ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-10296/2018

29 января 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Кливера Е.П., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-15174/2018) общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» и (регистрационный номер 08АП-15586/2018) акционерного общества «Конар» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.10.2018 по делу № А70-10296/2018 (судья Минеев О.А), принятое по заявлению акционерного общества «Конар» (ИНН 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» (ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконными решения и предписаний по делу № К17/11-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.04.2018, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью НПО «Полюс», 

при участии в судебном заседании представителей: 

от акционерного общества «Конар» – ФИО2 по доверенности от 12.06.2017 б/н сроком действия три года; ФИО3 по доверенности от 18.01.2019 б/н сроком действия до 01.03.2019; ФИО4 по доверенности от 27.07.2018 № 101/18 сроком действия по 31.12.2019;

от общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» – ФИО5 по доверенности от 11.08.2017 №09-2076-Ю сроком действия три года; ФИО6 по доверенности от 11.08.2017 №09-2075-Ю сроком действия три года; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО7 по доверенности от 09.01.2019 №5 сроком действия до 31.12.2019;

от общества с ограниченной ответственностью НПО «Полюс» – ФИО8 по доверенности от 17.12.2018 б/н сроком действия один год,

установил:

акционерное общество «Конар» (далее – АО «Конар», заявитель) и общество с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение «Фундаментстройаркос» (далее – ООО НПО «ФСА», заявитель) обратились в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения от 12.04.2018 по делу №К17/11-11 о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний от 12.04.2018 по делу №К17/11-11, выданных антимонопольным органом АО «Конар» и ООО НПО «ФСА».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью НПО «Полюс» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.10.2018 по делу № А70-10296/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решения, ООО НПО «ФСА» в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что выводы, изложенные в обжалуемом решении, носят предположительный характер, поскольку судом не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Так, по мнению указанного подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции приходит к заключению о том, что при появлении в 2016 году третьего участника торгов ООО «НПО «Полюс» ООО НПО «ФСА» сразу начинает подавать предложения, существенно превышающие начальную максимальную цену контракта (далее – НМЦК). Между тем, ООО НПО «ФСА» в течение всего проверенного антимонопольным органом периода, действовало по одному принципу, поскольку закономерность расчета цены коммерческого предложения и заявки на участие в торгах оставалась неизменной. Заявитель полагает, ни Тюменское УФАС России, ни суд первой инстанции не учли то обстоятельство, что ООО «НПО «Полюс», начав участвовать в закупках, также направляло ценовые предложения, находящиеся в одном диапазоне с предложениями ООО НПО «ФСА» и АО «Конар». Следовательно, данная модель поведения, в целом, характерна для рынка. Также, по мнению названного подателя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что нежелание победить в закупке для добросовестных участников закупок влечет исключение из оборота значительных средств, используемых в качестве обеспечения заявки для участия, в то время как ООО НПО «ФСА» не преследует основную цель коммерческой организации – извлечение прибыли вследствие достигнутого между ООО НПО «ФСА» и АО «Конар» картельного соглашения, не соответствует действительности. ООО НПО «ФСА» отмечает, что суд указывает на идентичность формы коммерческих предложений, которые направлялись в адрес ПАО «Транснефть», а также единообразие и синхронность действий только в отношении заявителей, что также не соответствует фактическим обстоятельствам спора. Поведение ООО НПО «ФСА» и АО «Конар» не отличалось от поведения ООО «НПО «Полюс», и отраженный в решении суда первой инстанции вывод о наличии в действиях ООО НПО «ФСА» и АО «Конар» признаков нарушения антимонопольного законодательства, как считает ООО НПО «ФСА», необоснован, поскольку из материалов дела невозможно установить, каким образом участники закрытого запроса предложений могут влиять на начальную максимальную цену контракта, устанавливаемую организатором торгов – ПАО «Транснефть».

В апелляционный суд также поступил жалоба второго заявителя – АО «Конар».

Согласно доводам означенной жалобы неверное толкование судом первой инстанции норм права привело к неверной оценке количества предполагаемых нарушений законодательства, поскольку в перечень торгов, описанных в обжалуемом решении, вошла значительная часть торгов, состоявшихся за рамками определенного законом трехлетнего срока. В оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод о том, что АО «Конар» не производило на собственной производственной базе термостабилизаторы грунта (далее – ТСГ, объект поставки), а закупало у ООО НПО «ФСА» готовый продукт. Между тем, податель жалобы заявляет о наличии в материалах дела доказательств производства сборочных единиц ТСГ силами АО «Конар». 

