779/2020-37663(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-75503/2019

Дело № А40-207927/19

г. Москва

14 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020г.  Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2020г.  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Тетюка В.И., судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "САТОРИ  ИНВЕСТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2019 по делу № А40-  207927/19 по иску ООО "САТОРИ ИНВЕСТ" (ИНН 

<

***> , ОГРН  

<

***>) к АО "МОСЭКОСТРОЙ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) о  взыскании задолженности по договор,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 15.10.2019, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.11.2019, ФИО4 по  доверенности от 13.12.2019, ФИО5 по доверенности от 22.11.2019,  

У С Т А Н О В И Л :

ООО «Сатори Инвест» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым  заявлением к АО «Мосэкострой» о взыскании задолженности по договору от 06.11.2018   № МЭС-СП/248/3-06/11/18-ЗИЛ-10 (16) в размере 11.167.287,33 рублей.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2019 в иске отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2019,  истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не  верно истолковал предмет договора, истец признал выполнение работ ответчиком,  судом первой инстанции не учтены доказательства истца выполнения работ, суд первой  инстанции не привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, ФИО6.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  

жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  24.10.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Основанием иска является, что в соответствии с условиями договора от  06.11.2018 № МЭС-СП/248/3-06/11/18-ЗИЛ-10 (16) истцом были выполнены подрядные  работы на объекте заказчика «развитие улично-дорожной сети транспортного  обслуживания территории развития ОАМО «Завод имени ИА. Лихачева» на сумму в  размере 11.17.287,33 рублей, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных  работ от 29.12.2018 г., от подписания которых ответчик необоснованно отказался.  

Между Истцом и Ответчиком был заключен договор № МЭС-СП/248/306/11-18- ЗИЛ-10 (16) от 06 ноября 2018 года на выполнение подрядных работ по строительству  объекта «Развитие улично-дорожной сети транспортного обслуживания развития  ОАМО «Завод имени И. А. Лихачева» по адресу: Даниловский район, ЮАО города  Москвы», этап 3: демонтажные работы, снос капитальных строений, подготовка  территории под строительство очистных сооружений (далее -Договор).  

Истцом заявлены исковые требования на общую сумму 11 167 287, 33 руб.  Согласно п. 4.1. Договора цена договора составляет 13 137 985, 09 руб.  

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая  ответчиком оставлена без удовлетворения.  

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым  заявлением в суд.  

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом,  односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его  условий не допускаются.  

Согласно п. 4.10 Договора Подрядчик - Ответчик должен оплатить выполненные  работы Субподрядчиком-Истцом с учетом удержания 5 % от фактической цены работ - гарантийные удержания.  

Согласно п. 4.11 Договора Истец должен оплатить Ответчику услуги  Генподрядчика в размере 10 % от фактической цены работ (или от предельной цены  Договора).  

Таким образом, ответчик указал, что если из цены контракта вычесть  положенные удержания за услуги Генподрядчика и гарантийные удержания в общем  объеме 15% от цены контракта, то получается заявленная сумма исковых требований в  размере 11 167 287, 33 рубля (13 137 985,09 - 1 970 697, 76(15%)).  

Учитывая изложенное выше, можно сделать вывод, что Истец пытается доказать  факт выполнения полного объема работ, согласно условиям Договора.  

Согласно п. 18.1. договора срок действия Договора до 31.12.2018 г. 

При этом в период действия договора Истцом работы не выполнялись и  Ответчику не предъявлялись.  

Договор с Истцом Ответчик не расторгал, т.к. он прекратил свое действие.  

Истец же в свою очередь после прекращения действия Договора спустя 4 месяца  предъявил работы, которые в период действия Договора не осуществлялись.  

Указанные в обосновании исковых заявлений обстоятельства не могут влечь  возникновение на стороне АО «Мосэкострой» неосновательного обогащения, а  являются предпринимательским риском Истца, как коммерческой организации,  осуществляющей профессиональную деятельность в сфере выполнения работ.  

Согласно сумме заявленных исковых требований, Истец должен был предъявить  Ответчику работы в соответствии с п. 6.2 Договора (при этом Истец ссылается на п. 6.1  Договора).  

Пунктом 6.2. Договора предусматривает процедуру сдачи-приемки работ,  выполненных в полном объеме.  

Согласно п. 4.1 Договора стоимость работ составляет 13 137 985, 09 руб.,  включая НДС 18 % в размере 2 004 099, 42 руб. Т.е. стоимость работ без НДС в размере  18% составляет 11 133 885, 67 руб.  

