АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-2125/2020

г. Магадан

14 декабря 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09.12.2020

Решение в полном объёме изготовлено 14.12.2020

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Нестеровой Н.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания                 ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения от 16.06.2020 по делу                                 № 049/05/18-127/2020,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, начальник отдела правового обеспечения, доверенность от 05.12.2019  № 0803/29/14-19, диплом, удостоверение;

от ответчика – ФИО3, ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 25.08.2020 № 01-10/2791, диплом, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

заявитель, публичное акционерное общество «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» (далее – общество, Ростелеком), обратился в суд с заявлением о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения ответчика, управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС, антимонопольный орган), по делу № 049/05/18-127/2020 от 16.06.2020.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на статью 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), подпункт 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), письмо Федеральной антимонопольной службы № АЦ/4624 от 05.04.2007, на представленные доказательства.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении с учётом уточнений от 10.11.2020           № 0803/05/1834/20 (принятых судом определением от 24.11.2020), пояснил, что телефонное соединение 12.02.2020 планировалось для восприятия конкретным, заранее известным ПАО «Ростелеком» лицом, - гражданкой ФИО4, являющейся абонентом Ростелекома. На момент осуществления 12.02.2020 телефонного соединения общество располагало информацией о контактном номере своего абонента ФИО4 +79148566403. Однако при осуществлении соединения оператором была допущена ошибка в наборе последней цифры абонентского номера, в результате чего произошло соединение с абонентским номером 

<

***>, который (как позже было установлено) используется гражданином ФИО5.

Общество имело намерение довести информацию до заранее известного ему конкретного лица, ФИО4, и не собиралось распространять информацию не только неограниченному кругу лиц, но и непосредственно ФИО5. То обстоятельство, что оператор в диалоге проявил растерянность и не прекратил разговор после того, как услышал мужской голос в ответ на вопрос о возможности разговора с Натальей Григорьевной, не свидетельствует, что диалог в дальнейшем имел цель распространения неопределённому кругу лиц информации о ПАО «Ростелеком» и оказываемых им услугах.

В рассматриваемом деле, по мнению заявителя, отсутствует основной квалифицирующий элемент рекламного сообщения – распространение и направленность информации на неопределённый круг лиц.

Представитель ответчика в судебном заседании предъявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 07.10.2020 № 01-10/3231 (т. 1, л.д. 57-62), пояснил, что рекламная информация об услугах видеонаблюдения, распространённая заявителем путём совершения телефонного звонка на номер мобильного телефона заявителя ФИО5 без его предварительного согласия, содержит признаки нарушения требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем.

Таким образом, рекламораспространителем в рассматриваемом случае является ПАО «Ростелеком». Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив совокупность представленных письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к выводу об обоснованности заявленных требований.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под ненормативным правовым актом государственного органа, который в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан недействительным судом, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Термин «реклама», использованный в части 1 статьи 18 Закон о рекламе предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нём отсутствует такой признак рекламы, как её адресованность неопределённому кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который её получает.

Соответственно, устанавливая критерий неопределённости круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

В рассматриваемом случае информация – это сведения переданные посредствам телефонного звонка оператором связи абоненту.

Из материалов дела следует, что 14.02.2020 в управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области обратился ФИО5 с заявлением о получении 12.02.2020 с абонентского номера 

<

***> на его номер мобильного телефона 

<

***> нежелательного рекламного звонка от оператора сотовой связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы», без его предварительного согласия (т. 1, л.д. 65).

Общество письмом от 28.02.2020 № 08/05/2796/20 представило пояснения в УФАС о том, что гражданин ФИО5 не является абонентом ПАО «Ростелеком»; телефонное соединение 12.02.2020 было осуществлено с целью информирования абонента ПАО «Ростелеком» ФИО4 об услугах и тарифах на них, однако, при осуществлении соединения оператор допустил ошибку при наборе абонентского номера, в результате чего соединение было ошибочно осуществлено с номером 89148566404 (вместо номера – 89148566403, принадлежащего абоненту ПАО «Ростелеком» ФИО4).

Намерение ПАО «Ростелеком» осуществить соединение именно с гражданкой ФИО4 подтверждается аудиозаписью диалога, который начинается словами:

- «Здравствуйте».

- «Слушаю».

- «Меня зовут Максим, компания «Ростелеком». Могу поговорить с Натальей Григорьевной?».

УФАС, рассмотрев заявление гражданина ФИО5 о получении им нежелательного рекламного звонка на мобильный телефон от оператора сотовой связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы», определением от 14.04.2020 № 01-10/1186 возбудил дело № 049/05/18-127/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела, Комиссия УФАС 16.06.2020 вынесла решение по делу № 049/05/18-127/2020 в котором признала звонок, совершённый обществом 12.02.2020 на номер ФИО5, полученный без его предварительного согласия, ненадлежащей рекламой, а также выдало обществу предписание № 39 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, с требованием прекратить распространение рекламной информации посредством использования подвижной радиотелефонной связи на принадлежащий абоненту ФИО5 телефонный номер 

<

***> в отсутствие предварительного письменного согласия абонента на получение такой информации.

Под абонентом, в силу статьи 2 Закона о связи, понимается пользователь услугами связи, с которым заключён договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно частям 1, 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В ходе судебного разбирательства с целью установления фактических обстоятельств дела рассмотрены доводы общества об ошибке оператора при наборе номера абонента Ростелекома ФИО4 для доведения до её сведения информации об акции, распространяющейся на её тариф.