Согласно доводам жалобы АО «Конар» в решении Тюменского УФАС России неверно исчислена себестоимость производства предмета поставки и, соответственно, прибыль (доход) АО «Конар». Заявитель также отмечает, что в соответствии с процедурой торгов коммерческие предложения подаются участниками в сроки, установленные организатором торгов. Для рассматриваемых торгов такие сроки составляют 1-3 дня. Соблюдение указанных сроков любым из участников неизбежно приводит к тому, что подача заявок производится в близкие даты либо в одну и ту же дату. Таким образом, в вину АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» не может быть поставлено то обстоятельство, что коммерческие предложения направлялись по идентичной форме и в один и в тот же срок. Кроме того, податель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что в соответствии с положениями о закупках ПАО «Транснефть» наличие единственной заявки на торгах не является основанием для признания торгов несостоявшимися. 

В письменном отзыве на жалобы заявителей Тюменское УФАС России просит оставить решение по делу без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции также поступил письменный отзыв на жалобы заявителей от третьего лица, в котором ООО «НПО «Полюс», выражая несогласие с доводами жалоб, просит последние оставить без удовлетворения, полагая обоснованным и законным решение суда первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представителями АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» поддержаны доводы жалоб. Представители Тюменского УФАС России и ООО «НПО «Полюс» высказались в соответствии с письменными отзывами на жалобы заявителей.

Рассмотрев апелляционные жалобы, письменные отзывы на них, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства спора.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области возбуждено производство по делу № К17/Н-11 на основании заявления ООО НПО «Полюс» о совершении неправомерных действий участниками закупочных процедур, проводимых ПАО «Транснефть» в формате закрытого запроса предложений на поставку термостабилизаторов грунта. 

Согласно утверждению указанного общества, нарушение, допущенное АО «Конар» и ООО НПО «ФСА», выразилось в сговоре при участии в закупках. В частности, заявитель указал, что производит и поставляет для нужд ПАО «Транснефть» продукцию – ТСГ – с 2016 года. Поставка ТСГ для нужд ПАО «Транснефть» осуществлялась ООО НПО «Полюс» в рамках договоров поставки, заключенных с ООО НПО «Полюс» в случае победы на конкурсах по закупке продукции для нужд заказчика. В период с 2012 года по 2015 год участие в закрытом запросе предложений ПАО «Транснефть» на поставку ТСГ принимали только две компании – АО «Конар» и ООО НПО «ФСА». Победителем всех проведенных процедур становилось АО «Конар», второй участник изначально предлагал цену выше НМЦК. В 2016 году ПАО «Транснефть» проведено 8 закупочных процедур на поставку ТСГ, участие в которых помимо АО «Конар» и ООО НПО «Фундамеитстройаркос» принимало и ООО НПО «Полюс». Победителем 5 из 8 закупок стало ООО НПО «Полюс», предложившее наиболее низкую цену на производимую продукцию. По мнению ООО «НПО «Полюс», все состоявшиеся закупки проходили по заранее согласованной указанными выше организациями схеме, исключающей конкуренцию.

По итогам рассмотрения заявления Тюменским УФАС издан приказ от 02.10.2017 № 109, которым возбуждено производство по делу № К17/11-11 о нарушении АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Федеральный закон № 135-ФЗ), выразившегося в заключении соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По мнению антимонопольного органа, между АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» заключено соглашение, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в закрытых запросах предложений №№ ЗП-58.12, 31200048346, 31200084195, 31300556422, 31300646701, 31300697970, 31401009526 31401252815, 31401469499, 31401897416, 31502209131, 31502253642, 31502296249, 31502733772, 31503004659, 31603304296, 31604083009,31604393807. В каждой из перечисленных процедур хозяйствующие субъекты (участники) придерживались единой стратегии: первоначальное предложение ООО НПО «ФСА» превышало первоначальное предложение АО «Конар». В свою очередь, ООО НПО «ФСА» всегда подавало предложение не ниже НМЦК, что свидетельствует о том, что хозяйствующий субъект изначально предпринимал действия для исключения себя из конкурентной борьбы и не был заинтересован в победе. Таким образом, в каждой проведенной закупке ТСГ, в которых участвовали только АО «Конар» и ООО НПО «ФСА», участники закупки отказывались от конкурентной борьбы и с победителем – АО «Конар», предлагавшим цену, изначально не превышающую НМЦК и всегда более низкую, по сравнению с предложенной вторым участником, заключался контракт. После включения в состав участников закрытого запроса предложений ООО НПО «Полюс» общество с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» подавало предложение, существенно превышавшее НМЦК, выходя, таким образом, из конкурентной борьбы и повышая шансы АО «Конар» на победу.