За вычетом удержаний в размере 15 %, согласно п.п. 4.10, 4.11 Договора,  договорная стоимость работ составляет 9 463 802, 82 руб.  

Истец предъявил в адрес Ответчика письмом от 29.04.2019 г. № б/н работы,  стоимость которых составляет 11 167 287, 33 минус 20% НДС в размере 1 861 214, 56  руб., т.е. стоимость работ составляет 9 306 072, 77 руб. Что ниже договорной цены на  157 730,05 руб.  

Таким образом, Истцом не выполнены работы на полную стоимость, согласно  представленным им же документам.  

При этом позднее, как и подтверждает сам Истец, были представленные иные  документы, где НДС составило 18%.  

С учетом представленных документов в апреле 2019 г., стоимость работ с  учетом НДС 18 % вместо 20 % должна была составить 10 981 165, 87 руб. За вычетом  удержаний в размере 15 % документы могли быть на сумму не более 9 333 990,99 руб.,  что меньше договорной цены на 129 811, 83 руб. и больше чем стоимость работ,  предъявленная в апреле 2019 г. на 27 918, 22 руб.  

Стоимость выполненных работ без учета НДС в КС-2, датированных декабрем  2018 г. и апрелем 2019 г. не может быть разной.  

Истец в исковом заявлении, а также в письме исх. № 74-05/2019 г. от 17.05.2019  г. заявляет, что передает пакет документов в порядке п. 6.1 Договора. Направляя в  адрес Ответчика по 2 экземпляра КС-2 и КС-3, при этом просит ему же вернуть 2  экземпляра этой же документации.  

Срок предъявления промежуточных работ, в порядке п .6.1 Договора, не позднее  18 числа отчетного месяца.  

Пунктом 6.1 договора предусматривает промежуточную приемку работ, в том  числе и сроки предъявления таких работ, требования к пакетам документов. Истец,  передавая Ответчику работы в соответствии с п. 6.1 Договора, также должен был  представить надлежащим образом оформленные следующие документы: акты формы  КС-2,3 в 4-х экземплярах на бумажных носителях; журнал учета выполненных работ  формы КС-6а в 1 экземпляре на бумажном носителе, акты о приемке выполненных  работ и затрат форма КС-2, справку о стоимости работ форма КС-3 и журнал учета  выполненных работ форма КС-6а на электронном носителе в формате 8те1а.ш и в  формате Ехсе1; счета и счета-фактур; сопроводительное письмо, содержащее реестр  передаваемой документации; исполнительную документацию на выполненный объем  работ, документы, подтверждающие фактическое выполнение.  

Согласно письму Истца, исх. № 74-05/2019 г. от 17.05.2019 г., в адрес Ответчика  были переданы лишь КС-2 и КС-3 в количестве двух экземплярах. Остальная  документация, которая является обязательной в соответствии с условиями Договора,  передана не была.  

Договор также содержит Регламент по предоставлению исполнительной  документации подрядными организациями (Приложение 17 к Договору).  

Документация, не соответствующая указанной в договоре комплектации и  требованиям к ее оформлению Ответчиком не принимается независимо от факта ее  предоставления (п. 4.7 Договора)  

Согласно п.п. 6.1., 9.1.34 Договора отсутствие надлежащим образом  оформленной исполнительной документации или части является основанием для отказа  в рассмотрении всего переданного комплекта документов без дополнительного  

извещения или отказа Ответчика, т.к. такой комплект документов не является  документацией, предусмотренной условиями Договора.  

Таким образом, представленные в материалы дела и направленные ранее в адрес  Ответчика КС-2 и КС-3 в количестве 2 -х экземпляров, датированные 2018 г. не  являются документацией в соответствии с условиями договора, более того  представленные документы были направлены в нарушении срока, а также были  искажены под дату действия договора, и не могут являться доказательствами  выполнения работ на объекте в рамках Договора.  

Также косвенным доказательством того, что работы Истцом не выполнены,  является неисполнение Истцом п. 9.1.23 о передачи Ответчику проектной и  исполнительной документации, исполнительных чертежей, строительной площадки по  акту приема-передачи.  