В материалы дела представлена копия договора об оказании услуг связи от 01.11.2016 № 749010138012, заключённого между Ростелекомом и абонентом ФИО4, из которого следует наличие согласия абонента на получение информации рекламного характера (пункт 6 договора).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности сведения, предоставляемые лицами, в том числе в соответствии со статьёй 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Из договора абонента ФИО4 следует, что используемый ею тарифный план «Дом.Инт.Центр 5 К5» (дополнительные услуги «мобильный помощник») включает в себя комплекс услуг.

Как следует из пункта 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила оказания услуг телефонной связи), оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Следовательно, действия Ростелекома по сообщению/доведению до сведения своего абонента об акции, дающей возможность использования на подключённом тарифе услуг видеонаблюдения, основано, в том числе на пунктах 12, 24, 113 Правил оказания услуг телефонной связи.

Согласно подпункту «б» пункта 113 Правил оказания услуг связи оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту.

В силу разъяснений Федеральной антимонопольной службы, изложенных в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624, под неопределённым кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как её предназначение для неопределённого круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как установлено из аудиозаписи телефонного разговора и зафиксировано в оспариваемом решении, в спорном «сообщении» (посредством телефонного звонка) прямо указано на акцию/льготу пользователям определённого тарифа, следовательно, данный звонок не является рекламой, а совершён в качестве информационного сообщения для абонентов Ростелекома, то есть направлен на определённый круг лиц.

Необходимо отметить, что при общении оператора Ростелекома и ФИО5 распространение информации, адресованной неопределённому кругу лиц, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги видеонаблюдения), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке судом не установлено. Из записи телефонного разговора следует, что действия оператора Ростелекома сначала были нацелены на конкретное лицо (ФИО4), затем - до завершения диалога действия оператора были направлены на выяснение, согласен ли гражданин, с которым ведётся диалог, на получение информации об услуге видеонаблюдения на тарифе, используемом, в том числе абонентом ФИО4 При этом оператор незамедлительно прекратил диалог, когда ему стало очевидно, что второй участник беседы (ФИО5) выражает несогласие на получение какой-либо информации.

В судебном заседании произведено прослушивание записи телефонного разговора между оператором общества и ФИО5, из которого следует, что абонент ФИО5 по первым нескольким словам оператора («Могу поговорить с Натальей Григорьевной?», следом фраза: «Я звоню по поводу льготы на ваш тариф. Подскажите, теперь у Вас…часть по Ленина пятьдесят…?») вполне мог/должен был понять, что звонок предназначался не ему, а другому лицу, однако, не заявлял явного отказа от прослушивания информации оператора. Более того, на первых минутах разговора проявил интерес к беседе, выразив это фразой: «Слушаю, какие у Вас предложения?».

То есть, ФИО5 не прекратил разговор, зная, что информация, сообщаемая оператором, адресована не ему, а Наталье Григорьевне (оператор сразу сообщил, с кем намерен вести беседу). Далее, на вопрос ФИО5: «Вы хотите мне предложить услуги рекламы?», оператор однозначно ответил: «Услуги рекламы? Нет, я хотел опросить Вас об акции».

При этом оператор на первых минутах разговора сообщил, что представляет компанию «Ростелеком».

Получив информацию о предстоящем разговоре, о звонившем лице, о теме разговора (акция, а не реклама), ФИО5 не прервал разговор, а напротив, вызвал собеседника на разговор фразой: «Что, какие у Вас предложения?».

Оператор сообщил ФИО5 лишь о наличии акции, проводимой для абонентов ПАО «Ростелеком», дословно: «Я говорю, смотрите, у нас акция сейчас проходит для абонентов, мы предоставляем услугу видеонаблюдения».

При этом собеседник, не являясь абонентом Ростелекома (на которого могли быть распространены предлагаемые акционные продукты), несмотря на это - проложил разговор.

При этом гражданин эмоционально негативно реагировал на обращение к нему, постоянно перебивал оператора, фактически лишая его возможности спросить о согласии (несогласии) на получение информации. И, как следует из разговора, непосредственно сама информация об услугах видеонаблюдения до ФИО5 доведена так и не была, так как оператор, услышав/поняв по второй части разговора «несогласие абонента», прекратил разговор.

В ходе судебного разбирательства установлено, что «спорный» телефонный звонок предназначался абоненту Ростелекома ФИО4, выразившей в установленном порядке предварительное согласие на получение информации рекламного характера.

ФИО5 звонок поступил ввиду ошибки, допущенной оператором при наборе номера (последняя цифра в номере телефона ФИО4 – «3», а оператор набрал цифру «4»).

Поскольку реклама - это распространённая для неопределённого круга лиц информация, наделённая определёнными признаками, то Закон о рекламе устанавливает определённые требования к рекламе именно как к информации, к её содержанию.

Так как информация о «содержании акции» (то есть об условиях самой услуги видеонаблюдения) оператором так и не была озвучена, то суд, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, пришёл к выводу о том, что даже при ошибочном осуществлении телефонного звонка ФИО5 наличие факта распространения информации, адресованной неопределённому кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижении на рынке, антимонопольным органом не доказано.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины в размере 3000 руб., понесённые заявителем при обращении в суд (платёжное поручение от 14.08.2020 № 265300), подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

РЕШИЛ:

1. Требования заявителя удовлетворить. Признать недействительными пункты 1 и 3 решения Магаданского УФАС России от 16.06.2020 по делу № 049/05/18-127/2020.

2. Взыскать с ответчика, Магаданского УФАС России, в пользу заявителя, ПАО «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток», расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. (уплаченную платёжным поручением от 14.08.2020 № 265300).

3. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Магаданской области.

СудьяН.Ю. Нестерова