Тюменское УФАС России также пришло к выводу о том, что АО «Конар» фактически не производило на собственной производственной базе товар (ТСГ), закупая его у ООО НПО «ФСА» в тех наименованиях и артикулах, которые предусмотрены соответствующими договорами поставки, заключенными АО «Конар» с ПАО «Транснефть». При этом ООО НПО «ФСА» обладало возможностью формирования более низких ценовых предложений, однако в связи с наличием соглашения с АО «Конар», таких действий не предпринимало. Ценовые предложения, направляемые ПАО «Транснефть» для формирования НМЦК и при участии в закрытых запросах предложений, в 2-3 раза превышали действительные расходы ООО НПО «ФСА» на изготовление и доставку ТСГ.

По утверждению антимонопольного органа, АО «Конар» в период с 2012 года по 2017 год не производило ТСГ. В связи с этим, по мнению антимонопольного органа, оно не могло обладать сведениями о производственной себестоимости данных ТСГ и формировало ценовую политику путем координации действий с другим участником гражданского оборота – ООО НПО «ФСА». В связи с указанными выводами ценовые предложения АО «Конар» были охарактеризованы Тюменским УФАС России как экономически необоснованные.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решения от 12.04.2018 по делу № К17/11-11, которым в действиях АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ, выразившееся в заключении и участии в реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в закрытых запросах предложений №№ ЗП-58.12, 31200048346, 31200084195, 31300556422, 31300646701, 31300697970, 31401009526 31401252815, 31401469499, 31401897416, 31502209131, 31502253642, 31502296249, 31502733772,31503004659, 31603304296, 31604083009, 31604393807.

Кроме того, Тюменским УФАС России в отношении АО «Конар» выдано предписание от 12.04.2018 о прекращении допущенного нарушения и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции. Аналогичное предписание от 12.04.2018 выдано ООО НПО «ФСА».

В соответствии с выданным ООО НПО «ФСА» предписанием указанному субъекту надлежит прекратить ограничивающее конкуренцию соглашение, которое приводит или может привести к поддержанию цен на торга; в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем осуществления самостоятельной конкурентной борьбы за заключение договоров (контрактов) при наличии двух и более участников торгов; в течение шести месяцев представить в антимонопольный орган информацию об участии в торгах (с указанием номера торгов, присвоенного на официальном сайте по организации и проведению торгов) и результатах такого участия в срок не позднее 10 дней с даты проведения торгов; в случае неучастия в торгах в указанный выше период времени по истечении шести месяцев с момента получения предписания представить соответствующую информацию в антимонопольный орган.

Выданное АО «Конар» предписание содержит идентичные требования.

Считая решение антимонопольного органа и выданные хозяйствующим субъектам предписания не основанными на законе, АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» обратились в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителей оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, в связи с чем в апелляционный суд поступили настоящие жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения по делу, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Признавая доказанным наличие картельного соглашения  между АО «Конар» и ООО НПО «ФСА», которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в закрытых запросах предложений, проводимых ПАО «Транснефть», суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении, и исходил из следующего:

- единообразие и синхронность действий на этапе формирования НМЦК, что выражалось в одновременной подаче коммерческих предложений участниками (направлялись в один день или с разницей в 1 день), идентичности формы подачи коммерческих предложений);

- у АО «Конар» отсутствует собственное производство термостабилизаторов грунта – поставляемый им в адрес ПАО «Транснефть» товар приобретался у ООО НПО « ФСА» по долгосрочному договору поставки № ФСА-КНР-1 от 13.08.2012;

- ценовые предложения указанных участников в 2-3 раза превышали расходы ООО НПО «ФСА» на изготовление и доставку товара;

- единая и взаимовыгодная стратегия поведения при проведении закупки (предложение ООО НПО «ФСА» всегда превышало предложение АО «Конар», их цены были не ниже НМЦК; пассивное поведение ООО НПО « ФСА» обеспечивало победу АО «Конар»; после включения в состав участников ООО НПО «Полюс» поведение ООО НПО «ФСА» «менялось» – предлагалась цена выше НМЦК и данное общество выбывало из борьбы, обеспечивая победу АО «Конар». 

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, ООО НПО «ФСА» имело постоянный канал сбыта производимой продукции (АО «Конар») на основании договора поставки от 13.08.2012, а АО «Конар, в свою очередь, реализовывало ПАО «Транснефть» приобретенную продукцию по цене в 2 раза превышающей закупочную.