Истцом и Ответчиком согласовано в письменном виде, что только акт сдачи- приемки результата завершенного строительства, оформленный в соответствии с п.  6.2.6 Договора будет являться доказательством о приемке работ Ответчиком в порядке  ст. 753 ГК РФ. Таких доказательств Истцом не представлено, доказательств  направления такого акта в адрес Ответчика в материалах дела отсутствуют. При этом  сумма искового заявления предполагает полное выполнение работ по Договору.  

Таким образом, как правильно указал суд в решении, Истцом не доказан факт  выполнения ни части, ни всего объема работ.  

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан  уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов  работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный  срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

При любых основаниях расторжения договора оплате подлежат только те  работы, выполнение которых прошло государственную экспертизу проектной  документации и рабочей документации со штампом Ответчика «в производство работ»,  соответствующие требованиям Договора. Промежуточные этапы, не выполненные в  полном объеме на дату расторжения, считаются полностью не выполненными (п. 19.2  Договора).  

Ответчик при этом обязан принять и оплатить выполненные работы в порядке,  установленном в договоре (п. 8.1.1. Договора).  

Как правильно установлено судом первой инстанции, Истцом не представлено в  материалы дела доказательств, что им были выполнены предусмотренные Договором  работы и выполнены в установленные в договоре сроки, также не представлено  доказательств сдачи работ Ответчику в сроки, установленные Договором и принятия  Ответчиком работ.  

Истец предоставил Ответчику первоначально документы, которые не только не  соответствовали условиям договора и не являются согласно условиям договора  документацией, но и были датированы апрелем 2019 г, т.е. спустя 4-е месяца по  истечении срока выполнения работ и истечение срока действия договора. Затем Истец  сфальсифицировал документы, изменив в них дату на декабрь 2018 г. О чем же и  сообщает сам Истец в своем исковом заявлении.  

Таким образом, оплате подлежат только работы, выполненные в соответствии с  условиями договора и надлежащего качества. Работы, выполненные не в соответствии  с договорными обязательствами, не имеют для Ответчика потребительской ценности и  не подлежат оплате.  

Истцом не доказан ни факт выполнения работ в соответствии с условиями  Договора, ни факт сдачи работ Ответчику в соответствии с условиями Договора, в  связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что основания для  удовлетворения исковых требований в полном объеме отсутствуют.  

Истцом не опровергнуты вышеуказанные выводы суда первой инстанции, не  доказан факт выполнения спорных работ по заключенному с ответчиком договору,  следовательно, не доказал наличие у ответчика обязанности для оплаты работ.  

Довод апелляционной жалобы о наличии безусловных оснований для отмены  обжалуемого судебного акта в связи с не привлечением к участию в споре в качестве  третьего временного управляющего истца, отклоняется апелляционным судом.  

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие  самостоятельные требования относительно предмета спора, могут вступить в дело на  стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается  рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт  может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.  

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 43 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых  процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", поскольку  рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или  ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в п. 28  настоящего Постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может  иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе  или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного  управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (ст.  51 АПК РФ).  

Указанной нормой не установлена безусловная обязанность суда по  привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его  привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности  привлекаемого третьего лица. Закон о банкротстве, обязывая временного  управляющего принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника (п.  1 ст. 67 Закона о банкротстве), одновременно предусматривает конкретные формы,  исключительно посредством которых должна исполняться временным управляющим  указанная обязанность.  

В нарушение ст. 65 АПК РФ из материалов дела не следует, что не привлечение  к участию в данном деле временного управляющего должника нарушает права и  законные интересы должника (ответчика), кредиторов в рамках дела о банкротстве  ответчика.  

В соответствии с п. 1 ст. 66 Федерального закона N 127-ФЗ "О  несостоятельности (банкротстве)", временный управляющий вправе получать любую  информацию и документы, касающиеся деятельности должника.  

Согласно п. 1 ст. 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан  принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; проводить анализ  финансового состояния должника; выявлять кредиторов должника; вести реестр  требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим  Федеральным законом; уведомлять кредиторов о введении наблюдения; созывать и  проводить первое собрание кредиторов.  

Таким образом, временный управляющий действует в интересах должника,  кредиторов и общества, имеет доступ к любой информации и документам, касающимся  деятельности должника. Принимая во внимание требования вышеназванных норм  материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства  по делу, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не доказал  обоснованность доводов апелляционной жалобы.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  

имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.10.2019 г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2019 по делу № А40- 207927/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья В.И. Тетюк  

Судьи Е.Е. Кузнецова 

 Е.В. Бодрова