города Москвы неустойки, предусмотренной п. 12.7.4. указанного выше Договора № ПКР-007355-21 от «02» августа 2021 г., руководствуясь ст. ст. 10, 12, 14, 15, 309, 310, 396, 397, 724,755, 756 ГК РФ, а также разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации по вопросам, возникающим в судебной практике, содержащимся в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017)», (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017) (ответ на вопрос 1), п. п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», был вынужден привлечь для устранения недостатков третьих лиц.

Так, в целях устранения недостатков, выявленных в Работах в пределах действия гарантийного срока, от устранения которых Ответчик уклонился, Истец привлёк следующих третьих лиц:

ИП ФИО6 (ОГРНИП 320565800055053) на основании Дополнительного соглашения № 1 от 26.09.2022 г. к Договору № 6-ПКР-007355-21 от 27.05.2022 г. (копия прилагается), а также ИП ФИО5 (ОГРНИП 318502700076340) на основании Договора субподряда № 6-1-ПКР-007355-21 от 30.09.2022 г. (копия прилагается).

ИП ФИО6 (ОГРНИП 320565800055053) в целях устранения недостатков, выявленных в Работах в пределах гарантийного срока, выполненных Ответчиком, выполнены следующие работы:

1.           Диагностика электросистемы по 1 подъезду       1 шт./ 1 подъезд

2.           Демонтаж/монтаж (переподключение) щитов    1 шт. этажных (устранение замечаний, дефектов,

недостатков по этажным щитам), а именно: обеспечение свободного доступа к кабелю, не препятствующего установке дополнительных сжимов («орехов»); крепление щитов анкерными болтами; подключение каждой квартиры на отдельную фазу.

Установка заземления щита этажного        1шт.

Демонтаж светильника         1 шт.

Монтаж светильников          1 шт.

Установка крышек лотков металлических            1 м

Прокладка кабеля 3x1.5        1м

Прокладка кабеля 1x16         1м

Отключение/подключение лифтового       1 лифт оборудования

Штробление и проведение кабельных выводов под        1 место светильники в подъездах до мест установки светильников (диапазон удлинения с штроблением -0,5 - 1,5 метра)

Выполнение работ ИП Лопатенко в целях устранения недостатков подтверждается: Актом о приёмке выполненных работ № 6 от 29.09.2022 г. на сумму 201 850 рублей 00 копеек, Актом о приёмке выполненных работ № 7 от 11.10.2022 г. на сумму 320 000 рублей 00 копеек, Актом о приёмке выполненных работ № 8 от 10.11.2022 г. на сумму 255 400 рублей 00 копеек, Актом о приёмке выполненных работ № 9 от 01.12.2022 г. на сумму 266 600 рублей 00 копеек, а также справками о стоимости работ, составленными к вышеуказанным актам: № 5 от 29.09.2022 г., № 6 от 11.10.2022 г., № 7 от 10.11.2022 г., № 8 от 01.12.2022 г. (копии прилагаются).

Итого, в целях устранения недостатков ИП ФИО6 выполнены работы на общую сумму 1 043 850 рублей 00 копеек.

Указанные выше работы были оплачены Истцом, что подтверждается следующими документами: платёжное поручение № 1740 от 30.09.2022 г. на сумму 150 000 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 1803 от 11.10.2022 г. на сумму 300 000 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 1806 от 12.10.2022 г. на сумму 71 850 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 1851 от 18.10.2022 г. на сумму 100 000 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 1875 от 21.10.2022 г. на сумму 150 000 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 1934 от 26.10.2022 г. на сумму 20 000 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 2045 от 11.11.2022 г. на сумму 105 400 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 2098 от 17.11.2022 г. на сумму 150 000 рублей 00 копеек, платёжное поручение № 1803 от 02.12.2022 г. на сумму 116 600 рублей 00 копеек вместе с письмом об оплате в соответствии со ст. 313 ГК РФ за исх. № 185 от 30.11.2022 г., платёжное поручение № 1951 от 21.12.2022 г. на сумму 50 000 рублей 00 копеек вместе с письмом об оплате в соответствии со ст. 313 ГК РФ за исх. № 202 от 21.12.2022 г., платёжное поручение № 2316 от 29.12.2022 г. на сумму 100 000 рублей 00 копеек, итого: 1 043 850 рублей 00 копеек.

ИП  ФИО5 (ОГРНИП 318502700076340) в целях устранения недостатков, выявленных в Работах в пределах гарантийного срока, выполненных Ответчиком, выполнены следующие работы: 1.      Заделка борозд в бетонных стенах, ширина до 50 6 250 м мм, глубина до 20 мм

Выполнение работ ИП ФИО5 в целях устранения недостатков подтверждается Актом о приёмке выполненных работ № 1 от 16.11.2022 г. на сумму 575 000 рублей 00 копеек, а также справкой о стоимости работ, составленной к вышеуказанному акту № 1 от 16.11.2022 г. (копии прилагаются).

Указанные выше работы были оплачены Истцом, что подтверждается платёжным поручением № 2080 от 16.11.2022 г. на сумму 575 000 рублей 00 копеек (копия прилагается).

Таким образом, неисполнением Ответчиком обязательства по устранению недостатков в Работах, выявленных в пределах гарантийного срока, Истцу были причинены убытки в виде расходов, которые он произвёл с целью устранения недостатков, на общую сумму 1 618 850 рублей 00 копеек, и которые подлежат взысканию с Ответчика на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно ст. 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. п. 1-5 ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей; в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они

были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока; в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента; если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Пунктом 6.1. Договора установлен гарантийный срок на работ - 5 лет.

Пунктом 5.6. Договора установлен срок устранения недостатков - 10 календарных дней с момента направления Генеральный подрядчиком Субподрядчику соответствующего требования.

В срок, установленный п. 5.6. Договора, недостатки устранены не были, несмотря на то, что Истец направил в адрес Ответчика соответствующее требование об устранении недостатков, выраженное в Претензии за исх. № ПО от 31.08.2022 г., полученной Ответчиком 13.09.2023 г.

В ст. 397 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Применительно к статье 397 ГК РФ требование может быть удовлетворено в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее по тексту - «Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7») под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 1 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). На основании изложенного, возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

При этом, как разъяснено в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора Истцом в адрес Ответчика была направлена Досудебная претензия от 27.12.2022 г. за исх. № 208 (копия прилагается), что подтверждается почтовой квитанцией и описью почтового отправления (копии прилагаются). Однако, требования, указанные в Досудебной претензии, оставлены Ответчиком без удовлетворения.

В связи с тем, что ответчиком работы были выполнены некачественно, недостатки выполненных работ, принятых по акту от 04.07.2022г.,  в период гарантийного срока не устранены, то ему причинен ущерб в виде необходимости привлечения третьих лиц для выполнения спорного объема работ на сумму  1 618 850руб. 00коп.

Исходя из изложенных обстоятельств и приведенных норм права, решение суда подлежит отмене, а жалоба удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

постановил:

Решение от 02.08.2023 по делу №А40-58899/23 - отменить.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АЛЬФАСТРОИ» в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СТРОИГАЗСПЕЦМОНТАЖ» убытки в размере 1 618 850 рублей 00 копеек,  государственную пошлину в размере 29 189 рублей 00 копеек за рассмотрение иска, государственную пошлину в размере 3 000 рублей за рассмотрение  апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      И.А. Титова 

Судьи:                                                                                               Е.М. Новикова 

                                                                                                           А.Л. Фриев 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.