Между тем, при оценке действий указанных хозяйствующих субъектов на предмет наличия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства вследствие заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено следующее.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусматривается, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В данном случае закупки товаров осуществлялись ОАО «АК «Транснефть» (позднее – ПАО «Транснефть») на основании внутреннего Положения о закупке товаров, работ и услуг (далее – Положение о закупках), разработанного в соответствии с требованиями Закона о закупках, утверждаемого решениями Совета директоров компании.

Закупки ТСГ осуществлялись путем направления закрытого запроса предложений. Согласно Положениям о закупках, действующих в ОАО «АК «Транснефть» (ПАО «Транснефть») в 2012-2016 годы, способ закупки в форме закрытого запроса предложений предусматривал участие в нем ограниченного круга участников, соответствующих требованиям заказчика к участникам закупки.

В соответствии с приказом ОАО «АК «Транснефть» от 07.06.2012 № 66 «О порядке формирования, ведения и применения Реестра основных видов продукции, закупаемой ОАО «АК «Транснефть»», компания ведет Реестр основных видов продукции (далее – Реестр ОВП), в котором указываются в том числе сведения о производителе и/или официальном представителе производителя соответствующей продукции. Информация о включении, нахождении и исключении из Реестра ОВП размещена в открытом доступе на информационном ресурсе ООО «НИИ Транснефть».

Согласно предоставленным ПАО «Транснефть» по запросу заинтересованного лица сведениям по состоянию на 06.07.2017 в Реестр ОВП включена техническая документация следующих заводов изготовителей (производителей):

- АО «Конар» РФ, г. Челябинск (дата включения 23.10.2013);

- ООО НПО «ФСА» РФ, г. Тюмень (дата включения 23.10.2013); 

- ООО НПО «Полюс» РФ, г. Тюмень (дата включения 07.07.2016).

Следовательно, круг потенциальных участников закупки ограничен указанными субъектами хозяйственной деятельности.

При этом, в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг ОАО «АК «Транснефть», утвержденным решением Совета директоров ОАО «АК «Транснефть» от 05.06.2012, в соответствии с которым производилась первая закупочная процедура, наличие единственной заявки на торгах не являлось основанием для признания торгов несостоявшимися. Пунктом 8.7.1 поименованного Положения о закупках предусматривалось, что участник закупки передает в конкурсную комиссию заявку на участие в закупке до истечения срока, указанного в извещении о закупке, в составе и по форме, установленной документацией о закупке. Участник закупки вправе подать только одну заявку на участие в одной закупке (пункт 8.7.2). Согласно пункту 8.9.5 Положения о закупках на основании результатов рассмотрения заявок на участие в закупке конкурсной комиссией принимается решение о выборе победителя. Победителем запроса предложения в силу пункта 8.9.6 поименованного Положения признается участник закупки, который по заключению конкурсной комиссии предложил лучшие условия исполнения договора. При этом, как следует из пункта 8.10.1, запрос предложений признается несостоявшимся в случае, если на запрос предложений не поступило ни одной заявки на участие в запросе предложений или на основании результатов рассмотрения заявок на участие в запросе предложений выявлено несоответствие заявок всех участников закупки требованиям документации о закупке. 

В последующих Положениях о закупках указано, что в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в запросе предложений подана только одна заявка, конкурсная комиссия ее вскрывает и рассматривает в предусмотренном порядке; в случае если единственная заявка соответствует требованиям документации о закупке, конкурсная комиссия вправе принять решение о заключении договора с участником закупки, подавшим данную заявку.

С учетом указанного, позиция антимонопольного органа, поддержанная судом первой инстанции, о том, что подача заявки ООО НПО «ФСА» и его дальнейшее пассивное поведение на торгах (постоянное предложение цены выше, чем у АО «Конар») обусловлено целью обеспечить победу АО «Конар», является необоснованным.

Для достижения указанной антимонопольным органом цели участие ООО НПО «ФСА» в закупочной процедуре вообще не являлось обязательным.

При вынесении оспариваемого решения заинтересованным лицом данное обстоятельство не было учтено, не получило оно какой-либо оценки и при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Между тем, поскольку положениями, регламентирующими закупочную деятельность заказчика, предусмотрено по результатам проводимой закупки приобретение единственным участником права заключения договора, такое обоснование соглашения, как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора, не соответствует действительности.

В силу изложенного, не находит подтверждения в материалах дела вывод заинтересованного лица о наличии взаимной заинтересованности сторон в исполнении соглашения, заключенного, как полагает антимонопольный орган, между ООО НПО «ФСА» и АО «Конар», поскольку неучастие ООО НПО «ФСА» в закупках никоим образом не повлияло бы ни на признание их состоявшимися, ни на определение победителя, ни на исполнение условий договора поставки № ФСА-КНР-1 от 13.08.2012, заключенного между участниками.   

Антимонопольным органом не представлено каких-либо доказательств того, что избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности является антиконкурентной деятельностью картеля, направленной против добросовестной конкуренции.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что направление коммерческих предложений потенциальными участниками закупки в пределах непродолжительного временного интервала либо в один день по схожей форме не может расцениваться как доказательство согласованности действий АО «Конар» и ООО НПО «ФСА». Единообразие и синхронность действий на этапе формирования НМЦК в данном случае (в отличие от других закупочных процедур) объясняется тем, что заказчиком были установлены сокращенные сроки подачи коммерческих предложений (не более трех дней), соответственно, все предложения участников неизбежно будут поданы в один день или с разницей в один день. 

Указывая на идентичность формы подачи ценового предложения заинтересованным органом проигнорировано то обстоятельство, что форма, в которой требуется представить коммерческое предложение, предлагалась самим заказчиком («форма 1») и формирование коммерческого предложения заключалось только в ее заполнении. 

По аналогичной форме и в те же сроки в 2016 году представлялись коммерческие предложения и ООО «НПО Полюс». 

Так, например, на запрос ПАО «Транснефть» от 08.11.2016 коммерческие предложения датированы следующими днями: 09.11.2016 - ответ АО «Конар» (т. 8 л.д. 62 оборот), 09.11.2016 – ответ ООО «НПО «Полюс» (т. 8 л.д. 62), 10.11.2016 – ответ ООО НПО «ФСА» (т. 8 л.д. 61). 

Из письма ПАО «Транснефть» от 13.07.2017 № АК-34-08-04/37084-КТ (приложение № 4) по вопросу порядка определения начальной (максимальной) цены договора (лота) следует, что цены материально-технических ресурсов определяются на основании среднерыночных цен на основе данных (прайс-листов и/или технико-экономических предложений), полученных от производителей или их официальных представителей, а также из открытых источников информации. 

Следовательно, поступившие коммерческие предложения не предусмотрены в качестве единственного источника для формирования заказчиком НМЦК.   

Указывая на невозможность АО «Конар» при формировании ценового предложения учитывать производственную себестоимость продукции заинтересованным лицом не учтено наличие у АО «Конар» собственного производства (данное обстоятельство было признано антимонопольным органом при рассмотрении дела в суде первой инстанции).

Кроме того, в дело представлено заключение НИУ Южно-Уральского государственного университета от 24.07.2018 о возможности изготовления ТСГ на производственных мощностях АО «Конар» (т. 1 л.д. 63-89), в соответствии с которым завод-изготовитель АО «Конар» имеет технологическую возможность изготовления ТСГ с гильзами для трубопроводов на участках надземной прокладки трубопроводной системы «Заполярье – НПС «Пур-Пе». Заявленный объем выпуска опор и ТСГ с гильзами составляет 3 500 шт./мес. (ТСГ с гильзами) и 21 раб. день (производственный цикл изготовления).

Ошибочными также являются выводы антимонопольного органа о завышении участниками ценовых предложений (формирование цены в 2-3 раза, превышающей себестоимость продукции).

Так, на страницах 12-13 оспариваемого решения антимонопольный орган указывает, что сводный анализ актов сдачи готовой продукции и справок-расчетов «Отчет о себестоимости готовой продукции» позволил ему установить себестоимость одной единицы изделия (термостабилизатора) в отдельные месяцы производства.

По данным за январь 2013 года фактическая производственная себестоимость изготовления термостабилизаторов ТСГ-33.7-54/16000 составила, по утверждению заинтересованного лица, приблизительно 9 596 руб. Суммарная стоимость давальческих деталей в расчете на одно изделие составляет 253 руб. 52 коп. Совокупный размер расходов на производство и доставку указанного ТСГ (с учетом транспортных расходов на 1 ТСГ в размере 4 680,6 руб.) составил 14 530 руб. При этом цена реализации указанного изделия в пользу АО «Конар» – 23 555 руб. (без НДС).

Аналогичным образом произведен расчет себестоимости еще двух изделий, произведенных в январе 2014 года и январе 2017 года.

Однако, как указывает сам антимонопольный орган, приведенные им расчеты являются примерными и произведены только в отношении 3 изделий, что само по себе ставит под сомнение их достоверность и допустимость выводов о существенном завышении ценовых предложений в отношении всей поставляемой продукции. Представленные в дело документы свидетельствуют о наличии различных модификаций ТСГ, количество которых существенно превышает те 3 наименования, которые учтены антимонопольным органом при производстве примерных расчетов.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела ежемесячных справок-расчетов ООО НПО «ФСА» «Себестоимость выпущенной продукции и оказанных услуг производственного характера (бухгалтерский учет)», сформированных за период с января 2012 года по январь 2017 года (т. 3 л.д. 60-108), невозможно установить производственную себестоимость одной единицы изделия, поскольку в них содержится обобщенная информация. Следовательно, проверить достоверность приведенных в решении антимонопольного органа расчетов также не представляется возможным. 

Так, например, в справке-расчете от 31.01.2013 (т. 3 л.д. 75-77) приводятся данные о производственных расходах по счету 20.01 подразделения Производственный участок № 1 рабочие с расходами 39 827 096 руб. 13 коп., по счету 20.01 подразделения Производственный участок № 2 рабочие с расходами 33 098 531 руб. 27 коп., итого 72 925 627 руб. 40 коп. При этом подраздел справки-расчета «Выпущенная продукция и оказанные услуги» свидетельствует о расчете плановой себестоимости (объеме оказанных услуг), фактической себестоимости и отклонения фактической себестоимости от плановой в общих величинах (показателях). Общая величина фактической себестоимости продукции по данному документу составила 72 925 627 руб. 40 коп., при этом разбивка себестоимости по изделию не приводится, что исключает возможность установления себестоимости одного изделия с учетом приведенных в справках-расчетах сведений. 

В то время как ООО НПО «ФСА» в опровержение указанных выводов Тюменского УФАС и в обоснование своих расчетов представлено в дело заключение Центрального научно-исследовательского института экономики и управления в строительстве (ОАО «ЦНИИЭУС» – см. т.  15 л.д. 91-118) «Определение плановой себестоимости изготовления (с учетом доставки до объекта строительства) термостабилизаторов грунта (ТСГ) в целом и частей изделия (отдельные конструктивные элементы) для объекта «Трубопроводная система «Заполярье – НПС «Пур-Пе». Приведенные в указанном документе расчетные данные близки по значениям расчетным данным ООО НПО «ФСА» и документально не опровергнуты антимонопольным органом. 

Как было указано ранее, Тюменским УФАС России себестоимость единицы продукции определена как сумма расходов, которые понесло ООО НПО « ФСА» при выполнении   работ  по  изготовлению  продукции, стоимости давальческого сырья и транспортных расходов.

В решении заинтересованного лица приведено следующее описание поставляемых изделий: Термостабилизаторы грунта (ТСГ) представляют собой тепловые трубы с герметичным корпусом, заправленные хладагентом. ТСГ состоит из испарительной части, которая погружается в сваю (или в грунт), и конденсаторной части, выступающей над поверхностью земли. В холодное время года за счет разности температур наружного воздуха и грунта происходит испарение и конденсация хладагента внутри корпуса. Хладагент испаряется в нижней части ТСГ, отбирает тепло грунта и, конденсируясь в выступающей части над поверхностью грунта, отдает тепло холодному наружному воздуху, тем самым, обеспечивая постепенное понижение температуры грунтов до заданных проектных значений. Слой мерзлоты, который ТСГ намораживают вокруг себя за зиму, способен продержаться в течение всего теплого сезона.

Однако приведенное описание не содержит информации о гильзе ТСГ, наполненной охлаждающей жидкостью (пропиленгликоль) и находящейся в непосредственном соприкосновении с грунтом или сваей (в зависимости от типа). Гильза представляет собой корпус с заглушкой и уплотнительным узлом, также в ходе изготовления проходит испытание на герметичность. С целью обеспечения фиксации термостабилизатора в свае/грунте, а также для предотвращения механических повреждений и возможности оперативной замены термостабилизатора в процессе эксплуатации, термостабилизатор устанавливается в гильзу, заполненную хладоносителем на основе пропиленгликоля. Указанные гильза и жидкость входят в состав товара, поставленного в 2012-2016 годах ОАО «АК «Транснефть» (позднее ПАО «Транснефть») в соответствии со Специальными техническими требованиями (в частности СТТ-91.060.00-КТН-087-12) определяющими предмет поставки. 

В соответствии со Специальными требованиями к трубопроводной системе «Заполярье – НПС «Пур-Пе» «Индивидуальные сезоннодействующие охлаждающие устройства-термостабилизаторы», утвержденным ОАО «АК «Транснефть» 05.06.2012, а именно – разделом 9 «Комплектность» в комплект поставки ТСГ, устанавливаемого в сваю и устанавливаемого в грунт рядом со сваей, должны входить, среди прочего, гильза и незамерзающая жидкость (пункты 9.1, 9.2).

В соответствии с заключенным между АО «Конар» (покупатель) и ООО НПО «ФСА» (поставщик) договором поставки от 13.08.2012 № ФСА-КНР-1 (т. 6 л.д. 50-118), а именно – с приложением № 1 (спецификациями) к нему объектом поставки являются ТСГ, при этом, стоимость охлаждающей жидкости не входит в стоимость товара (пункт 4 спецификаций).

Таким образом, неверное определение предмета поставки привело к отраженным в решении антимонопольного органа неверным выводам о себестоимости поставляемого по итогам торгов товара, поскольку расходы на приобретение охлаждающей жидкости (хладагента), необходимой для функционирования термостабилизаторов и входящей в состав поставки с ПАО «Транснефть», не были учтены.

Кроме того, работы по производству термостабилизаторов, выполненные ООО НПО «ФСА», в решении учтены не по стоимости, указанной в договоре и первичном документе, а по себестоимости. Указанный подход не соответствует нормам, которые закреплены в пункте 2 статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее– ГК РФ) и пункте 5 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденного Приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н (далее также – ПБУ 5/01).

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК РФ в цену, включенную в договор давальческой переработки, включаются компенсация издержек подрядчика и сумма причитающегося ему вознаграждения. 

Пунктом 5 ПБУ 5/01 в состав фактических затрат на изготовление готовой продукции включаются суммы, уплачиваемые поставщику (подрядчику).

Следовательно, при формировании себестоимости готовой продукции (в рассматриваемом случае – ТСГ) должна учитываться не себестоимость работ изготовителя, а вознаграждение, предусмотренное договором, заключенным между АО «Конар» и ООО НПО «ФСА». 

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы антимонопольного органа о завышении участниками ценовых предложений, сделанные на основании их анализа с произведенным расчетом себестоимости, не подтверждаются материалами настоящего дела.

Антимонопольный орган при анализе действий лиц, участвующих по его мнению в картельном сговоре, обращает внимание на то, что при появлении в 2016 году третьего участника торгов – ООО «НПО Полюс», – ООО НПО «ФСА» вновь начало подавать предложения с ценой, существенно – в пределах 20% – превышающей максимальную цену договора, таким образом, уклоняясь от дальнейшей конкурентной борьбы. Однако такое поведение ООО НПО «ФСА» при наличии двух участников, свидетельствующее, по мнению заинтересованного лица, о наличии сговора, при появлении третьего участника не может быть объяснено тем же мотивом – обеспечить победу АО «Конар» в закупке. При этом, победителем 5 из 8 проводимых в 2016 году закупок становилось ООО «НПО Полюс», предложившее наименьшую цену.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что в отдельных закупках АО «Конар» не принимало участия. Так, согласно представленному в материалы дела протоколу от 25.08.2016 № 3П-623.16/И заседания конкурсной комиссии ПАО «Транснефть» по лоту № 3П-623.16 «Термостабилизаторы грунта для ВСТР-1» (т. 8 л.д. 148-151) участниками закрытого запроса предложений выступили ООО «НПО «Полюс» и ООО НПО «ФСА». При этом по итогам рассмотрения материалов комиссией решено допустить к участию в закрытом запросе предложений заявку ООО «НПО «Полюс», а заявке ООО НПО «ФСА» в этом было отказано (пункты 1, 2, 3 решения).

Анализ цен на торгах на аналогичные товары, поставляемые не только АО «Конар», но и ООО «НПО Полюс», позволяет сделать вывод о сопоставимости ценовых предложений указанных участников. 

Так, например, при закупке ТСГ-33,7-54/16000-ХЛ1-Г.ТСГ-76/16200-ХЛ1-Св АО «Конар» признавалось победителем при предложении цены 93 971 руб. 83 коп. и 93 831 руб. 67 коп. за единицу, ООО «НПО Полюс» – 93 268 руб. 05 коп. за единицу; ТСГ-33,7-54/14000-ХЛ1-Г.ТСГ-76/12200-ХЛ1-Гр АО «Конар» признавалось победителем при предложении цены 76 032 руб. 22 коп. за единицу, ООО «НПО Полюс» – 79 389 руб. 36 коп. за единицу.

Как было отмечено выше, в качестве одного из доказательств наличия между данными участниками картельного сговора антимонопольным органом указано на формирование АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» завышенных ценовых предложений относительно расходов на изготовление поставляемых изделий.

Между тем, антимонопольным органом при заключении вывода о наличии антиконкуретного соглашения и определении его участников оставлен без внимания порядок формирования предлагаемых цен на аналогичные товары конкурентом заявителей – ООО «НПО Полюс». 

Анализ имеющихся в материалах дела документов позволяет сделать вывод о том, что предложенная последним цена в коммерческих предложениях также существенно отличалась от расходов на производство. 

Например, в письме от 06.10.2016 № 105 в адрес ПАО «Транснефть» ООО «НПО Полюс» сообщает о готовности осуществить поставку ТСГ-33,7-54/9000-ХЛ1-Г.ТСГ-76/7200-ХЛ1-Гр по цене 72 437 руб. 45 коп. (без НДС) за 1 шт. Из имеющейся в материалах дела калькуляции от 12.12.2016, утвержденной генеральным директором ООО «НПО Полюс», следует, что заводская себестоимость указанного изделия составляет 13 233 руб. 84 коп., оптовая цена – 19 850 руб. 76 коп. (т. 7 л.д. 137). Согласно еще одной калькуляции, представленной в дело (т. 7 л.д. 136), датированной 10.12.2016 и утвержденной генеральным директором ООО «НПО «Полюс», заводская себестоимость изделия ТСГ-33,7-54/13000-ХЛ1-Г.ТСГ-76/11200-ХЛ1-Гр составляет 17 337 руб. 75 коп., оптовая цена – 26 006 руб. 62 коп. Представленное в дело письмо от 09.11.2016 № 136 (т. 8 л.д. 62) свидетельствует о готовности ООО «НПО «Полюс» поставить ПАО «Транснефть» товар ТСГ-33,7-54/13000-ХЛ1-Г.ТСГ-76/11200-ХЛ1-Гр по цене 69 707 руб. 43 коп. При этом письмом от 09.11.2016 № 01-16/85 АО «Конар» сообщило ПАО «Транснефть» о возможности предоставления скидки на поставку в 2017 году в соответствии с направленным технико-коммерческим предложением (приложение к письму, т. 8 л.д. 62-63). Указанным технико-коммерческим предложением предусмотрена цена за 1 шт. изделия ТСГ-33,7-54/13000-ХЛ1-Г.ТСГ-76/11200-ХЛ1-Гр в размере 73 660 руб. 79 коп.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что причиной совпадения ценовых предложений в закупках явилась не согласованность действий их участников, а установление цен в соответствии предельно допустимыми значениями, публично объявленными ПАО «Транснефть» на предыдущих торгах (указанная информация является общедоступной в силу ее размещения на официальном сайте заказчика).

Мотивы, в силу которых антимонопольный орган в связи с этим усматривает нарушение законодательства о конкуренции в действиях именно АО «Конар» и ООО НПО «ФСА», в решении Тюменского УФАС России не приводятся.

 На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае не доказан факт совершения согласованных действий хозяйствующих субъектов, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета, соответственно, наличия между заявителями антиконкурентного соглашения.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер, поскольку заинтересованным лицом не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Таким образом, оспариваемое решение от 12.04.2018 по делу № К17/11-11 антимонопольного органа и выданные в соответствии с ним заявителям предписания от 12.04.2018 подлежат признанию недействительными, как не основанные на положениях антимонопольного законодательства и на фактических обстоятельствах дела.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в соответствии с пунктами 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене, а апелляционные жалобы АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» – удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей заявления и апелляционных жалоб распределяются в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ и с учетом результатов рассмотрения дела по существу и жалоб заявителей.

Излишне уплаченная АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» при подаче заявления и апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «ФСА» и акционерного общества «Конар» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.10.2018 по делу № А70-10296/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» и акционерным обществом «Конар», удовлетворить.

 Решение по делу № К17/11-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.04.2018, а также предписания по делу № К17/11-11 от 12.04.2018, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, признать недействительными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в размере 4 500 рублей. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу акционерного общества «Конар» судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в размере 4 500 рублей. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос» из федерального бюджета 3 000 рублей, государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 3981 от 03.07.2018, и 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 6570 от 20.11.2018.

Возвратить акционерному общества «Конар» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 2015 от 20.11.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Е.П. Кливер

 Н.А. Шиндлер